小产权房及其合法化途径的探讨

蔡一鸣

(厦门大学建筑与土木工程学院，福建厦门 361005)

1 小产权房现象概述

1.1 小产权房的定义

小产权房是指乡(镇)或村集体经济组织与开发商在集体土地上开发建设、向本集体经济组织以外成员销售的住宅［1］。由于集体所有的土地使用权未转为国有并由国家出让，开发商未缴纳土地出让金以及各种税费，无法由国家房管部门办理产权证，只能由乡政府或者村委会办理权属证明，所以被称为小产权房或乡产权房。

1.2 小产权房的合法性

关于小产权房的合法性，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”;2004年发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也明确规定“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”以及“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”;2008年，国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房。

以上条款仅有土地管理法具有法律效力，它明确禁止房地产企业直接在集体建设用地上进行房地产开发，这类小产权房是违法的。但村民在自己的宅基地上自建住宅或农民集体在集体建设土地建设住宅出售给城市或居民乡镇企业为自己员工建住宅这两类小产权房却没有法律条文制止。这就导致小产权房仍旧屡禁不止，据国土部门不完全统计，截至2007年，全国小产权房面积就已经达到66亿m2。小产权房的蔓延，已经严重影响了正常的土地流转市场以及城乡规划。对小产权房的处理势在必行。

1.3 小产权房的成因

小产权房的不断产生，离不开内外因两部分的推动。外因主要体现在两方面:一方面是在利益的驱使下，村民和村集体组织、开发商、城市购房者甚至是乡(镇)政府通过小产权房的建设和交易，牟取暴力或降低购房成本。另一方面，在法不责众的固有思维以及监管不力的情况下，人们对这种违法行为并没有产生警觉性。以上两方面的外因固然对小产权房的产生起到了很大的推动作用，但造成小产权房如今面临如此困境的根本原因还是在于我们城乡二元土地制度本身的弊病。根据宪法和土地管理法的规定，我国土地分为国有土地所有制和集体土地所有制。与国有土地所有制不同的是，农村集体土地所有制存在以下两方面的设计缺陷［2］:

1)所有权主体虚位。法律规定农民集体是集体土地所有权主体，但农民集体是一个模糊的概念。真正行使权力的是村民小组或村委会。集体土地所有权主体的界定不清必然会导致土地产权模糊不清，缺乏对土地的有效管理和监督，增加土地成本，影响市场配置效率。

2)所有权权能的缺失。农民集体作为集体土地的所有权人，应当享有占有、使用、收益和处分的权力。但实际操作过程中，国家往往凌驾于农民集体之上，成为集体土地所有权的控制者。政府通过征地制度以极低的成本从农民手中获取集体土地，同时高价在土地市场进行出售，将其转化为国有土地。这样不合理的制度催生了大批因利益而建的小产权房的农民集体。

2 小产权房合法化的意义及其难点

小产权房是我国城乡二元土地制度下的产物，虽然目前仍无法律保障，但我认为其合法化具有以下积极的意义:1)小产权房的合法化有利于打破城乡二元土地制度，为集体土地进入一级土地交易市场提供了可能性，以此促进城乡一体化发展，加快城市化进程;2)小产权房有利于抑制高居不下的房价，减轻政府负担。“小产权房”的合法化将增加房屋的市场供应量、促使房屋市场类型多元化，使购房者的选择增多，同时减少政府对保障房的大量投入;3)小产权房有利于缩小贫富差距，构建和谐社会。农民作为弱势群体，政府的征地政策对其补偿过低，小产权房合法化有利于保障农民的权益，同时加速农村产业结构调整。

小产权房合法化的实质是允许集体土地进入土地市场，但简单地开放集体土地进入土地市场显然不是处理“小产权房”的合理办法。第一，现有的集体土地所有权不明确，在集体土地上建设的小产权房进入市场后势必会造成交易以及监管混乱的局面;第二，目前在农村土地上开发的小产权房，其用地都未进入土地市场，按照规定，这类土地未经过规划，其基础配套设施都不完善，在未来城市发展中，将会带来很多城市问题。第三，在利益的驱使以及现行法规对“小产权房”监管体制不完善的情况下，势必会有大量的农田被转化为小产权房，严重违背国家对耕地的保护政策。

3 小产权房的合法化途径

3.1 明确农村集体土地所有权主体

由于法律并未对农民集体的属性加以解释，导致了集体土地所有权的模糊性，使得农村土地资源不能得到有效的开发利用。经验告诉我们，现行法律规定通过集体经济组织来管理集体土地的方式是存在弊端的，广大农民的权益往往会集中在少数村干部手中，作为土地所有人的农民集体的权益却受不到保障。因此，相关的法律应该进行相应修改，明确每块集体土地的所有权归属，消除所有权的概念模糊。这是对农村集体土地进行开发利用的基础，也是小产权房的合法化的必要前提。

3.2 区分建设在不同性质土地上的小产权房

按照小产权房建设土地的性质不同，可以分为建设在耕地上的小产权房和农村集体经营建设用地和建设在宅基地上的小产权房。针对建设在耕地上的小产权房，应当坚决拆除并进行还耕，以保障我国严厉的耕地制度的实行。针对在集体建设用地上的小产权房，刚刚过去的十八届三中全会提出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。同时也提出了农宅交易合法化，农民拥有对宅基地上建设房屋的交易权，因此这两类的小产权房，应当通过修改土地管理法使其具有合法性。

3.3 完善小产权房的对价补偿机制

在明确了土地以及小产权房的所有权后，对于部分已经建设的小产权房，其所有权者可以通过补缴部分土地出让金，转变其合法性地位，防止因为产权不确定而产生的不良社会影响。对于即将建设的小产权房，应当通过修改土地管理法，土地所有者通过新的用地流转程序将集体用地转为城市建设用地，与国有土地共同入市。

3.4 城乡二元土地制度的改革

现有的城乡二元土地制度的目的是为了保护农村耕地不受侵害，但目前的现状反而是该土地制度限制了农民集体对土地所应享有的权利。在利益的驱使下，农民集体将集体用地甚至是耕地转化为小产权房建设用地也就不可避免，在违背了由现有城乡二元土地制度下产生的土地管理法的情况下，小产权房也就走向了不合法的道路。因此，要实现小产权房合法化，其根本途径在于改变现有的城乡二元土地制度。

［1］季 雪.“小产权房”的问题、成因及对策建议——基于对北京地区实情的考察［J］.中央财经大学学报，2009(7):7-9.

［2］蔡少霓，刘芸华.从小产权房现象透视我国农村集体所有土地制度——兼论小产权房合法化意义［J］.法制与社会，2008，8(5):55-56.

［3］熊寿伟.小产权房流转合法化研究［D］.北京:中国政法大学，2011.

［4］乔新生.“小产权房”的制度创新经验［J］.中国政策，2007，8(4):132-134.