公司章程的自由与限度

田金花

（佳木斯大学人文学院，黑龙江佳木斯154007）

公司章程的自由与限度

田金花

（佳木斯大学人文学院，黑龙江佳木斯154007）

公司章程作为契约，并不是完全不受限制，其在充分体现契约自由的同时同样要受公司法强制性规范的约束。中外学者们已有的观点，为公司章程的自由与限度的判定提供了一个宏观标准，但具体运用到个案当中，还需我们个案区别审慎对待。

公司章程自治；公司法强制；强制性规范；任意性规范

公司章程作为契约，其自治权利十分广泛，股东可以充分发挥其聪明才智，为自己创设最合理的条款，但公司章程的自由并不是没有限度的，法律中同样使用了很多强制性规范对其加以约束。所以，公司章程的契约自由，实际上涉及公司章程到底享有多大的自由选择权利，这直接关系到公司法到底是任意法为主还是强行法为主，公司法规范当中，如何区分强制性规范和任意性规范的问题［1］。

一、公司章程自由与限度的理论解说

公司合同论者认为，公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议，而公司法本质上是一套示范合同文本，出于成本与效率的考量，又由于公司规则的公共产品性质，由国家来提供具有绝对的优势。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即公司法原则上应当是任意法［2］。但是毋庸置疑，公司法中仍然存在着大量的强制性规范，亦如合同法在宣扬契约自由的同时，越来越强烈地隐含着国家力量的潜在强制一样，即便是作为一种示范合同文本存在，公司法中的强制性规范亦不得被限制或排除适用［3］。原因即在于公司合同当事人虽然是自身利益的最佳判断者，其协商虽有利于其自身利益的最大化，但人的理性是有限的，信息是不对称的，而且允许其完全自由地按照其设想构建公司关系有可能对合同以外的第三人或社会造成其他不利的成本。在这种情况下，就需要制定一些强制性规范来保护社会或第三人的利益以及那些因为信息不充分而草率行动的投资者［4］。简单断言公司章程作为自治合约，不得违反国家强行法和社会公序良俗，固然非常容易，但最困难的问题在于，在公司法领域，哪些是“不得违反”的强制性规范［5］143？由此可见，公司章程自治与公司法强制的界限应如何界定，这是我们区分公司章程自由与限度界限的基本问题。

对强制性规范和任意性规范进行划分，需要了解不同的公司法规则，因为公司法规则类型不同，其强制性与任意性属性亦各不相同［6］。

美国法学教授爱森伯格以规范对象为标准，将公司法规范分为结构性规则、分配性规则和信义规则①结构性规则，主要规范权力在不同公司机关的分配以及各机关行使这些权力的要件，以形成运作有序的公司治理架构，如我国《公司法》第112条关于董事会表决规则的规定。分配性规则，规定了公司财产在股东间的分配方式。如我国《公司法》第35条关于有限公司利润分配的规定。信义规则，规范了董事和控股股东的义务。如我国《公司法》第148条，第149条规定公司高管人员须承担的勤勉义务和忠实义务等。参见罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第113页。。就表现形式而言，它又将公司法规范分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则②赋权性规则，这种规则授权公司参与各方通过章程约定而自由设定规则，这些规则当然地具有法律效力。补充性规则，即除非公司参与各方另有约定，这些规则当然地具有效力，又称为“缺省的”或“推定适用”的规范。强制性规则，这些规则不允许公司参与各方以任何方式加以修正。同上注，第113－114页。。罗培新教授界定公司法强制性与任意性边界时，采纳了爱森伯格的分类方法，并结合闭锁公司和公众公司③这是美国法关于公司的分类。闭锁公司是指股东人数较少，股权相对集中，所有权与控制权主体同一的公司，相当于我国的有限责任公司。公众公司是指拥有大量股东，而且绝大多数股东不参与经营管理，也不参与日常监督的公司，相当于我国的股份有限公司。的区分作了以下总结［6］：调整闭锁公司的分配性规则和结构性规则，应以赋权性和补充性为主，即为任意性规范，而信义义务规则，则应以强制性规范为主。调整公众公司的分配性规则和一般的结构性规则，应以赋权性和补充性为主，即为任意性规范，而核心的结构性规则和信义规则，则应以强制性规范为主。汤欣博士将公司法中的规则分为普通规则和基本规则①普通规则是指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则；基本规则是指有关公司内部关系，主要包括管理层和股东，大股东和小股东之间的关系等基本制度的规则。参见汤欣：《论公司法的性格——强行法抑或任意法？》，载《中国法学》，2001年第1期，第110页。，其认为有限公司中的普通规则以任意性规范为原则，以强制性规范为例外，而其基本规则正好相反，应以强制性为原则，任意性为例外。股份公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的；有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性［7］。

以上关于公司法规则的分类框架，对于公司章程自由与限度的启示意义在于［5］169：对于赋权性规则和补充性规则，因为其本身不具有强制性，公司章程可以自由约定，而一些公司法规则，如我国有限责任公司股东会有效决议的表决权数，依持股比例分配利润等规定，尽管以强制性规范形式出现，但却允许公司章程另外约定，因为它是闭锁公司的结构性和分配性规范，相反，一些同样以强制性规范形式出现的信义义务规则，却不能由公司章程自由约定。由此，公司法规则的分类为我们判断公司章程的自由与限度提供了一个宏观的标准。但这个标准放到具体个案当中是否都有其合理性呢？我们清楚，不同的公司形式，对于规则的适用是不同的，而且强行法规则又因所处的不同情况导致其表现不同，另外，作为法律先天存在的一个问题，即立法机构对法律规则的设置未必完全合理，即使在设置当时有充分的依据和合理性，但随着情势变化，这一设置也同样需要作出调整。因此，对于公司章程和公司法强制性规范的关系，除了要遵循以上标准之外，我们更要做关涉每一具体法律条文的个案思考。

二、公司章程自由与限度的实践判定

上述内容从总体上、宏观上厘清了公司章程自由与限度的边界，下面，笔者将从个案的角度对公司章程自由与限度做详细说明，虽然不能概括全貌，但对我们认识这一问题具有深刻的实践意义。

（一）在有限责任公司中，公司章程关于公司治理结构和利润分配条款的自由与限度

在引言部分，笔者已对此案例作了说明，下面简要复述之。案情如下②案例引自罗培新《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第168-169页。：

甲、乙、丙、丁4人共同设立某注册资本为100万元的有限责任公司。公司成立后，甲、乙、丙3人与出资最少的丁订立承包合同，约定公司由丁承包经营，丁每年向三人支付承包金，公司经营利润由丁享有，经营期满时，丁必须保持该公司的股权资本，若出现亏损则由其弥补损失。该承包合同的主要条款载入了公司章程。该公司经营1年后，获得未分配利润120万元。丁认为，根据承包合同的规定，在其将25万元交付给三人后，余下利润应由其享有。甲乙丙三人则坚持认为，该承包合同违反了公司法关于按出资比例分配利润的规定，应属无效，应按各方当初的出资比例分配利润。后引发诉讼。

对于此案，有关专家、学者和实务工作者提出了不同的看法［5］192－196：无效说认为，公司章程改变了公司法规定的公司权力分配结构，而且要求承包的股东承担填补责任实际上使其承担了无限责任，有违股东有限责任原则。有效说认为，承包合同体现了当事人的意思自治，公司承包实际上是一种合理的变相年薪制。承包人承包经营行为可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。公司法规定的按出资比例分配利润是股东的权利，其分配方式完全可以通过合同重新加以安排。

本文认为，针对此案，需要思考两个问题：一是公司章程能否改变公司法规定的有限公司治理结构，即本案公司承包经营条款的合法性问题；二是公司章程能否自由约定利润分配条款。罗培新教授从合同的视角对此案进行了分析，笔者认为从合同角度解读公司章程关于上述内容的约定条款具有合理性。

首先，对于本案承包经营条款合法性问题。笔者认为，第一，承包制可被视为股东之间的一项合同，股东借此合同排除了有关公司治理的结构性规范。就本案而言，本案四位股东在公司成立之时，就订立了承包合同，并将主要条款写入了公司章程，章程约定公司经营由丁一人负责，从而排除适用公司法中关于有限责任公司三机构分权制衡的结构性规范。从上述规则分类的分析得知，有限责任公司的结构性规范主要为赋权性和补充性，为任意性规范，对此规范公司章程可以自由约定从而排除公司法的适用。另外，本案中所有的经营事项由丁负责，所有的盈亏都由丁一人享有和承担的约定，实际上说明了这是一个风险经营的合约，由于该合约不损及第三人利益，没有外部效应，因而没有任何违法性。

其次，对于本案公司章程能否约定利润分配条款问题。笔者认为，有限责任公司人数较少，信息相对周全，他们有能力就公司利润分配事宜，事先达成充分合意。对于有限责任公司而言，公司法中的分配性规则应主要为补充性，也就是说，在股东未在章程中约定利润分配比例时，该公司法分配性规则才能适用。在本案中，甲乙丙丁四个股东正是经过了充分的协商，作出了利润分配的真实意思表示，采取了各方都自愿认可的利润分配方式，而且这种分配方式并没有与股东加入公司之时的合理预期相悖，因此此种约定也是合法有效的。公司章程可以就此事项自由约定。

（二）在股份有限公司中，公司章程关于公司治理结构条款的自由与限度

在这里，我们以申华章程案来进行说明。案情如下③案例引自罗培新《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第191-192页。：

上海申华实业股份有限公司（以下简称申华公司）《公司章程》第18条规定：“股东大会闭会期间，董事会人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一”。1995年，申华公司召开三届二次董事会，根据公司章程的规定，通过了第5号、第6号决议，增补马俊、莫全富为公司董事。同年8月，申华公司召开了三届三次董事会，会议通过第7号决议，增补李伟荣为董事。原告为申华公司股东，其认为公司章程第18条违反了《公司法》，侵害股东合法权益，诉请法院确认以上增补决议无效。一审法院判决支持原告的诉讼请求，被告不服，提起上诉，二审法院维持原判。

对此案例，蒋大兴教授认为，股东的董事选任权可以授予他人行使，董事会具有选任经营方面人才的能力，而且《上市公司章程指引》第94条第一款第16项规定，董事会行使股东大会授予的其他职权［8］。而罗培新教授认为，股东选举董事的权利，既不可被剥夺，也不能授予董事会行使［5］192－196。对于此案观点，姑且不论谁对谁错，值得我们思考的是为什么对于同一案件，同一公司法条文却能产生不同的解释呢？下面，笔者将从合同视角，结合上述关于公司法规则的分类来予以说明。

笔者认为，本案需要解决的问题是，股东选举董事的权利能否由公司章程约定授予董事会行使？即公司章程可否自由创设公司治理结构？

本案实际上涉及公司治理结构问题。众所周知，股份有限公司中股东众多且分散，股东在出资后往往不参加公司的管理而成为理性的冷漠者，而公司的日常经营都由管理层来操作。但管理层和所有权人利益取向并不总是统一，管理层为了自己的利益会使得股东利益日益受到威胁。由此，股东作为所有权人，为了维护自己的利益，其采取的监督管理层、参与公司治理的一条重要通道就是享有选择管理者的权利，对董事的选任权是股东选择管理者权利的内容之一。从这一角度来看，股东选任董事的权利应是其固有的权利，其作为公司剩余利益索取者和风险最终承担者，选任管理者的权利不应被限制或剥夺。另外，我们从上述关于公司规则分类角度出发，来看一下公司章程对股东选举董事的权利能否做另外规定。股份有限公司属于公众公司，而在公众公司中，核心的结构性规则和信义规则，以强制性规范为主，公司章程不得自由约定排除其适用。本案中，股东选任董事的权利属于公司机关之间权力分配的结构性规则，其是维护股东尤其是中小股东利益的关键，因此，公司章程对此不能排除适用。基于上述原因，对于“公司法关于股东选任董事的规定，从合同的视角可以解释为，该规定应当属于股东各方在信息充分、而且具有足够远见的情况下，必然会做出的选择，不允许公司章程将其排除适用，这是符合股东合理预期的”［5］192－196。

三、结论

接受公司章程的契约性，并不意味着承认公司章程完全的合同自由，亦如合同法在宣扬契约自由的同时，也接受了来自国家力量强制的介入一样，因此，公司章程也要受到公司法中强制性规则的限制。而判断哪些规则属于任意性规范或者属于强制性规范，就成了划分公司章程自由与限度的基本问题。对于此，笔者结合学者已有的分类规则，为这个界限的划定提供了一个宏观的标准。但是由于现实世界的情势变化、人类的有限理性以及法律的滞后性，这个宏观的标准不可能永远具有合理性。由此，对于公司章程的自由与限度的判定，还需要我们结合个案在实践中考察。

［1］朱慈蕴.公司章程两分法论——公司章程自治与他治理念的融合［J］.当代法学，2006，（5）.

［2］［美］理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（下册）［M］.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：519.

［3］宋从文.公司章程的合同解读［J］.法律适用，2007，（2）.

［4］赵旭东.新公司法制度设计［M］.北京：法律出版社，2006：349.

［5］罗培新.公司法的合同解释［M］.北京：北京大学出版社，2004.

［6］罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架［J］.中国法学，2007，（4）.

［7］汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法？［J］.中国法学，2001，（1）.

［8］蒋大兴.公司法的展开和评判［M］.北京：法律出版社，2001：297－303.

［责任编辑：刘晓慧］

The Freedom and Limitation of Articles of Corporation

TIAN Jin-hua

Articles of corporation as contract，not completely unrestricted;while fully embodied the freedom of contract,it must be bound by aperem ptorynorm of the company law.This paperpr of its from the Chinese and foreign scholars view,provide sa macroscopic standard to decide freedom and limitation of articles of corporation,but for the specific case, we need to distinguish carefully.

The autonomy of articles of corporation;company law enforcement;Mandatory rules;Enabling rules

DF411.91

：A

：1008-7966（2014）04-0065-03

2014－04－06

2014年度黑龙江省教育厅人文社科研究项目“公司章程契约性研究”；2013年度佳木斯大学人文社科研究项目（WQ 2013－05）

田金花（1979－），女，黑龙江依兰人，讲师，硕士，主要从事民商法教学与研究工作。