论诈骗罪中处分意识的内容

2014-04-06邹玲灿

湖北警官学院学报 2014年3期

张静，邹玲灿

（1.海南大学法学院，海南海口570228；2.海南省第一中级人民法院刑二庭，海南海口570203）

一、问题的提出

以德日为代表的大陆法系国家的刑法理论和实务通说认为，诈骗罪的成立需满足如下条件：行为人实施欺骗行为——被骗人陷入或维持错误认识——被骗人基于这种错误认识自愿处分财产——行为人或第三人取得财物或财产性利益，被害人遭受财产损失。[1]受大陆法系国家刑法理论的影响，目前这也是我国刑法理论的通说。从上述诈骗罪的构造可以看出，被骗人自愿处分财产的行为是成立诈骗罪的必备要件要素。如果缺乏这一构成要件要素，行为人不可能成立诈骗罪的既遂，至多成立诈骗罪的未遂，当然亦有可能成立它罪。[2]

一般来说，对于处分行为的认定可从以下两个方面把握：一是处分行为的主体（被骗人）是否具备相应的处分能力及处分权限、地位；二是处分人（被骗人）的处分意识。[3]应当说，目前理论上对处分行为的主体已有相当程度的研究，且实践中司法实务人员对于处分行为的主体也较易认定，因此在此不赘述。本文所关注的是处分行为认定的另一个方面，即处分意识。关于处分行为的处分意识必要与否，目前刑法理论中存有不必要说、必要说、折衷说三种学说。[4]处分意识必要说是目前的通说，笔者亦赞成此说，即肯认诈骗罪中的财产处分人（被骗人）必须对移转的财产有所认识。正如日本学者山中敬一所言：“尽管学界对于处分行为的处分意思是否必要存在争议，但是，综观所谓的不必要说论者的表述和论证，笔者认为，就像睡梦中的杀人行为、基于身体反射的伤害行为一样，没有意识的赤裸裸的‘行为’在刑法上是没有意义的，严格意义上的不必要说是没有的，最多只是对处分意思的内容的确定上，有严格和缓和之分。所以，日本刑法理论的通说认为，诈骗罪的处分行为以处分的事实和处分意思为要件。”[5]

问题是，处分意识的内容如何确定？即处分者（被骗人）对处分对象的认识应包括哪些内容或达到何种程度？这一问题直接关涉到诈骗罪的准确认定。例如，行为人在商场中将优质电饭煲装入质次电饭煲的纸箱以扫描结算，而收银员不知道行为人将优质电饭煲装入质次电饭煲的纸箱中，只收了质次电饭煲的价款而交给行为人优质电饭煲。显然，对于本案行为人是否构成诈骗，问题的关键在于，本案中的收银员是否具有处分意识？如果处分意识只要求被骗人对移转财物的外形有认识，那么，收银员认识到其将一电饭煲交付给行为人，就具备处分意识，行为人行为成立诈骗行为；倘若认为处分意识要求被骗人对财物的数量、价值、种类等做全面认识，那么，收银员因缺乏对电饭煲的价值认识而被认为无处分意识，行为人的行为则构成盗窃行为。以此看来，探讨诈骗罪之处分意识的内容，不仅具有理论意义，亦具有重要的实践意义。

虽然财物与财产性利益同为处分行为的对象，但二者存在重大差异。财物在外形上是具体的、可见的，因此被骗者对财物的占有转移在视觉上具有直观感受。而财产性利益却是存在于人们观念中的“物”，被骗者对财产性利益的占有转移极大地可能存在于观念之中，在实践中难以彰显，如缺乏积极的举动、文字形式证据等表现。据此，处分者（被骗人）对财物与财产性利益的认识内容或认识程度也理当有所不同。职是之故，本文拟分别阐述这两种情形下处分意识的内容。

二、处分者对移转财物的认识要求

此处所论的财物，又称狭义的财物，即能为人所触摸、有体的动产。[6]那么，处分者（被骗人）对所移转财物的认识应达到何种程度，即处分者（被骗人）应对作为处分对象的财物的种类、数量、重量、价格和价值等要素达到什么样的认识程度，才能肯定其具有处分意识。对此，目前刑法理论的探讨可谓异彩纷呈，学者们各抒己见，并为自己的学说据理力争。一般认为，今日在德日等大陆法系国家，关于处分者（被骗人）对移转财物的认识要求主要存有两种学说，即严格的处分意识说与缓和的处分意识说。

严格的处分意识说（以下简称“严格说”）认为，处分意识的内容应当是对个别的、具体的处分结果的认识。换言之，处分者（被骗人）除有“将财物的占有转移给对方”的认识外，还须对财物的具体内容(包括财物的数量、种类、价值、性能等)有全面的认识，[7]否则就缺乏处分的意思，进而不存在处分行为，诈骗罪的成立也就无从谈起。“严格说”显然提高了对诈骗罪的认定要求，并扩大了盗窃罪的范围。我国有学者指出，“盗窃罪与诈骗罪的区分存在疑难时，应当尽量将行为解释为轻罪（诈骗罪），即处分意识的内容应该采取最低限度——认识到交付财物的外形。”[8]笔者认为，“严格说”可能使得被害人基于被骗交付财物而遭受损失的事实演变为行为人以和平手段而取得财物的事实，即将原本可能认定为诈骗的行为转而认定为盗窃。此外，被骗人对财物的具体数量、种类、价值等未有完全认识，但认识到交付财物的外形，与盗窃场合相比，被害人此时更欠缺对自身所负的谨慎注意义务，行为人行为的社会危害程度也较之更低。若对此一律按“严格说”认定处分意识的内容，势必不当扩大盗窃罪的范围，更何况，我国关于盗窃罪的法定刑明显要高于诈骗罪，与当今社会的公平理念不相符。

缓和的处分意识说（以下简称“缓和说”）则认为，对处分内容的认识应做宽泛认定，即处分意识并不需要对处分结果有明确的、具体的认识，不要求被欺骗者对处分内容（包括财物的数量、种类、价值、性能等）有全面、准确的认定。[9]日本刑法学者山口厚教授认为，即使对于所转移财产的数量、价值等存在错误认识，仍可确认“基于意思的占有转移”，从而构成诈骗罪。[10]我国也有学者主张“缓和说”。例如，刘明祥教授认为，若确定被骗者能认识到财产转移结果是由其行为造成的，且是在意思‘自由’状态下做出该行为，就能认定被骗者具有处分意思；并不要求被骗人对于交付（处分）的财产数量、质量、价值、性质等有全面、正确的认识。[11]再如，有学者认为，对交付（处分）意思的内容不应过于苛求：（1）对被骗者来说，具体、明确的认识转移特定的财物或财产性利益是意识性处分行为的前提；（2）对于所交付（处分）的标的物的数量、价值、性质、质量等，不一定要求处分人具有全面的、正确的认识，其中数量只需有大体的认识就够了，标的物的其他因素并不是意识性处分行为必须认识的因素。[12]目前，“缓和说”是刑法理论界的通说。

在本文看来，严格说与缓和说的主张都不能一概而论，否则容易缩小或者扩大诈骗罪的成立范围，即严格说缩小了诈骗罪的成立范围，缓和说扩大了诈骗罪的成立范围。至于被害人需要对财物的数量、种类、价值、重量等因素的认识达到怎样的程度，应在被害人认识到了自己基于被骗而交付财物这一外形的基础上，再依据具体情形具体分析。

第一，处分者（被骗人）未完全认识到移转财物的数量、重量时的处分意识的认定。需要将重量、数量认识作为处分意识内容的财物应是种类物，种类物指具有某种物的共同属性，可以通过数量、度量、重量决定其共同属性之物。[13]种类物是可替代之物，如大米、黄豆、正在出售的汽车等，种类物多为动产。当被骗人误认移转财物的重量、数量时，能否构成诈骗罪中的处分意识，这要依据具体情形来探讨：（1）“在财物具有随意分割性、没有独立包装的场合，应该认为处分者对超量之物具有处分意识。”[10]例如，行为人到杂货店去买散装大米，在店家称好重量并计算出价格之后，行为人趁店家转身与其他顾客交易时，将杂货店的大米多装入已称重并计价的袋子中，只向店家支付之前已称重计价的价款，店家向行为人交付装袋大米。卖家认识到自己交付大米这一事实，但对具体重量缺乏认识。种类物一般是以单独计件或总体计量（例如本案中的散装大米是按“斤”这个整体来计的）的方式进行交易，因此，笔者认为，被骗人对于单独计件物品有认识或对财物的总体计量有整体的认识便能肯定其具有处分意识。本案中的卖家即便对具体的重量存在错误认识，但对总体计量的大米有整体的认识，应认定其具有处分意识。（2）“在封闭的包装物中多放物品，被害人对多放的物品毫不知情，既没有认识到‘超量’物品的外形，也没有认识到数量，不应认为被害人具有处分意识，行为人的行为应认定为盗窃。”[12]例如，在商场购买手机，行为人将两部手机装入一个手机盒子，被骗人根据外包装的标识码只收取了一部手机的价款。此案中，被害人根据外包装有且只有认识到交付了一部手机，对于多交付的手机完全没有认识，连交付的外形都未能认识到。笔者认为，在封闭的包装物中，被害人对于超量的物连其转移的外形都认识不到，这不能认为被害人自愿处分了财产，行为人的行为仅能认定为盗窃。

第二，当处分者（被骗人）对移转财物的价格存在错误认识时，不影响处分意识的认定。例如，理论上常讨论的案例——行为人更换商场里的西服价格标签，而售货员基于价格认识错误少收钱。有学者指出：“在这类案件中，售货员对处分物品的外形及所处分的物品本身都已具备相当程度的认识了，说被害人‘被骗’也符合‘骗’这一用语的含义，并且，被害人交付财物也符合‘处分’一词的含义，因此，以诈骗罪论处更为妥当，这一解释同时也有利于被告。”[10]根据社会一般观念，商场里的售货员并不被要求记住每一件货物的价格，只需按照价格标签出售（处分）货物即可。因此，笔者认为，对此类案件应从两个阶段来把握。第一个阶段是：行为人更换价格标签的行为（欺骗行为）导致售货员陷入了错误认识，迫使售货员按照更换后的价格标签出售（处分）西服。第二个阶段是：售货员在按价格标签出售货物时形同“机器”，因为售货员既没有义务也不能质疑“价格标签”，而且他们只能按“价格标签”出售货物，这也就不存在因价格原因质疑其处分意识成立的问题了。因此，本案只需依据第一个阶段就可肯定行为人诈骗罪的成立，价格错误并不影响其处分意识的认定。

第三，当处分者（被骗人）对移转财物的种类认识存在错误时，应否定其处分意识的成立，其行为也不构成处分行为，该行为以盗窃罪论处更为妥当。例如，行为人在买肉时，看到店员乙装有大量现金的钱袋放在案板上，便趁其不备将钱袋丢进装肉的袋中，店员称重收钱后，将装有肉和钱袋的袋子交给了行为人。此案中店员将钱包误认为鱼，称重后按鱼的计价处分给行为人，店员仅认识到处分对象是鱼且只对处分鱼这一外形有认识，根本没有认识到其交付的是钱包，连交付钱包的外形都没有看到。在这种情况下，无论如何，不能说店员对钱包有处分意思，行为人的行为也就不构成诈骗而是成立盗窃。

第四，处分者（被骗人）对财物的价值存在错误认识时之处分意识的认定。对于价值判断能否成为行为人的欺骗内容，存在不同的观点。否定说认为，只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能成立诈骗罪；肯定说认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。[14]价值判断虽然存在于观念之中，但可以通过行为表现出来，因此，价值判断能成为行为人的欺骗内容，那么，处分者（被骗人）处分意识的内容就包括对价值的判断。刘明祥教授指出，在被欺骗者仅对财物的价值存在错误认识时，应认定其有交付意思，成立处分行为。[15]还有学者认为：“对财物的价值的认识错误，正是缘于行为人的诈骗，是被骗的当然效果。因此，被害人的处分行为是在其自由意志的支配下实施的，当然存在处分意思，故行为人成立诈骗罪。”[16]笔者认为，当处分行为人对处分财物的价值评价存在错误时，一般应肯定处分者（被骗人）具有处分意识，但下列情形除外：例如，古董行业常出现的“看走眼”，购买者以为一件古董是隋唐时期的物品，实际上是一件明清时期的物品；又或者在购买者的古董鉴定能力技高一筹时，出卖者以为是近期古董，而购买者知晓该古董时期更为久远，在购买者与出卖者的价格博弈之后，最后大抵以相当于买卖两家估摸的中间时期的价格出售。在这样的案例中，买卖双方同在一个为己方带来最大利益的平台上，仅仅因为一方比另一方技高一筹而成为优势获得更多利益，就认为存在价值欺骗，构成欺诈行为，这是不可取的。类似于古董、股票等行业，是众所周知的风险行业，买卖双方因承担风险而受到损失是在情理之中的，不能因此认为受损一方受到欺骗，基于价值认识错误而处分财物，从而认定另一方的行为构成欺诈。

三、处分者对转移财产性利益的认识要求

（一）财产性利益是否是诈骗罪的对象

诈骗罪的对象是否包括财产性利益，国内外刑事立法有不同的规定。1994年法国新刑法典第313-1条规定：“使用假名、假身份、或者滥用真实身份，或者采取欺诈伎俩，欺骗自然人或法人，致其上当受骗，损害其利益或损害第三人利益，交付一笔资金、有价证券或任何其他财物，或者提供服务或同意完成或解除某项义务之行为，是诈骗。”可见，法国刑法典直接将财产性利益规定为诈骗罪的对象。德国刑法典第263条（诈骗）第一款规定：“意图使自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑或罚金刑。”[17]因此，德国刑法也是直接将财产性利益规定为诈骗罪的对象。另外，俄罗斯联邦刑法典第159条（诈骗）第一款规定：“诈骗，即以欺骗或滥用信任的方法侵占或取得他人财产权利……”也就是说，俄罗斯联邦刑法也明确规定诈骗罪的对象包括财产性利益。[18]日本刑法也明确区分财物和财产性利益，并明确规定财产性利益是诈骗罪的对象，例如日本刑法第246条第2项规定：“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”[14]

然而，从我国刑法第266条的规定来看，关于诈骗罪的对象，使用的是“公私财物”一词。关于“公私财物”的理解，刑法理论与司法实务产生了分歧，有的学者从广义上把握“公私财物”，认为其中包括财产性利益。[5]有的学者将“公私财物”作狭义理解，即只限于动产和有形、具体的财物。[19]在本文看来，对“公私财物”应从广义上理解，财产性利益应当作为诈骗罪的犯罪对象。因为行为人以欺诈手段骗取财产性利益与以欺骗手段骗取财物的行为在行为目的、行为方法和发生的结果上都没有本质的区别。

（二）诈骗罪中财产性利益的内涵

所谓财产性利益，是指狭义财物以外的财产上的利益，不包括由特别法所保护的专利权、商标权、著作权等无体的财产权，但包括积极的增加财产与消极的减少财产。[20]例如，使他人负担某种债务(使自己或第三者取得某种债权)，使他人免除自己的债务或使债务得以延期履行等等。倘若将所有的财产性利益都纳入诈骗罪的对象范围，则必然导致诈骗罪的处罚过宽。因此，并非任何以欺骗手段获取财产性利益的行为均构成诈骗罪。因此，有必要对财产性利益进行合理限制。张明楷教授指出，应当对作为诈骗罪对象的财产性利益的内涵作合理的限制，认为财产性利益是具有经济价值，可管理、可转移，且转移后致使他人遭受财产损失的一种财产权。[21]本文赞同张明楷教授的主张，因为诈骗罪是一种侵犯财产的犯罪，其侵害对象必定是具有一定经济价值，并能通过金钱数额反映出来的财物或财产性利益。

（三）处分人（被骗人）对财产性利益认识的要求

既然财产性利益是诈骗罪的侵害对象，那么处分者（被骗人）对移转的财产性利益应当具备怎样的认识，才能认定其具备处分意识呢？严格说认为，在犯罪对象是财产性利益的场合，处分者对财产性利益的转移结果亦须具有具体、明确的认识。而根据缓和说，在行为人骗取财产性利益的场合，只要被骗人认识到事实上将利益转移给对方即可。在本文看来，处分者（被骗人）对将转移的财产性利益本身要有认识，并且至少对财产性利益的转移结果有间接认识，才能认定其具有处分意识。

第一，处分者（被骗人）对移转的财产性利益要有认识，才能肯定其处分意识。例如，在“拨表案”中——行为人在正常大量用电后，使用不法方法将电表显示的正常度数拨至小额度，以少缴电费。在我国司法实践中，该类案件一般认定为盗窃罪。但是，有论者认为以盗窃罪处理不妥，因为电力本身可视为财物，行为人在正常用电时客观上没有盗窃行为，主观上没有盗窃的故意，因而行为人正常用电时的行为不具有违法性；行为人的不法性表现为——“将电表显示的正常度数拨至小额度，使收电费人员误以为行为人用电少，从而减少行为人应缴纳电费金额”的行为，所以行为人获取的不是电力本身而是少缴电费金额这一对价的财产性利益。[13]笔者赞成该论者将行为人行为的不法性归结于获取不法的财产性利益，但笔者认为行为人仍构成盗窃罪，因为我国盗窃罪的对象不限于财物，还包括财产性利益，这与日本刑法有区别。此外，在一般社会观念中，虽然电力公司没有将电表集中设置在一定区域，但电表反应的度数即电费金额对价的财产性利益归电力公司占有，行为人无权处分，那么，电表显示的度数应当是行为人用电的正常度数。收费人员也因此会被行为人拨表行为欺骗，误以为行为人用电量小而少收取相应的财产性利益。收费人员对其少收取的财产性利益根本不存在认识，更谈不上免除行为人债务，故将该行为认定为盗窃罪才是适当的。

第二，处分者（被骗人）至少对财产性利益的移转有间接认识，才能肯定其处分意识。例如，张三是无钱人士，伪装其具有支付意思，骗取吃喝住宿，且数额较大，其后用欺骗手段逃避费用支付。若张三告知店主出去散步，去而无返，逃付费用。在这种情形下，店主是否有处分意识，又如何认定张三的行为性质？

在日本，对于无钱食宿案件的处理，日本最高裁判认为该类行为构成诈骗既遂难以令人信服。理由是：被骗者对此没有直接的免除债务的意识，即被骗者没有诈骗罪之处分行为的处分意识。[22]此外，日本学者西田典之也认为：“受骗者只是对行为人走出店门存在认识，也就是，只对‘迟缓占有’存在认识，应该否定成立诈骗罪。”[23]然而，山口厚教授认为：“受骗者明知，是否回来付账，这完全取决于诈骗行为人的意思，而仍然同意其离开餐馆，应该视为，存在利益的“转移”，这样就能肯定成立诈骗罪。”[24]目前，该主张是日本刑法理论的主流观点，近年来也为我国部分学者所认可。例如，张明楷教授认为，在类似无钱食宿案件中，行为人若不及时、当场完成债务的履行，被害人必将面临债权不能或难以实现的风险，所以，即使被害人基于行为人的欺骗而允许其离开，也难以否定被害人不能认识到行为人离开所带来的结果——财产的转移占有，也就可以认定其具有处分意识。[14]

在本文看来，张三的行为构成诈骗罪。第一，张三有欺骗行为——谎称“去散步”。第二，店主误以为张三真去散步，致使张三在店主“默许散步”下顺利逃付费用。第三，从一般社会观念来看，店主对陌生客人的“散步”应当具有警惕性，在潜意识中也应当认识到“客人可能逃付费用”；所以“默许张三去散步”的行为意味着店主主观上认识到其对张三的债权将不能或难以实现，但店主仍放任张三离去，换言之，店主允许对张三的的财产性利益存在灭失的风险，从而认定店主具有处分意识，肯定其处分行为。第四，张三最终的既得利益并不是吃的住的，而是店主提供食宿所伴有的收取餐费、住宿费用这一等价的财产性利益的免除，因为店主以为张三真的去“散步”，从而未能及时要求张三支付相应费用，致使张三得以逃付相关费用，店主遭受相应的财产性利益损失。因此，张三的行为符合诈骗罪的各构成要件，其行为构成诈骗罪。

综上所述，我们可以解析出处分者（被骗人）对作为诈骗罪对象之一的财产性利益的认识要求：处分者（被骗人）对财产性利益本身有认识，并对财产性利益的移转至少有间接认识（即根据一般社会观念，认为被骗人具有移转财产性利益的认识可能性），才能认定其有处分意识。

[1][日]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥,王昭武译.北京:中国人民大学出版社,2007:146.

[2]郑泽善.诈骗罪中的处分行为[J].时代法学,2011(4).

[3]蒋铃.论诈骗罪中的处分行为[J].政治与法律,2012(8).

[4]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:224.

[5][日]山中敬一.刑法各论[M].成文堂,2009:327,35.

[6]童伟华.论盗窃罪的对象[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2 009(4).

[7][日]平野龙一,松尾浩也.刑法判例百选Ⅱ各论[M].东京:有斐阁,1987:95,93．

[8]徐光华.刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角[J].政治与法律,2010(8).

[9][日]山口厚,井田良,佐伯仁志.理论刑法学の最前线Ⅱ[M].东京:岩波书店,2006:122.

[10][日]山口厚.刑法各论[M].东京:有斐阁,2010:254,301.

[11]刘明祥.论诈骗罪中的交付财产行为[J].法学评论,2001(2).