刑事政策在刑法解释中的作用空间——兼论刑法解释中的价值判断和事实判断

宋盈

（中国人民大学，北京100872）

刑事政策在刑法解释中的作用空间
——兼论刑法解释中的价值判断和事实判断

宋盈

（中国人民大学，北京100872）

在刑事政策纳入刑法教义学和相对罪刑法定原则的前提下，刑事政策对于刑法解释起到相当的作用。刑法规范构成要件的解释，应当区分规范的构成要件要素和记述的构成要件要素。对于规范的构成要件要素而言，刑事政策可以发挥其在刑法解释中价值判断的作用。但是对于记述的构成要件要素，在刑法解释中应当排斥价值判断，对其解释的性质只能是某种事实的追认，即事实判断。在刑法解释过程中，一旦价值判断和事实判断出现错位，类推解释则会出现，进而违背罪刑法定原则。

刑事政策；刑法解释；价值判断；事实判断

（二）刑法解释与罪刑法定

罪行法定原则是法治国家的一项基本原则，相当一部分国家将其写入到宪法之中。其核心理念在于保障国民自由，限制国家权力。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是罪刑法定最为经典的表述。现代刑法教义学的理论根基同样是建立在罪刑法定基础之上，因此刑法规范解释的教义学活动必须建立在坚守罪刑法定的目标之中。但是必须看到，罪刑法定原则的含义本身也在发生着变化。如果单纯地将罪刑法定当作一种形式理性来对待，将其固定化、僵化，反而不利于发挥其应有的功效。以李斯特为代表的古典犯罪论体系将罪刑法定视为圣经，“根据现今的法律观，成文法（广义上的法律）是刑法规范的唯一渊源。刑法的所有规范都从

一、导言

（一）刑事政策与教义学

刑事政策与刑事教义学之间的恩怨可谓素来已久。自费尔巴哈提出刑事政策概念以来就争议不断，特别是李斯特在刑事政策与刑事教义学之间划清楚河汉界的“李斯特鸿沟”①之后，刑事政策和刑法教义学之间的交流和互动机制问题的争论从未停止。

对于刑事政策与刑法教义学之间的关系，从交流互动机制上，大致可以归纳为两种模式。第一种模式，以古典犯罪学派的李斯特为代表，主张二者存在着所谓的鸿沟，把刑事政策从刑法中完全抽离出来，在刑法之外对刑法起作用。李斯特提出了一个至今仍然广为流传的命题：“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。第二种模式，即打破所谓的李斯特鸿沟，尽最大的努力，将刑事政策纳入到刑法规范中或者说刑法教义学之中。这其中就以德国学者罗可辛和雅各布斯教授所积极倡导的目的理性和功能主义的刑法体系为突出代表。两种模式的优缺点也相对明确。第一种模式如果过高的估计了刑事政策的地位，使得其在法外发挥作用，必然会某种程度上软化或者突破罪刑法定原则，刑事政策一旦突破法治的轨道，其后果是灾难性的。第二种模式是将刑事政策纳入到刑法之中，那么避免了其突破法治的轨道，但又同时保证刑法具有相对开放性的结构，能够存在政策发挥作用的空间。中国刑法学界，特别是刑事政策的研究者们也积极地推进将刑事政策渗透刑法教义学的理论工作。如梁根林教授所主张的属于制定法。当代的刑法立法从假定其完整性出发，并在此假设的基础上提出排他性要求”[1]。正如陈兴良教授所评价的那样，“李斯特的思想具有明显的立法中心主义和立法完美主义的特征，这是一种古典学者所坚持的法律乌托邦思想，并不符合立法的现实”[2]。因此，罪行法定原则的发展是从形式理性逐渐走入实质理性之中，兼顾形式合理性和实质合理性。正是这种注重实质理性，使得刑法规范不再是绝对的，而变得相对。刑法规范本身是可以被解释甚至是可以被怀疑否定的。当代罪刑法定原则是刑法领域的法治原则，是兼顾了形式合理性和实质合理性的现代法治原则。罪刑法定原则虽然从刚性的、形式的、绝对的罪刑法定发展到了相对的罪刑法定、软化的罪刑法定，从追求形式合理性的罪刑法定，到兼顾形式合理性和实质合理性的罪刑法定，但是它的基本机能始终没有变化。它始终是从规制国家刑罚权的行使，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在内的全体国民的人权出发，并且始终是围绕着这样的基本宗旨展开的[3]。从绝对主义罪刑法定原则走向相对主义罪刑法定原则使得刑法解释作用空间变得更加富有弹性，也同样使得价值判断在法规范解释中的作用得以凸显，进而为刑事政策乘势而上提供了契机。

基于以上两点的分析，我们可以得出一个相对确定的结论，即现代教义学体系下，以价值判断为主要功能刑事政策能够在刑法解释活动中发挥着相当的作用，而这种作用发挥的契机则是由相对主义的罪刑法定原则所提供的。

二、刑事政策在刑法解释中的作用空间的误解

如上所言，刑事政策在刑法教义学驰骋是存在着极大的限制的，刑法的刑事政策化和刑事政策的法治化是其发挥空间的表现形式。刑事政策总体的目标是控制和预防犯罪，其实质就在于划定犯罪圈，即出入人罪。但是，这里需要探讨的就是刑法规范本身就具有划定犯罪圈的作用，那么为何还会有刑事政策同刑法规范作用重合之处呢？必须肯定的是，刑事政策不可能存在与刑法本身完全相同的作用范围，否则刑事政策与刑法的区分便不复存在。因此，刑事政策在划定犯罪圈或者说出入人罪上的作用空间必须加以限制，也就是说刑事政策必须是在刑法规范不能起作用的范围内才有其自身发展作用的空间。在刑法解释中也必须如此。

正如哈特所说，语言本身是具有开放结构的，因此由语言构成的刑法规范本身也是具有开放结构。因为语言是不准确的，变化的而且常常包含一些可能误解的因素，所以要将立法所规定的命令内容准确地传达给规范适用者实属不易。因此，对语言的把握是研究和适用法的必要前提[4]。正是由于语言本身所具有的开放结构导致了刑法规范中的相对不确定性。尽管刑法教义学中，罪刑法定原则就像一个圣经的光环一样，时刻提醒着每一个人刑法规范本身是具有明确性的，不具有明确性的刑法是极其可怕的。但是，我们不能否认的是绝对的罪刑法定、绝对的明确性要求是完全不合时宜或者说只是法学家的幻想，是法学世界观在刑法领域的写照。正是由于这一点，在晚近的刑法学领域，已经不再是拘泥于绝对主义的罪刑法定，而是倾向于相对主义的罪行法定。那么紧接着疑问就随之而来，由于刑法规范或者刑法语言本身所带来的相对不确定、不明确的前提下，通过刑法的解释来使之确定的解释过程其性质是如何界定的？难道真的就如同个别学者所指出的在刑法解释的过程中，实质上是刑事政策发挥着举足轻重的作用吗？我想答案绝非如此。

在这里，不得不提出，如果按照个别学者所提出的刑事政策在刑法立法解释或者说司法解释的过程中发挥着举足轻重的作用，或者说完全是由刑事政策在发挥作用的逻辑思维，那么其思想的实质便是将刑事政策等同于所有的价值判断。如已有学者将刑事政策对刑法解释的作用范围界定为对刑事立法解释的影响和对刑事司法解释的影响分别加以讨论。“刑法立法解释是刑事政策得以表达和实现的工具；如何表达刑事政策，如何处理好刑事政策与刑法规定的关系，则是刑法立法解释制定过程中所必须予以考虑的关键问题。刑法司法解释是刑事司法活动的重要内容，从我国目前的刑事司法体制看主要包括规范性刑法司法解释和个别性刑法司法解释。在规范性刑法司法解释中，刑事政策的贯彻是自觉的，从一定意义上说，最高司法机关本身就是制定刑事政策的主体之一，作为国家权力的重要行使机关，它必然要通过各种司法手段来体现国家的基本刑事政策。在个别性刑法司法解释中，法官解释法律往往自发地与刑事政策相适应。”[5]即便上述思想实质或者说逻辑前提是正确的，那么将所有对刑法规范本身的解释完全看作是价值判断的结果也是存在着疑问。

刑法规范的理解存在着事实判断和价值判断两个方面。如果在刑法规范中将价值判断的结论硬生生地超越本应属于事实判断的地位，那么所带来的后果将是非法的。在学界中，对于扩大解释和类推解释之间的界限一直存在着激烈的争议，事实上二者界限在某些方面就表现在价值判断和事实判断之间的错位问题。一旦价值判断超越了本属于事实判断的领地，那么扩大解释就蜕变为类推解释，从而触犯了罪刑法定的底线。绝对不能以刑事政策等同于价值判断，价值判断中类推解释取代扩大解释，进而蚕食罪刑法定的领地。以立法解释中对于信用卡本身含义的解释为例，解释中指出，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从以上立法解释中可以看出，解释者将具有信用贷款的信用卡与不具有信用贷款的借记卡同等解释为信用卡。事实上，在笔者看来，这一解释是典型的类推解释，出现了价值判断和事实判断之间的错位。信用卡本身是否具有信用贷款的作用和功能，应当通过社会生活中的普通常识来予以判别，可以看到的是，无论是普通民众还是银行协会甚至是行政法上，都是将普通的借记卡同信用卡予以区分。信用卡，顾名思义是通过银行对其信用的某种认可，方能进行信用消费，其本身必须具有信用贷款的作用，这本身是一种事实上判断，而非价值上判断。如果现实生活中，存在着利用借记卡进行相关犯罪行为，那么将借记卡归于信用卡的做法，本质就在于将价值判断凌驾于事实判断之上，以扩大解释之名行类推解释之实，从而违背罪刑法定原则。

三、刑法解释中的事实判断和价值判断

任何刑法理论都是具有强大的哲学思想作为其理论的源泉，正如古典刑法学派以实证主义、新古典学派以新康德主义作为其理论支撑。对于刑事政策的体系定位，首先就应当回到一个更为宏大的视野中，即作为社会科学的刑事法律，价值判断和事实判断分别起到一个什么样的作用。实证主义下，在构成要件的认定上是绝对地排斥任何价值判断，在实证主义影响下的古典学派坚持纯粹的客观的构成要件要素。然而，刑法作为社会科学，完全排斥主观上的价值干涉显然是不合时宜的。因此，以新康德主义为基础的新古典学派，把价值作为至上，将价值判断在构成要件层面上全面渗透。事实判断和价值判断或者说存在论和规范论、价值论之间到底是一种怎样的关系呢？难道存在论和规范论就必须择一选择而无衡平之可能吗？事实上，理论的发展也确实证实了存在论和规范论之间是可以中和的，只是在二者中和的过程中有所偏向而已。正如陈兴良教授对罗可辛教授功能性或者目的性的刑法体系所评价的那样，罗克辛并不是从存在论的犯罪论体系向价值论或者规范论的犯罪论体系演变这一历史过程的终点，这个终点是雅科布斯的机能主义刑法学。如果说，李斯特—贝林的古典派犯罪论体系是纯粹的存在论的犯罪论体系，那么，目的行为论的犯罪论体系就是非纯粹的存在论的犯罪论体系；而目的理性的犯罪论体系是非纯粹的规范论的犯罪论体系，雅科布斯的机能主义的犯罪论体系则是纯粹的规范论的犯罪论体系。在这个意义上说，罗克辛的目的理性的犯罪论体系仍然具有存在论与规范论并和的折中性质，只不过更偏向于规范论[2]。

对于事实判断和价值判断之间的关系或者说存在论和规范论价值论之间的关系是相当复杂的。一般而言，我们对于“人”进行判断的时候，可以分为男人和女人，那么这种判断是事实性的判断。如果把人分为好人和坏人，那么这种判断是价值性判断。价值判断和事实判断都是可以建立在一定的事实基础之上的，当然如果能够证明所有的男人都是好人，所有的女人都是坏人，那么价值判断就与事实判断无异。对于刑法规范本身来说，刑法规范是立法者进行价值判断的结果，但是一旦变成了刑法规范本身，其价值判断和事实判断无异，即刑法规范本身具有相对固定性。这种规范本身之所以固定，语言本身含义的变化是必须予以考虑，对于人这个事实来说，随着进化的发展，也很有可能将某一类物种发展为人的范畴，这种可能性是当然存在的。但是我们绝对不能将这种变化归结为价值判断的结果。

在对构成要件进行解释的时候，是否有必要区分构成要件的事实判断和价值判断呢？或许有些学者会提出疑问，刑法规范本身就是立法者进行价值判断的一种固定化的成果，对于刑法规范构成要件的进一步解释，是在规范之上的再规范化，价值判断之上的再价值判断。事实判断仅仅同具体的案件事实有关，在刑法构成要件的解释上是没有事实存在的可能性的。对此，大多说人肯定认同这种观点，但是这种观点的理论前提在于对刑法规范当作是常量，把刑事政策指导下的刑法解释当作是变量来看待。事实上，对于刑法规范本身当作绝对的常量的前提是有问题的。如前所述，由于语言所具有的的开放结构，其边缘的含义是随时可能发生变化的，对于由语言所构成的刑法规范本身也是具有开放结构的，也即意味着看似铁板一般坚硬的罪刑法定也存在“缝隙”。当然这种具有开放结构的“缝隙”造成的原因是多种多样的，但是并非弥补“缝隙”的方式只能通过刑事政策指导下的具有价值判断的刑法解释才能予以实现。任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论[6]。若是将规范背后的价值判断予以固定化，则不仅刑法文本的生命力将荡然无存，活着的人也势必生活在已经死去的人的统治之下。无论如何，法律文本不是为自己而存在的、在任何时候都为一切法律适用者传达相同命令的客体，法律对于法院有如乐谱，它离不开法院不断更新的解释，就像乐谱离不开钢琴家一样；法律文本总是不受时间限制地表达着一种客观的、永恒的规范命题是法律形而上学的非现实主义的信条[4]。笔者认同上述对于刑法体系采用开放性态度的观点，主张对于构成要件的解释事实上可以区分为具有价值判断的解释和具有事实判断的解释。对于具有价值判断的解释正是刑事政策所能够发挥作用的领域，而对于具有事实判断的解释，其本质上仅仅属于某种事实上的追认，而否定价值判断的作用空间。

四、刑法解释与构成要件要素

事实上对于刑法解释做不同分类的前提就在于刑法规范构成要素之间的不同。在构成要件要素上，可以分为记述的构成要件要素和规范性的构成要件要素。对于描述性的构成要件要素，其本身是属于事实判断的范畴，应当绝对禁止价值判断，刑事政策在对描述性的构成要件要素解释问题上不存在作用空间的。而规范性的构成要件要素，其本身属于价值判断的范畴，刑事政策仅就规范性的构成要件要素进行解释上发挥作用。

当然，记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分，事实上很难有一个统一的标准。麦茨格尔认为，从法官的立场来看，对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、直觉的、认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。与此相对，为了确定构成要件要素，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素，就是规范的构成要件要素。威尔泽尔则认为，规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。也有学者否认将二者进行区分，如沃尔夫认为所有的构成要件要素都具有规范的性质，故所有的构成要件要素都是规范的构成要件要素。他将构成要件要素分为两类：一类是对于法官来说，价值本身已经通过法律形成的要素，即已经充满价值的概念，如公务员、未成年人等概念；另一类是法律只是赋予了价值的形式，其内容需要法官的主观的价值认识来充足，即需要填充的价值观念[7]。

对此，笔者对于构成要素的分类是赞同的，但是并不赞同对于记述的构成要件要素不需要解释的观点。如前所述，记述的构成要件要素同样是用语言表达出来的，语言的开放结构对于记述的构成要件要素而言所导致的开放性作用是相当的。相对主义的罪刑法定原则并非仅仅只对于规范的构成要件要素可以通过解释予以释明，而且对于记述的构成要件要素也可以通过解释予以明晰。但是二者之间的区别也是极其明确的。规范的构成要件要素的解释必须要具有价值判断功能的刑事政策予以发挥作用，而对于记述的构成要件而言，对其解释必须要排斥价值判断，而仅仅是某种事实的确认。对于规范的构成要件要素和记述的构成要件要素的界限是相对的，日本学者町野朔认为，故意杀人罪中的“人”、盗窃罪中的“财物”一直被认为是记述的构成要件要素。但是随着脑死亡概念的产生，大脑已经死亡但心脏还在跳动的A是不是“人”，随着财产现象形式的复杂化，何种价值、何种形式的物才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法工作人员的评价的、规范的理解[8]。对此，笔者认为，人或者财物其本身属于事实，事实的变化并非涵涉任何价值判断的因素，刑法解释将其扩大化或者限缩性的解释仅仅是对事实本身的追认，不能因为其本身含义的变化，以是否进行了解释与否就认为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素之间是可以随意的互换的。记述的构成要件要素对应的是事实判断，规范的构成要件要素对应的是价值判断，这才是二者区分的关键之处。

五、结语

通过以上的分析，笔者希望打破业已形成的观点就是，刑法的解释绝对被视为价值判断的过程，因此刑事政策可以在刑法解释过程中充分发挥其作用。事实上，在相对主义的罪刑法定主义下，刑法解释的活动不仅仅包含价值判断，还包含着事实判断。新康德主义的刑法观以区分价值与事实为前提，在价值的基础上予以构建的思路是值得肯定的，但是事实的认定判断空间不能被价值判断所积压殆尽。刑事政策可以在刑法解释的价值判断过程中去“征服”教义学，但是仍然需要在解释空间内为事实判断留下“自留地”。

［1］［德］李斯特.德国刑法教科书（修订译文）［M］.徐久生，译.北京：法律出版社，2006:126.

［2］陈兴良.刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗可辛贯通［J］.中外法学，2013，（5）.

［3］梁根林.现代法治语境中的刑事政策［J］.国家检察官学报，2008，（4）.

［4］［德］魏德士.法理学［M］.丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2006:48.

［5］时延安，阴建峰.刑事政策在刑法有权解释中的功能［J］.南都学坛，2005，（2）.

［6］张明楷.刑法分则的解释原理（上）［M］.北京：人民大学出版社，2011:11.

［7］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011: 125.

［8］［日］町野朔.刑法总论讲义案I［M］.东京：信山社，1995: 115.

［责任编辑：李 莹］

The Function of Criminal Policy on Criminal Interpretation——On the interpretation of criminal law in the value judgments and factual judgments

SONG Ying

Under the premise of criminal policies into dogmatics and the principle of relative statutory offense, criminal policies have played a considerable role for the criminal interpretation.The interpretation for the elements of crime should departed from two parts,one is prescriptive and the other is descriptive.As for the prescriptive ones, criminal policies could play a important role during the interpretation for the value judgments.As for the descriptive ones,the value judgments should be rejected during the interpretation.The nature for the interpretation should be considered as the confirmation for the fact，which is called the factual judgments.On the course of criminal interpretation,it will violate the principle of statutory offense if making a false decision for the value judgments and the factual judgments，and the analogy will appear.

criminal policy;criminal interpretation;value judgments;factual judgments

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0032-04刑法的形势政策化和刑事政策的法治化的问题。第二种模式其弊端就在于如果将刑事政策规范化法治化，那么其灵活性和变通性是否就会丧失。对于刑事政策的态度，不能太过于疏远，而又不能太过于暧昧，如何把握二者之间的平衡，是第二种模式所需要考量的。存在论者将刑事政策视为洪水猛兽，以为将其疏远就可避免对法规范的破坏，殊不知，在法外的形势政策将更加危险。因此，对于刑事政策的处理，就如同大禹治水，堵不如疏，内化到规范论之中，那么其潜在的破坏力才会被无形的削弱。笔者坚定的认为，第二种模式可能更加符合法治的理念，而学者所要做的事情，就是最大限度地将刑事政策法外运行的空间压缩，但又不能消解其本身的灵活性。本文在此理论前提下，进一步探讨刑事政策在刑法解释中的作用空间。

投稿日期：2014-04-26

宋盈（1990-)，男，安徽亳州人，2013级刑法学专业硕士研究生。