“三审合一”诉讼模式下知识产权案件审理的现状、问题及前瞻——以福州两级法院知识产权案件审理情况为研究视角

知识产权保护包括民事、行政和刑事保护。人民法院为充分发挥司法保护知识产权的主导作用，将知识产权刑事、民事、行政案件归口由专门的知识产权审判庭审理的“三审合一”的审判模式，有利于完善知识产权审判机制，优化审判资源配置，统一司法尺度，提高审判和执行能力。2010年10月，福州市中级人民法院（以下简称福州中院）根据最高人民法院（以下简称最高院）的批复精神，在福州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼区法院）设立知识产权审判庭，由该院管辖辖区内的部分知识产权民事案件和福州市各基层法院受理的知识产权行政、刑事案件。相应地，福州中院知识产权庭集中受理各类知识产权刑事、民事、行政一、二审案件，并承担对鼓楼区法院知识产权案件审理的指导监督职责，确保各类案件的审判质量。本文结合福州法院（统指福州中院和鼓楼区法院）开展知识产权“三审合一”工作以来知识产权案件审判工作的具体情况和效果，就当前知识产权案件审理的现状、存在的问题及解决对策进行探讨，并提出相应建议，以期更好地开展“三审合一”审判工作。

一、知识产权案件的发展趋势

自2010年知识产权审判“三审合一”试行以来，福州法院共受理各类知识产权案件2960件，其中民事案件为2745件，占案件总量的92.74%；刑事案件210件，占案件总量的7.09%；行政案件5件，仅占案件总量的0.17%。各类案件数呈如下特点：

1.案件数量逐年保持较高幅度的增长。福州法院2010年共受理各类知识产权案件359件，2011年受理各类知识产权案件657件，2012年受理各类知识产权案件1289件，2013年受理各类知识产权案件1014件，案件受理数呈逐年上升趋势。案件数量的增加与知识产权商业化维权以及群体性侵权的出现密切相关。

2.新型案件增长迅速。随着社会经济的发展，新类型案件不断涌现。例如，福州法院受理的雕刻弥勒佛艺术品引发的侵犯著作权纠纷；购买盗版软件引发的侵犯计算机软件著作权纠纷；播放音乐电视作品（MTV）引发的侵犯放映权纠纷；员工跳槽到同业竞争企业引发的侵犯商业秘密纠纷等等。特别是随着互联网日益成为人们生活、生产经营的重要部分，涉及网络的知识产权纠纷案件增长迅速，如网站因上载、传输文字作品、影视作品和音像制品以及网吧对影视作品提供在线观看而引发的网络著作权纠纷案件。据统计数据分析，在各类知识产权案件中，以著作权纠纷案件居首，受理案件数为1306件，占54.08%，而其中侵害作品信息网络传播权纠纷案件所占比重较大，占所受理的著作权纠纷的案件总数59.62%。网络域名引发的商标侵权或不正当竞争纠纷、网上发表文章引起的损害商誉的不正当竞争纠纷计205件，占所受理的著作权纠纷的案件总数11.73%。

3.知识产权刑事案件呈现迅猛增长的态势，远超同期民事及行政案件增长率。刑事案件数量迅速上升，福州法院三年共受理知识产权刑事案件210件，其中2012年案件数比2011年增长56.1%，2013案件数同比增长64.06%，案件数量呈现出迅猛增长的态势，远超同期知识产权民事及行政案件的收案增长率。刑事案件呈现如下特点：（1）侵犯商标权犯罪案件占据最大比重，其中2011年占知识产权刑事案件总量的56%，2012年占刑事案件总量的42%，2013年占比略有下降，但案件数量呈上升趋势。（2）侵犯著作权犯罪案件的比例和数量持续上升。上升原因主要为：以往此类违法行为主要由文化执法部门进行行政处罚，没有进入刑事打击的视野，随着知识产权保护力度不断加强，①《最高院、最高检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。又规定：《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。大量之前普遍存在的侵犯著作权的违法行为被课以刑事处罚。（3）其他涉及知识产权刑事案件所占比重较小，案件主要涉及烟草的非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪等。三年共受理上述案件38件，其中2011年共受理8件，2012年共受理13件，2013年受理17件，受理案件数量呈增长趋势。

⒋ 知识产权行政案件收案数明显偏少。三年福州法院仅受理知识产权行政一审案件5件，涉及著作权登记、专利侵权纠纷处理决定、行政处罚决定等知识产权行政管理行为，被告为省知识产权局、省版权局。其中，有3个案件原告均在法院调解下主动撤诉，1个案件以判决结案，无上诉案件。

二、知识产权案件审理的特殊性

技术发展带来的法律适用难题等专业性问题需要专业化的解决方案。知识产权案件区别于其他民事案件最为主要的特点就是专业性强，权利人主张的权利涉及的领域非常广泛，实行“三审合一”诉讼模式，有利于充分利用法院在审理大量民事案件中已经积累的经验和功底，全面把握知识产权案件法律适用的标准与范围，从而提升知识产权案件的审理质量和水平。

1.审判思维突显专业化

由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界，又缺乏债权所具有的清晰法律界限，相较于人身权、财产权等权利而言，知识产权是否存在、权利归属的审查和判断要复杂得多，确定权利及其归属是知识产权案件审理的前提，也是知识产权案件专业性突出的体现。①叶若思、祝建军、叶艳：《质的融合：深圳知识产权“三审合一”》，载《人民司法》2013年第11期，第65页。“三审合一”后，福州法院知识产权法官在刑事案件审理当中，特别注重对权利是否存在和权利归属认定的审查，例如在假冒注册商标案中，知识产权法官严格遵循涉案商标的认定规则，深入审查涉案商标核定使用的商品类别，以准确判断被告被控侵权行为的性质。对权利的审查认定是知识产权审判专业化的重要体现，也是各类知识产权案件正确审理的前提和关键，不应因刑事、民事和行政案件的区别而有任何差异。

2.证据采信规范化

刑事案件对证据采信标准高于民事案件，也即，刑事案件对证据标准适用的是“排除合理怀疑”原则，而民事案件对证据采信标准遵循的是“优势证明规则”。但在以往知识产权刑事审判中，不少刑事案件相较于民事案件，其对证据的要求并未高于民事案件的采信标准，如前述的审理假冒注册商标案，对于被告人销售的假冒注册商标的商品是否为正品，如果被告人坚称其销售的产品为正品，那么对涉案商品是否为正品应当由哪方委托鉴定？是由公诉机关委托还是须由法院委托鉴定，抑或凭借被害单位委托的鉴定结论作为认定标准，鉴定结论应如何采信？福州法院知识产权庭经过反复的讨论，形成统一做法：知识产权刑事案件审理，其对证据的采信标准应高于民事案件。被告人如对涉案商品的真伪有异议，应由公诉机关委托，或由受诉法院委托鉴定，而不能由被害单位委托鉴定。而对鉴定结论的采信则应考虑以下因素：（1）鉴定人的资格。法官在判断鉴定意见是否具有可采性时，应判断鉴定人在一定领域内是否能够凭借知识、技能、经验、训练或者教育背景成为一名“专家”，即判断鉴定人的专家资格。（2）鉴定意见所用的证据资料。鉴定意见是鉴定人对证据资料进行意见加工的结果，因此，应当考察作为加工对象的证据资料是否存在瑕疵的问题。（3）加工方法的科学性。鉴定人对证据资料进行加工而形成鉴定结论需要依靠一定的方法。其中既包括逻辑推理的方法，也包括科学试验的方法。加工方法运用得当与否直接关系到专家意见的客观性，故此加工证据资料的方法应当作为考察鉴定意见可采性的因素。②See Deirdre Dwyer,Changing Approaches to Expert Evidence in England in England and Italy，转引自徐继军著：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第25页。通过民事、刑事审判思维的相互借鉴和融合，知识产权法官对证据的证明标准及证明力问题有了非常明晰的认识，这对于知识产权案件的妥善处理是至关重要的。

3.审判思维融合化

审判思路体系化在案件审判中尤为重要。“三审合一”改革之前，由于专业知识的缺乏性，刑事法官在审理知识产权刑事案件中，其审查的要点侧重于犯罪构成要件，而忽略了对被告人、代理人所提出的知识产权权属以及侵权是否成立的分析。“三审合一”改革之后，知识产权法官将民事审判中所遵循的审判认定方法，即“权利审查——侵权判断——侵权责任与赔偿”这一审查评判思维成功运用于知识产权刑事审判中。按照这一审判思路，知识产权法官在刑事案件中确立了如下审判思路，即“权利审查——犯罪构成要件审查——定罪量刑”审判规则，也即，在知识产权刑事案件审理中，首先审查涉案产品的权利主体、权利归属、权利效力以及被告人行为是否构成对涉案产品权利的侵犯，进而审查该侵权行为是否已达到刑事犯罪构成要件，以及可能影响定罪量刑的各种因素。

三、知识产权案件审理在司法实践中面临的法律问题

“三审合一”诉讼模式大力推广的一个重要缘由乃是合一后可大幅节约审判资源，但这一优势也不宜过度放大。尽管知识产权案件的特殊性决定了三大诉讼在某些方面具备同质性，但仍面临着刑事、民事以及行政如何转化与衔接问题，而三大诉讼中的举证责任分配、证明标准迥异也是法学界公认的，知识产权案件审理也因此在司法实践中面临着诸多的法律问题。

（一）三大诉讼固有特点不因“三审合一”而有所消弭

民事诉讼实行的是“谁主张谁举证”的证据分配规则，当事人对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，否则当事人将承担举证不能的法律后果。而刑事案件证据主要源于检察机关、侦查机关运用国家赋予的侦查权力查明案件事实，这些证据尽管可直接证明知识产权犯罪成立，但这些证据能否直接适用以判定知识产权民事侵权成立？如知识产权商业秘密侵权案，原告若启用刑事救济途径，可通过检察机关、侦查机关查明的证据认定被告涉足知识产权刑事犯罪，而另一方面如依据民事举证责任的分配规则，原告将承担举证不能的败诉后果。固然，法院可根据“先刑后民”判案规则，先将刑事部分的结论形成判决，在其生效后再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第（4）项关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明”的规定而免除原告的举证责任。但如此一来，无形中撬动了民事诉讼中“谁主张谁举证”的责任分配杆杠，置知识产权民事侵权的被告于不利地位。

同理，行政诉讼法为强化行政机关依法行政，举证责任在于被告行政机关，即举证责任倒置，由被告行政机关证明其作出的行政裁决有充分的证据，否则将承担败诉的法律后果。①陈小慧：《我国知识产权审判制度检视与反思——以知识产权“三审合一”审判改革为视角》，载《三明学院学报》2011年第4期，第46页。但知识产权纠纷牵涉的行政机关主要是扮演居中裁决的角色，这种裁决角色有别于传统意义上的纯粹为了公共利益执法的公职机关。为避免败诉，行政机关依然会将其搜集的相关证据提供给自己裁决所支持的某一方当事人，力求获得法庭支持以维持自己的裁决。法官同样面临同案中行政诉讼过程中查明的事实能否直接采信的问题。

（二）知识产权民事、行政、刑事诉讼转化衔接问题

“三审合一”主要是基于知识产权问题的专业技术特性和三类知识产权案件的法律关系中权利基础、行为特征的判断原则相同，而将三类知识产权案件统一由知识产权庭审理，这种审判机制有利于人民法院整合审判资源、统一执法标准，高效率地审理案件，强调的是这三类案件的同质性特点。但刑事、民事、行政案件诉讼程序不同，法律适用方法各异，基于同一侵权行为存在刑民、刑行交织的法律问题。

1.民事与刑事转化问题

法院在知识产权民事侵权纠纷案件的审理中，发现被告的侵权行为产生的违法所得或其非法经营数额达到刑事入罪标准的，该如何处理？如鼓楼区法院审理的路易威登玛利蒂公司诉林某忠侵害商标权纠纷一案中②参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第399号民事判决书。，原告向法院申请诉前证据保全，对被告涉嫌侵权的产品进行了查封，原告以被查封的侵权商品的货值已达刑事立案标准为由，向法院申请将案件移送公安机关立案侦查。在这种情形下，会产生如下问题：（1）法院发现被告的非法经营数额可能达到刑事立案标准是否应当主动将有关犯罪线索移送公安，或者法院是否有义务告知原告以刑事手段维权。在将有关线索移送公安机关并被其立案受理后，法院正在审理的民事案件在程序上应如何进行。这些问题在当前的刑事、民事诉讼法中均没有做出明确的规定，导致在司法实践中遇到此种情况时处理方式不尽相同。（2）权利人是否可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼。在侵犯知识产权犯罪的刑事诉讼中，权利人是否可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，也就是，当事人提出“刑事附民事”诉求，法院是一并审理，还是另案处理，或是通过追赃退赔程序解决，这些程序上的问题在相关法律中均未规定。例如，鼓楼区法院审理的林某等四人假冒注册商标罪一案中，①参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第733号刑事判决书。被告人林某伙同他人假冒权利人的知名品牌，制造假冒的工业涂料，导致权利人被消费者投诉、索赔，被告人的犯罪行为对权利人的商誉和市场份额造成了重大损害，权利人对主张民事赔偿有较迫切的需求，向鼓楼区法院提起刑事附带民事诉讼。对于知识产权犯罪的刑事附带民事诉讼能否成立，在法学界是一个有争议的问题。如有学者认为，知识产权的智力成果，既不是有体物，也不属于无体物，而只是一种无形财产，故受害人不能在刑事诉讼中附带提起民事诉讼。②吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001版，第32页。也有学者认为，知识产权作为一种无形财产权，属于民法意义上的无体物，知识产权因侵权遭受的财产损失理当属于物质损失，故知识产权案件符合刑事附带民事诉讼的成立条件。③赵青：《知识产权刑民交叉案件的困境与出路——“先民后刑”的适用与完善》，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2011/11/id/653118.shtml，下载日期：2014年4月10日。但由于缺乏明确的法律规定，对司法解释的理解存在差异，导致各地法院对知识产权刑事附带民事诉讼的做法并不统一。

2.行政执法与刑事司法的衔接问题

行政执法和刑事司法是打击知识产权违法犯罪行为的两把利剑，只有相互配合，有效衔接，形成合力，才能更好地惩治违法犯罪行为人。近年来，福州市积极开展以打击侵犯知识产权和假冒伪劣商品为主题的“两打”活动，查处了一批关系群众切身利益、社会危害严重的违法犯罪案件，取得了显著成效。但工作中也暴露出行政执法与刑事司法的衔接问题。通过对鼓楼区法院受理的侵犯知识产权刑事案件案由的统计发现，只有少数非法经营数额较大的案件是由行政机关移送公安机关进行刑事立案查处的，如黄某、林某销售假冒注册商标的商品一案，工商部门在2008年就受理群众举报进行行政查处，在2010年全市集中开展“两打”活动期间才通过自查方式将该案移送公安机关立案侦查。这样情况并不鲜见，简言之，由于受诸多因素的影响和制约，行政执行与刑事司法衔接工作中存在违法行为实际发生的数量很多，但查处得少；行政处罚多，移送司法机关少；查处一般犯罪分子多，追究幕后主犯少的问题。

3.刑事案件法律适用问题

知识产权刑事案件审判是知识产权“三审合一”审判工作的重点内容，直接关系到对“三审合一”审判机制成效的评价。但在审判实践中刑事案件的处理却面临着诸多法律适用问题。

（1）罪名选择的问题

知识产权刑事案件犯罪客体复杂，导致侦查机关、公诉机关和法院对涉嫌罪名认识不一致，对罪名的选择存在较大争议。如被告人郑某、李某、叶某等五被告人因销售假烟被公安机关以生产、销售假冒伪劣产品罪立案侦查；检察院审查起诉后却以五被告人涉嫌生产、销售伪劣产品罪及非法经营罪向法院起诉；经法院审理查明五被告人的非法经营数额分别为669215元、294000元、170000元、100000元及67150元，最后鼓楼区法院对五被告人分别以生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑。④参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第400号刑事判决书。对同一销售行为，侦查机关、公诉机关和法院对其涉嫌罪名的理解存在如此大的分歧，因为不同的罪名决定不同的量刑区间，很大程度上也影响各被告人和辩护人对涉嫌罪名的理解。又如被告人陈某某销售盗版光盘，销售盗版光盘数量5万张，进价1元/张和售价3-3.3元/张，有完整的进货单据和销售记录，且与市场上的盗版光盘价格吻合，因此可认定其违法所得为11万元。但在定性量刑上却有法律适用的矛盾：是根据《刑法》第217条定侵犯著作权罪还是根据第218条定销售侵权复制品罪？如按《刑法》217条侵犯著作权罪对其处刑，因其销售数量达5万张，远超出了司法解释规定的复制发行数量2500张，即为“情节特别严重”，其基准刑期应为有期徒刑5年。如适用《刑法》218条销售侵权复制品罪，则因其违法所得为11万元，则刚达到销售侵权复制品罪入罪的起点，那么其基准刑就是有期徒刑六七个月。同一种销售盗版光盘的行为，在数量差别不大的情况下，适用不同罪名却会产生罪与无罪、罪轻与罪重的重大差距，这导致了司法实践的无所适从与司法尺度的不统一，因此有必要对刑法相关条文和有关司法解释的规定进行梳理和讨论。

（2）非法经营数额认定的问题

非法经营数额的准确认定对于定罪和量刑具有重要意义。如在2004年“两高”司法解释中有多条规定非法经营额达到一定数额即属于刑法规定的“情节严重”，应追究刑事责任；达到一定数额即属于刑法规定的“情节特别严重”，应在更高的量刑区间上量刑。因此，如何正确理解并认定“非法经营数额”是此类案件审理的关键点和难点。

第一，如何认定侵权产品实际售价的问题。如辜某销售假冒注册商标罪一案，①参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第597号刑事判决书。工商部门在辜某位于长乐的饰品店内查扣准备用于出售的假冒的“LV”、“GUCCI”、“CHANEL”商标的拉杆箱等各类物品共计351件。按照“两高”司法解释，在认定非法经营数额时，已销售的按实际售价计算。未销售的，按标价或已查清的侵权产品实际售价计算。没有标价或无法查清实际售价的，按侵权产品的市场中间价计算。本案中一部分被查扣的侵权产品中无标价和无具体型号，一部分有标价，还有部分无标价但有具体型号。而本案被告人系零售，无销售记录，根本无法查清已销售的商品货号及实际销售价格。在此情况下，不同的认定标准，将产生截然不同的法律后果。有的观点认为部分侵权产品无标价也无具体型号（即被假冒的真品中无此型号），那么该部分非法经营额应不予计算。有的观点认为应按相类似的型号的真品的市场中间价计算。还有的观点认为应按有标价类似型号假冒品的价格认定；对部分无标价但有具体型号的，应按真品的市场中间价计算。不同的认定标准，将导致截然不同的法律后果。

第二，网上虚假交易金额甄别问题。如在黄某、林某销售假冒注册商标罪一案中，②参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第217号刑事判决书。被告人黄某、林某在淘宝上开设店铺销售假冒的匡威鞋，工商部门在其租住的房子内查获准备用于出售的假冒的匡威牌鞋子共计1182双、袜子3480双，公安机关通过提取淘宝网的销售记录和支付宝及银行卡的资金往来记录，认定二被告人的销售金额分别为60余万、20余万元。二被告辩解其在店铺刚开的时候有刷信用的行为，该部分虚假交易产生的销售金额大概有10余万元应予以剔除。③淘宝网上的店铺有一套以销售量和卖家评价作为店铺搜索排名的信用评价体系，排名靠前的店铺在买家通过淘宝网进行购物搜索时会获得优先的靠前显示，从而使获得较高信用等级的店铺较易获得流量支持，从而提升店铺销量。这种评价体系导致一些新开的店铺为了快速提升店铺信用等级，快速提高销售额，往往采用发动亲朋注册大量淘宝帐号进行虚假交易，或者有偿雇佣第三方进行虚假交易提高店铺销量，使店铺获得更高等级。类似情况在审理其他网上销售假冒品牌产品案件中均普遍存在。由于虚假交易系卖家为逃避淘宝网的稽核，刷信用的第三方与卖家会尽量使交易贴近真实，导致在被告人辩解非法经营数额存在虚假交易时，该部分的金额的查证成为诉讼中的难点。

第三，已销售与未销售金额累加认定问题。如陈某销售假冒注册商标的商品罪一案，①参见福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑初字第466号刑事判决书。经审理查明被告人已经销售的金额为4万余元，尚未销售的侵权产品价值21万余元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第8条的规定②《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条第2款：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。，被告人构成犯罪应无疑义，但在被告人未遂部分金额已超过15万入罪标准后，对已遂部分的金额是否应累加计入其非法经营额，司法解释没有明确的规定。这产生不同的处理意见：一种意见认为，如已销售金额未超过5万元，但与未销售部分的货值合计超过15万元的，已销售金额和未销售金额应累加，并以销售假冒注册商标的商品罪未遂定罪，即如被告人未销售货值已超过了15万元，则不能将已遂部分与未遂部分进行累加计算。另一种意见则认为：如果被告人未遂的金额为25万元，根据“两高”司法解释其属于刑法规定的“情节特别严重”，在三到七年的幅度内量刑。而本案中被告既遂金额4万余元，未遂金额21万余元，如其非法经营额不予累加，只认定其未遂部分的非法经营额21万元，则只属于情节严重，法定刑幅度反而较轻，殊为不合理，与罪刑相适应的原则相违背。由于现行立法对此规定不明确，导致司法审判实践中，公、检、法各部门对此认识不一，相应的处理结果也相差较大。

第四，罚金量刑适用问题。罚金刑是对司法机关强制被告人缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑的一种。与其他刑种相比，罚金刑具有可分割性、可附加性、误判易纠性、经济性等特点。③马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002版，第194～197页。对于侵犯知识产权犯罪的，现行立法对罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下，或按非法经营数额的50%以上一倍以下确定。在审判实践中，由于大部分被告人为逃避制裁，对销售收入及获利情况不做帐，造成违法所得难以查清，故法院判处罚金的标准就以被告人的非法经营额的50%以上一倍以下确定，这就容易造成一些依法认定的罚金数额过高问题。如陈某假冒注册商标罪一案，④参见福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓刑初字第399号刑事判决文书。陈某伙同他人以次充好，生产假冒“五粮液”白酒并由陈某销售至福州市的酒店，酒楼等消费场所，经审理查明陈某涉案金额共计达10446470元。根据最高院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，罚金应在非法经营数额50%以上一倍以下确定，故对被告人并处罚金5308000元。在审理期间，为保证罚金刑的执行，法院对被告人的财产情况进行调查，但仅查到被告人房产一套，无其他财产。显然上述过高的罚金刑是“空判”，被告人不可能缴纳。

另外，对违法所得及非法经营数额均无法查清的情况下，罚金该如何确定，相关司法解释也没有作出明确规定。如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等案件，违法所得数额或非法经营数额一般无法查清。在以上的这些情况下，法院一般根据酌定的市场中间价确定罚金数额。然而酌定的中间价无法摆脱法官个人的主观性，表现出一定的恣意性，无法保证在各个案件中做到量刑均衡及罪责刑相适应，如何针对案件具体类型确定详细的罚金适用标准和量刑规范是一个亟待解决的问题。

四、知识产权案件审理相关法律问题的完善

“三审合一”是管辖权之合，是审判权之合，更是知识产权法律适用之合。三类知识产权案件有各自不同的审判思路和处理模式，如果不能形成体系化的规则，势必影响知识产权法律适用的严肃性与统一性，因而应不断探索和完善相关法律制度，促进知识产权审判资源的优化配置。

（一）在三大诉讼框架内把握案件审理思路的转换与协调

如前文所述，知识产权司法保护“三审合一”主要是基于知识产权问题的专业技术特性和三类知识产权案件的法律关系中权利基础、行为特征的判断原则相同，强调的是这三类案件的同质性特点。但各诉讼法均按实体法实施的要求和各诉讼制度的内在要求，对诉讼程序作了不同的规定，这使当事人在不同的诉讼程序中的诉讼权利和义务有所不同，尤其是不同的诉讼法对对当事人举证责任分配原则的规定不同和对证明标准的规定不同，这对当事人所承担的诉讼义务和能否实现诉讼目的的影响更大，知识产权法官在处理各种诉讼程序和法律适用之间的关系尤需把握其不同的规定和特点：（1）刑事诉讼由控诉方承担完全举证责任，并在证明标准上采用绝对概然性原则，达到“事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑”的要求，被告人不承担举证义务，但享有辩护权。（2）民事诉讼实行“谁主张，谁举证”，并采取一般概然性原则，达到优势证明标准即可。（3）行政诉讼，原告除了完成程序推进性证据的举证责任外，其余举证责任均由被告行政机关来完成。在审查行政机关具体行政行为的事实和法律依据成立及正确与否的问题上，根据案件类型的不同，分别适用优势证据、明显优势证据和排除合理怀疑三类不同的证明标准。因此应深刻理解不同制度设置的内涵，正确完成不同诉讼案件审理思路的转换和协调，处理好各种诉讼程序和法律适用之间的关系，是法官三审合一时必须注意的问题。

（二）民事、刑事、行政审理机制的衔接

知识产权“三审合一”诉讼模式是一种裁判思路、证明标准体系乃至整个纠纷解决体系的融合。通过知识产权民事诉讼，刑事诉讼及行政诉讼三大诉讼的职能对接，更恰当地运用民事、刑事、行政手段调节社会关系，寻求纠纷解决的最佳路径。

1.刑事与民事审理机制的衔接

法院在审理民事案件中，发现被告人违法所得或非法经营数额达到刑事入罪标准，可能构成犯罪的，民事诉讼法没有明确规定法院应如何处理，但根据最高院《关于民事审判中发现经济犯罪的处理司法解释》中的精神①该《规定》第10条规定人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第11条规定人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。，法院在发现确切犯罪线索时应将有关线索和材料移交公安机关立案侦查，同时权利人也有权继续在民事诉讼中主张救济，法院不应驳回权利人的起诉。至于移送后，民事案件是否应当继续审理，在民事诉讼的司法惯例上一般遵循“先刑后民”的原则，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据中止审理，但在知识产权民事侵权诉讼中，应根据民事诉讼的“优势证据”原则，相对于刑事诉讼，权利人更容易证明被告存在民事侵权行为，在民事侵权事实能够查清的情况下，法院应继续审理民事案件。这样，法院已经进行的民事诉讼程序不至于前功尽弃，同时有助于刑事诉讼的进行。其次，关于知识产权能否适用刑事附带民事诉讼的问题尽管存在争议，但在理论上通过适当扩张“物质损失”的概念，即可将知识产权民事损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼范畴。各地法院已有对刑事案件中的民事诉讼请求提供保护的实践，最高院也以公报案例形式确认了权利人可以在知识产权领域请求适用刑事附带民事诉讼保护自己的权利。基于在刑事诉讼中提起附带民事诉讼有一定的实用性和效率性，特别是在知识产权审判三审合一的模式下，知识产权刑事附带民事诉讼可以有效避免以往刑庭法官对知识产权民事审判在民事法律适用能力和经验上的不足，在知识经济时代，作为一种财产形式的知识产权理应得到法律的全面保护，建议完善有关法律和司法解释，区分不同的案件情节，明确知识产权刑事附带民事诉讼的范围。

2.行政执法与刑事司法审理机制的衔接

首先，行政机关应与侦查机关就案件管辖、证据收集、移送标准等设立统一标准，建立行政执法信息共享机制与网络平台，强化检察机关的执法监督职能，促进对涉嫌犯罪案件的移送。第二，对行政执法与刑事司法衔接制定出更为完善、高效的操作规程。2012年新修订的《刑事诉讼法》已将在行政执法当中获取的证据在刑事诉讼中的效力作出规定，但未对如何转化作更细的规定，制定统一的证据规则显得非常必要。行政机关在对侵犯知识产权行为进行行政处罚时，应注意收集被处罚人违法证据，如：查扣侵权产品、销售单据、销售记录、银行账户等，对当事人第一时间进行讯问查清其进货或销售价格、销售款的去向等，以固定证据。对可能涉嫌犯罪的，可通知公安机关提前介入，而不能一罚了之。

（三）公检法建立联席机制统一执法标准

知识产权“三审合一”改革实施以来，知识产权刑事案件在证据形式上相较于民事证据更加严格规范，在证据收集上要求更高。但由于我国没有一部完整的证据法，有关证据收集、证据认定，公、检、法三机关没有统一的标准，例如，关于侵犯知识产权罪是否又同时构成生产、销售伪劣产品罪或非法经营罪的问题。对于实践中常见的假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，由于生产、销售的假冒注册商标的商品大都是著名品牌（如LV、耐克等），此类犯罪是否又同时构成生产、销售伪劣产品罪问题。侵犯知识产权罪是否同时构成生产、销售伪劣产品罪的关键要看被告人生产或销售的假冒商品质量是否合格。鼓楼区法院认为，如果被告人生产或销售的假冒商品质量经鉴定是合格的，且以明显低于正品的价格出售给消费者的(如在淘宝网上以低价销售假冒品牌的产品，即“以假卖假”)，那么被告人的行为仅构成知识产权犯罪，不构成生产、销售伪劣产品罪。但是，被告人若将假冒的知名商品以真品的市场价或以打折的名义，稍低于市场价出售给消费者（如在大商场或品牌专卖店上销售假冒品牌的产品，即“以假卖真”），那么被告人的行为就符合生产、销售伪劣产品罪中以假充真、以次充好的犯罪构成要素，同时构成生产、销售伪劣产品罪。还有如果被告人生产或销售的假冒商品质量经鉴定是不合格的，那么不管被告人是以什么价格出售给消费者，其行为都符合生产、销售伪劣产品罪中以不合格产品冒充合格产品的犯罪构成要素，同时构成生产、销售伪劣产品罪。再如，对于同时构成侵犯知识产权罪，生产、销售伪劣产品罪及非法经营罪（假烟案）的。鼓楼区法院认为，在最后定罪量刑时，应择一重罪进行处罚。一般情况下，被告人非法经营数额达到50万元以上的，生产、销售伪劣产品罪的量刑期是七年以上有期徒刑，是三个罪名中最重的；如果非法经营数额在50万元以下的，被告人即使同时构成了生产、销售伪劣产品罪，但按侵犯知识产权罪的量刑更重，法院最终确定的被告人罪名还是侵犯知识产权罪。如果假烟案值在25万元以上50万元以下的，则按量刑更重的非法经营罪认定。针对当前知识产权刑事审判中存在的问题，在现行立法未作明确规定的情况下，公、检、法及相关知识产权行政执法部门应加强相互沟通、协调，建立长效联席会机制，对在侦查、起诉、审判过程中碰到的疑难问题共同研究、探讨，对一些具体执法标准，进行研究协调，以统一相关案件的执法标准。