我国民间借贷的制度逻辑及立法路径研究

蒋大平龚怀军

我国民间借贷的制度逻辑及立法路径研究

蒋大平*龚怀军**

民间借贷是市场经济发展中的客观现象，对促进我国民营经济的发展起到了重要作用。但是缺乏规范性的民间借贷存在巨大的风险，可能会引发严重的社会问题，因此需要法律的规范和引导。法律制度需要综合衡量国家、社会、个人的利益，协调经济效益与公平秩序的关系，以实现经济学上的帕累托最优效率，即用最小的社会成本和制度成本获得最大的社会效益和经济效益。民间借贷的法律监管，对于缓解融资权与政府规制权之间的矛盾、防止民间融资风险、维护金融秩序以及解决“用钱荒”、促进民间投资的健康发展具有重要意义。

民间借贷 制度逻辑 非法集资 规范 立法路径

党的十八大报告提出，要深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系，加快发展多层次资本市场。这为我国金融业的改革与发展指明了前进的方向和道路。过去十年，我国资本市场无论是在广度还是宽度上，都有长足进步。我国一直实施的“金融抑制”战略，即政府主动地、有意识地对金融市场进行全方位地介入，在一定时期保证了国家对资金价格的有效引导，促进了实体产业的发展，但其在长期经济发展过程中却存在消极作用，对长期经济增长有负面影响。因此，我国金融体系应导向“金融深化”路径，逐步减少国家对金融市场价格的控制，鼓励更多金融机构之间的竞争，重视“非正规金融”的积极作用。“非正规金融”也称民间金融，对我国经济发展起到了一定促进作用，但其存在的合法性、无序性、利息计算方式等方面存在着许多问题。笔者认为，民间融资的法律监管，对于缓解融资权与政府规制权之间的矛盾、防止民间融资风险、维护金融秩序以及解决“用钱荒”、促进民间投资的健康发展具有重要意义。

一、民间借贷存在的合法性及发展的必然性

（一）民间借贷的界定

民间借贷作为一种社会信用形式和正规金融的补充，有其存在的合理性和积极作用，应受到法律的保护。与我国民间借贷普遍存在且不断扩大的事实相比，我国目前关于民间借贷的法律、法规以及规范性文件相对较少，民间借贷行为也基本处于监管的盲区。因此，从法律意义上对民间借贷进行界定，强化对民间借贷的规范、引导刻不容缓。目前，对于民间借贷行为尚无较为权威的界定，且各方争议较大。

在界定民间借贷的内涵时，我们应当注意以下三方面内容：一是产权属于民间所有，并由民间借贷组织或个人独立自主开展的资金融通和与其相关的资金融通活动；二是参与主体的民间性，即资金的需求者是从官方正式的金融体系中难以得到融资安排的经济行为人，如无抵押品的中小企业或农户。同时，资金的供给者多是由民间资本出资组建的民间组织或手中持有闲散资金的个体；三是融资活动的非监管性，即民间借贷活动游离于金融监管当局的监管范围之外，未进入官方的统计报表，未纳入到金融监管当局日常管理系统，也难以得到金融法律法规的规范和有效保护的资金融通活动。民间借贷市场的火爆发展导致了全国法院受理此类案件的数量急剧增长。2011年，全国法院一审受理案件已突破60万件；个案借贷金额也从百万元以下显著上升到千万元以上，全年受理民间借贷案件标的额为1143.8亿元，同比增长38. 27%。[1]杜万华等.建立和完善我国民间借贷法律规制的报告[J].人民司法，2012 (9):34-43.

综上，笔者认为，民间借贷是指在不违反法律规定的前提下,非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间按照自己可以接受的代价以还本付息为内容进行的自由融资活动。

（二）民间借贷的合法性分析

我国宪法明确规定保护公民合法的财产权。对财产权的理解，应当既包括公民对财产的所有权，也包括公民对财产的使用权。我国《民法通则》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利。因此公民对财产使用权的行使也应该受到法律的保护。财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权。资金作为公民财产的主要形式，理应由公民自由支配。我国《合同法》亦承认建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》确认，建立在真实意思基础上的公民与非金融企业之间的借贷属于有效的民间借贷。因此，从宪法精神和民法意思自治的基本原则出发，民间借贷并不属于违法融资。

我国目前对民间融资管制的法律文件主要有《刑法》和行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(简称《取缔办法》)。《刑法》中确认了非法吸收或者变相吸收公众存款罪，但并未对这种行为划定范围，难以适应对非法融资行为进行规制的客观要求。《取缔办法》虽然将未经金融管理机关批准而从事的融资行为认定为非法融资行为，但是缺乏法律这—位阶来连接宪法规定的公民权利与《取缔办法》这一行政法规的规定，对民间非法融资实行限制或剥夺就缺乏完整的法律规定。[1]李存.民间借贷在公法领域的法律问题研究[J].法制与社会，2010（19）:88-90.

因此，从法律规范位阶的角度分析，民间融资的合法性问题至少可以得出以下结论：

第一，民间融资的存在具有合宪性，从民法的意思自治看，它符合民事法律行为构成要件，并受到《合同法》的保护；第二，无任何法律(狭义的法律)明文加以禁止；第三，未经批准的融资行为属于非法融资这一规定来自于行政法规，其效力相对弱化。因此，由立法机关制定民间借贷法律制度显得十分迫切。

（三）民间借贷与非法集资

非法集资的主要形式是非法吸收公众存款和集资诈骗，在刑法中，两者分属破坏金融管理秩序和金融诈骗的犯罪。刑法第176条将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为规定为非法吸收公众存款罪。而此前国务院《取缔办法》第4条第2款对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”作出了界定:“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。刑法第192条规定的集资诈骗罪与前者的主要区别在于，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。

在民间借贷和非法吸收公众存款之间确实存在一定的交叉。从立法本意上来看，后者存在一个面向不特定对象的特征。而针对不特定公众的业务只有通过公布信息才得以实现，常见的方式就是广告、公告等，这也是法律为该行为定性的依据。然而，在现实中，行为人可以不采用空间上的公布，而是在时序上实现了同等的功能。例如，行为人利用熟人关系，通过一传十，十传百的方式传播业务信息，实际上已达到与不特定的人办理存贷业务的目的，具备了非法集资的特征。2011年初，最高法出台司法解释，规定个人非法吸收公众存款20万元以上或集资对象超过30人、单位非法吸收公众存款100万元以上或吸储对象超过150人，将追究刑事责任。我国刑法中并无“非法集资罪”，但近年来因此获罪的人不在少数。司法解释对定罪的细化确是进步，但据此打击非法集资实际上“给力不给劲”。

二、无规范的民间借贷引发风险与弊端

民间融资隐藏巨大的金融风险，容易产生非法吸收公众存款、资金体外循环和地下钱庄等严重扰乱金融秩序的现象。2009年12月18日，浙江省金华市中级人民法院一审认定，吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2012年1月18日，浙江省高级人民法院对吴英集资诈骗案进行二审宣判，裁定维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。[2]李焱.吴英案再思考:民间金融应规范和引导并举[EB/OL].http://www.eastmoney.com 2012-02-07.2012年5月21日，浙江省高级人民法院终审，以集资诈骗罪改判吴英死刑，缓期两年执行。

从吴英一审被判死刑开始，这位80后“亿万富姐”的命运就被社会各界高度关注，由此引发的民间融资是与非争议，则将此案的意义推向更高层面。2012年2月19日，最高人民法院下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》，明确要求维护合法有序的民间借贷关系。事实上，包括通知在内，最高法下发了一系列文件，试图厘清民间融资中的模糊地带。最高法连发六条司法建议规范民间借贷，包括规范公务员参与民间借贷活动、规范和放开企业间借贷活动。舆论普遍认为这是一个微妙的节点，吴英案无疑具有标志性意义。2011年下半年温州爆发的民间借贷危机、“跑路”事件，直接促成了温州金融改革试验区的设立。[3]吴定波.吴英案促金融体制改革规范民间融资[N].法制日报，2013-1-18（5）.

民间借贷之所以能够长期存在，主要是其能够提供方便、快捷的融资服务，在充分使用社会闲置资金、调整经济结构等方面发挥着积极作用。但其潜在的风险和弊端也不容忽视。

（一）民间借贷对国家宏观调控有所影响，不利于国家产业政策的实施和经济发展方式的转变

主要表现在：一是民间借贷资金容易流向国家宏观调控限制的行业或企业，助长了盲目投资和低水平重复建设，不利于产业结构调整和优化升级。二是民间借贷资金循环积聚形成规模巨大的投机力量，有引起经济发展失衡的风险。民间借贷高利率加剧了企业生产经营的难度。三是民间借贷的不规范性和自发性容易引发经济和法律纠纷，给地方经济社会发展造成一定不利影响。

（二）不规范民间借贷资金循环的存在，严重干扰了金融市场秩序

民间借贷规模估计达数千亿元，如此巨大的资金游离于金融监管之外，很容易出现问题和纠纷，形成隐患。部分放贷人为获取利差收入，设法从正规金融机构获得较低利率的信贷资金，再以较高的利率转借出去。这种由正规金融与民间金融的利率差而催生的贷款转借市场，由于银行并不了解贷款被转借的情况，而第三方大多是不符合银行贷款条件的企业或个人，严重冲击了金融市场秩序，使金融市场反映失真，对正规金融体系的影响很大。

（三）民间借贷对借款人的资质要求低，由此带来的经营风险比较高

依据高风险高收益的原理，民间借贷的利率比银行利率高也在情理之中。而近些年来，由于连续上调存款准备金率、控制信贷额度，各商业银行贷款额度紧张，众多企业和个体经营者纷纷寻求民间借贷资金，从而导致民间借贷利率一再飙升。高息借款使企业的经营风险大大增加，而潜伏于民营企业的民间借贷常常随着企业的停产、倒闭集体爆发，特别是当宏观经济形势低迷时， 原本起着过河搭桥作用的民间借贷可能成为企业资金链断裂的导火线，引爆二次危机。

（四）规范民间借贷的法律过于原则，缺乏协调性、可操作性

笔者认为，我国规范民间借贷法律过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，已不足以对民间借贷行为进行很好的引导和规制，以致民间借贷活动中违法行为猖獗，给实体经济健康发展带来了严重损害。一是立法可协调性差，不同法律规范的内容互相冲突。由于立法技术的欠缺，上述法律规范之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。即使符合民法通则、合同法的民间借贷行为，按照《取缔办法》和《贷款通则》也可能被认定为非法金融业务活动遭到取缔，导致对同一行为可能因依据不同而致评价结果大相径庭。二是立法可操作性差，民间借贷合法性判断标准模糊。缘于“宜粗不宜细”的立法指导思想，很多隐患性问题缺乏指导性规范，使非法借贷、犯罪行为有机可乘。实践中难以准确把握合法民间借贷与非法融资行为的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。 三是立法可指引性差，制约民间借贷良性发展。在我国，缺少健全的征信制度，加大了民间借贷风险的不确定性；缺少民间借贷专门性立法，不能满足规范和引导民间借贷活动健康发展的迫切需要；缺少个人破产法律制度，无法解决借贷主体的市场退出问题，无法保障债权人的权益，不利于金融市场稳定。

（五）监管缺位使民间借贷危机四伏

由于民间借贷长期处于半地下状态，缺乏有效监管，让一些追求利益最大化的个人和企业看到了巨大商机，高利回报诱使一些人把民间借贷作为一种行业投资经营，成为专门的食利者，使民间借贷原有的熟人间互帮互助的“人情债”性质彻底变了味，也使原有的信用基础大打折扣。

此外，民间借贷还可能给不法分子提供洗钱机会，比如“黑钱”经民间借贷转入正规投资渠道，成为投资资金；或者，民间借贷中隐藏着非法吸收公众存款、集资诈骗、民间标会、赌博等非法活动。在红火的民间借贷背后，埋藏着不少让人担忧的隐患。[1]高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择[J].中国法学，2008,25(4):34-42．

三、民间借贷纠纷产生的原因

（一）诚信缺失是纠纷产生的最重要原因

目前，我国个人征信系统包括的交通、通信和商贸等相关信息数据尚处于不断建设之中，社会信用体系不够完善，民间借贷只能依据相互间的信任和双方间的某种既定社会关系作出选择，缺乏理性。现实中，很大一部分纠纷的当事人在借款之前就已经明知自己没有履约能力，但由于现实需要和投机及赌徒心理支配，又大量借贷。这种情况在个别暴利和投机行业中比较明显。

（二）唯利是图的投机思想是根本原因

在现有的投资渠道不畅、投资产品不足的背景下，大量的民间资本在高息引诱下涌进借贷市场，这些出借人贪图暴利，只考虑高额利润，不顾一切地向当事人放款，根本没有考虑借款人的履约能力和自己面临的风险。在审判实践中，有为数不少的当事人根本不去过问借款人的情况，他们只关心利息多少，多长时间结一次利息等等。特别是周围个别人通过放贷一夜暴富的“示范”作用，刺激了他们的冲动，迷惑了他们的双眼，最后面临血本无归的局面。

（三）借贷风险意识不强是不可忽视的原因

金融机构在发放贷款时，一般会执行严格的贷前、贷中、贷后“三查”制度，审查借贷方的经营、诚信等情况，而民间借贷出借人缺乏金融风险意识，也不具备审查的专业手段，如未通过法律、中介机构或即使设定担保、抵押不足以清偿，在不了解借贷方经营前景的情况下，也盲目出借。一旦发生纠纷，当事人的权益很难得到实现，特别是在借贷方恶意逃贷情况下，即使法院强制执行也很难执行到位。

四、民间借贷规范化的立法路径

博登海默曾说：“法律制度是社会理想与社会现实二者的协调者。”面对当前民间借贷市场的混乱，法律制度需要综合衡量国家、社会、个人的利益，协调经济效益与公平秩序的关系，以实现经济学上的帕累托最优效率，即用最小的社会成本和制度成本获得最大的社会效益和经济效益。作为一种非正式金融制度安排,民间借贷的存在和发展有其逻辑合理性和客观必然性,是整个金融活动不可或缺的组成部分,但民间借贷行为的不规范对正规金融和实体经济产生了重要影响。民间借贷有问题,又为民间所需。因此,强化和完善对民间借贷行为的规范是我国经济发展刻不容缓的任务。

（一）采用灵活标准认定高利贷，加强对民间借贷过程的规范

民间借贷是私有财产权的处分行为，对民间借贷利率的规定既要考虑影响利率形成的因素，尊重市场主体的财产自主权，同时还要维护社会公正。应改变对高利贷标准明确划定的做法，用市场经济规律衡量民间借贷利率的合理合法性，使法律与市场衔接。采用灵活的高利贷认定标准并不是使高利贷合法化，而是要在利率市场化的基础上，使法定的高利贷标准与社会认可的高利贷标准达成一致。

法律还应加强对借贷活动过程的规范，控制法律风险，整顿市场秩序。第一，严把资金来源和去向关，控制法律风险。凡是违法犯罪所得、银行信贷资金，一律不得用于民间放贷。从民间借来的资金只能用于正常生产生活所需。凡是将资金用于违法犯罪活动的，如赌博、吸毒、贩毒等，不仅对违法犯罪者严厉打击，对恶意放贷者也要予以制裁。第二，规范借贷活动的操作过程，体现国家权威性。国家可以将长期存在的、运转良好的、具有普适性的民间借贷交易习惯，整理成为规范的、统一的标准合同，为借贷双方提供统一的、可操作性强的契约文书范本或凭证作为具体行动指南，用以规范借贷合同的形式和内容。

（二）通过立法对企业间借贷予以规范，理顺相关立法内容

从资金来源角度分析现实中企业间借贷的情况主要有以下三种:一是企业将自有资金中的闲置部分短期借给其他企业周转使用，并收取一定费用;二是企业将本应用于生产经营的资金抽出来放贷给其他企业，以获取更高利润;三是企业将从银行获得的信贷资金高息放贷给其他企业，赚取利息差。

对于第一种情况，我国现有法律对企业间借贷明确禁止，所以司法实践中对企业间因资金借贷而发生的纠纷一般按无效行为处理。如果没有发生纠纷，则企业收取的资金占用费要依法缴纳营业税。这样的差异势必会导致规避行为出现，既不利于企业间资金融通，也会损害司法权威。因此，通过专门立法规范企业间借贷行为，对借入资金的企业条件、借出资金的来源、借入资金的利率和用途、借贷程序、风险防范、责任承担等问题作出规定，修改相关法规、司法解释中禁止企业间借贷的规定，改“堵”为“疏”，使企业间资金借贷行为规范有序的进行，为促进企业间资金融通提供制度保障。第二种情况中企业的做法实际上是在经营放贷业务，依照现行法律的规定是违法的。但是，因其实质是企业财产权的自主体现，法律应打破现在的金融垄断，允许民间资本通过一定途径进入金融领域。除了可以成立小额贷款公司和村镇银行或者股份制商业银行之外，还应当通过专门立法允许有实力的企业或个人经过登记注册成立专业放贷机构，用自有资金经营放贷业务，并接受政府监管。第三种情况中企业的做法干扰了银行信贷政策，扰乱了金融秩序，应给予行政制裁，甚至追究刑事责任。

（三）将认定非法集资的客观标准改为主客观结合的标准，对有合理融资需求的集资活动通过《证券法》予以规制

从集资者的主观目的来看，现实中认定的非法集资案件可以分为两类:一是有合理融资需求的集资，二是恶意的非法集资。[1]彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学，2008,25(4)：43-55．对社会影响最为恶劣的无疑是后一种非法集资活动。前一种集资活动是在金融垄断、各种融资渠道不畅的情况下，广大农民和中小企业经营者为满足现实需求而不得已向公众借贷的行为。用“取缔加刑法制裁”的方式去“堵”住这种民间融资需求的突破口，既不符合刑法谦抑精神，也无法改变客观规律的作用，更加不可能消灭民间融资需求。目前资本市场直接融资行为，因其涉及社会公众利益，国家往往通过法律制度对直接融资活动进行规制，强制集资者在事前、事中向投资者通过信息披露提供充足信息，使投资者自己做出投资判断。这主要是《证券法》的调整范畴。因此，扩大现行《证券法》中证券的定义范围，将合理的集资活动纳入证券法的规制范畴，降低直接融资的门槛，强化信息披露机制，加强政府监管和责任追究，使更多企业可以通过正当的直接融资渠道满足需求。同时，对需求合理但未经批准且超出核准豁免范围的集资活动，按照擅自发行证券追究责任，构成犯罪的以擅自发行股票、债券罪论，而不以非法吸收公众存款罪对待。这样做使集资者的主观恶性差异不仅在量刑上有很大区别，在罪与非罪上也会有所体现。[2]刘丹.民间金融法制化模式探析[J].金融与经济，2009,286（8）:82-85.如此，既为企业融资需求提供了出路，使企业社会集资有法可依，又有利于刑法罪名认定的精确化，不失为一种解决思路。

（四）通过专门立法规范民间合会运作

当前我国一些地方民间合会涉及资金规模巨大、牵涉人数众多，而“倒会”事件频发，对社会经济发展造成极为不利的影响。因此，对民间合会这种具有很强民俗习惯色彩的行为予以立法规范已成为现实的迫切需要。对于民事合会，可以借鉴台湾地区的做法，通过民法典予以规范，无需专门立法。对于商事合会，可以借鉴日本和印度的做法，使其以公司形态经营运作，通过专门立法对合会公司的性质、准入制度、设立条件、经营规则、政府监管、变更解散等内容加以明确。

（五）要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用

大力整顿金融秩序，严厉打击高利贷活动和非法集资、地下钱庄、非法证券等非法金融活动，加强对担保公司、典当行等机构和银行表外业务的全面监测和有效监管，妥善处理企业资金链断裂事件，防止风险扩散蔓延。[3]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011，163.

总之，要通过立法，清理对民间融资行为的模糊管制、过分管制和多头管制所产生的问题，使法律、法规、规章之间形成协调，保持一致性，形成无缝对接，为建立多元化的民间融资服务体系、引导民间融资规范化运作、形成良性金融竞争态势、提供法律支持和服务。

本文为 2012年江苏省教育厅高校哲学社会科学研究基金项目（编号为：2012SJD820002）；2011年淮阴师范学院高级别科研项目培育基金项目（编号为：11HSGJBS23）。

*蒋大平，淮阴师范学院法学院教授，主要从事经济法学教学研究。

**龚怀军，法学硕士，江苏省淮安市淮安区人民检察院资深检察官。