两岸投资争端解决机构所作调解协议的执行保障模式及其建构

《海峡两岸投资保护和促进协议》（以下简称《投保协议》）针对投资者与投资所在地一方的投资补偿争端，专门创设了具有两岸特色的调解机制，对两岸投资争端解决机构的指定、调解原则、调解程序等进行了规定。《投保协议》附件规定“双方应确保建立、完善与调解协议执行相关的制度。投资者可依据执行地一方相关规定申请调解协议的执行”，但两岸目前均未对如何保障调解协议的执行进行规定，不利于投资补偿争端调解机制的顺利运行。本文分析了两岸投资补偿争端调解机制的特点，从法院实务的角度出发，提出大陆可通过司法确认程序赋予调解协议申请强制执行效力的主张，并就具体的制度建构提出了相关设想。

一、检视：两岸投资补偿争端调解机制的规定及其特点

（一）出台背景

2010年9月12日，《两岸经济合作框架协议》（以下简称ECFA）正式生效。根据ECFA第五条规定，两岸应“在ECFA 生效后六个月内，就建立投资保障机制等事项展开磋商，并尽速达成协议”。2010年12月20日至12月22日，两会第六次领导人会谈在台北举行。期间，双方就《投保协议》的主要内容达成了一致，基本确定了《投保协议》的原则和框架。但之后，《投保协议》商谈一度陷入困境。其中争议之一即在于如何构建投资者与投资所在地政府之间争端的纠纷解决机制。近年来，双边投资条约（bilateral investment treaties，以下简称BIT）普遍借鉴《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）中关于投资者与东道国政府之间投资争端的处理方式，即引入国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）处理投资者与投资所在地政府的争端。在两岸关于争端解决机制的谈判中，台湾方面也提出采取国际仲裁机制或第三方仲裁，而大陆则主张建立两岸特色的仲裁机制，以免让两岸问题国际化、复杂化。①王建民：《两岸投保协议签署一再延后的警讯》，http://www.huaxia.com/thpl/sdfx/2909576.html，下载日期：2014年5月8日。磋商过程中，时任大陆国台办主任的王毅提出了“两岸设计出一系列调解解决方式，同时采必要形式，使调解结果可以具有执行力、约束力”②《王毅：两岸投保商谈基本一致》，载《大公报》2012年6月25日，第6版。的思路，最终双方就处理投资者与投资所在地一方争端达成了包括调解在内的五种解决方式。也因此，两岸投资补偿争端调解机制既具有两岸特色，也借鉴了ICSID 处理投资争端的一些作法，具有其特殊性。

（二）文本规定

两岸投资补偿争端调解机制主要规定于《投保协议》第十三条“投资者与投资所在地一方争端解决”，其规定：一、一方投资者主张另一方相关部门或机构违反本协议规定的义务，致使投资者受到损失所产生的争端（以下简称投资争端），可依下列方式解决：……（四）因本协议所产生的投资者与投资所在地一方的投资补偿争端，可由投资者提交两岸争端解决机构通过调解方式解决，两岸投资争端解决机构应每半年将投资补偿争端的处理情况通报本协议第十五条的投资工作小组。二、投资者根据本条第一款第四项解决投资补偿争端，适用本协议附件的规定。三、协议生效后，双方应尽快交换并公布本条第一款第四项规定的两岸投资争端解决机构名单。双方经协商可调整该机构名单。四、如投资者已选择依本条第一款第五项解决，除非符合投资所在地一方相关规定，投资者不得再就同一争端提交两岸投资争端解决机构调解。此外，《投保协议》附件“投资补偿争端调解程序”专门从调解原则及程序、调解成立、补偿方式调解请求权的消灭、调解信息的使用限制、调解规则的通报等方面进行了规定。

（三）特点

如前所述，两岸投资补偿争端调解机制是在一个国家内部存有两个相互独立经济体的特殊情况下所创设的特殊争端解决制度，它既参考了ICSID 处理投资争端的一些通行作法，又具有其自身特色。

一是在适用范围上，此种争端解决方式只适用于“投资补偿争端”，即因征收和损失补偿等事宜引起的争端。其他违反《投保协议》规定致使投资者受到损失所产生的投资争端如因为投资待遇、准入、转移等事项产生的纠纷并不适用该调解程序。③任清：《简析<海峡两岸投资保护和促进协议>》，载《第二届海峡两岸和平发展法学论坛论文集（下）》，第812页。值得注意的是，该适用范围与大陆签署《华盛顿公约》时同意交由ICSID 仲裁的投资争端范围是一致的。大陆在《华盛顿公约》批准文件中指出“仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交‘中心’管辖”。由此可见，两岸投资补偿争端调解机制实际上在某种程度上是两岸无法利用ICSID 解决投资争端的一种替代解决方式。

二是在机构选定上，均属于“第三方”独立民间机构。传统BIT一般主张当事双方应友好协商解决争端，协商不成可交由投资所在地相关部门协调解决或通过司法程序解决。但这些做法都难以避免投资所在地政府部门或法院为保护地方利益而在处理争端时有所偏袒。也因此，近年来BIT 普遍引入国际仲裁机制或第三方仲裁。①季烨：《两岸投资协议的制度创新与实施前景》，载《海峡两岸法学研究（第二辑）》，九州出版社2014年版，第149页。《投保协议》在投资补偿争端调解机构的选定上也充分考虑该因素，规定由双方来确定投资争端解决机构名单。目前，大陆已经指定了贸促会调解中心以及福建、浙江、广东、湖南、陕西、厦门等6个下属调解中心，贸易仲裁委员会投资争端解决中心及上海、西南、华南、江苏、山东、湖北等下属的6个办事处；台湾地区也指定了中华仲裁协会等机构。②廉丹：《两岸投资争端解决机构 大陆将设14家厦门入列》，http://news.ifeng.com/gundong/detail_2013_11/28/31628360_0.shtml，下载日期：2014年5月20日。从性质上看，这些机构均属于投资者与政府公权力部门之外的第三方独立机构，且实际上同时具有仲裁裁决功能。需指出的是《投保协议》对机构的范围限定为“两岸”，即排除选取两岸以外第三地机构介入调解。

三是仅限于通过调解方式解决。虽然两岸指定的投资补偿争端调解机构实际上均为仲裁机构，但是《投保协议》并未赋予其在投资补偿争端中的仲裁权限，而只能通过调解方式解决争端。投资补偿争端的特殊性在于当事人一方为政府部门，冲突的起因往往是不服政府部门所作出的行政行为，案件具有“准行政案件”性质。若由仲裁机构来审查当地政府部门的行政行为是否合法及就此作出仲裁裁决，不但违反行政行为应由司法审查的一般原理，客观上也难以操作。故而，区别于投资商事争端可以由争端双方提交仲裁裁决，两岸投资补偿争端在提交投资争端解决机构后只能通过调解方式解决。

二、归位：两岸投资争端解决机构所作调解协议的执行保障模式选择

如前所述，两岸投资争端解决机构既非司法机关或其他公权力部门，也非不具备仲裁权限，而系两岸指定的以调解方式处理投资补偿争端的民间组织。那么，由该机构所作出的调解协议具有何种效力、如何保障其执行？《投保协议》对此并未直接规定，其在附件“二、调解成立”第（三）款规定：“双方应确保建立、完善与调解协议执行相关的制度。投资者可依据执行地一方相关规定申请调解协议的执行。”依该规定，调解协议的执行完全依赖于执行地一方的规定。因此，两岸应明晰两岸投资争端解决机构所作调解协议的性质，在各自的法律架构中寻求其法律定位，进而明确调解协议的执行保障程序。

就其性质而言，虽然两岸投资争端解决机构所作调解协议涉及的是投资者与投资所在地一方，双方并不是平等的民事主体，纠纷缘由并不是民事纠纷，但在调解协议达成后，投资争端的补偿方式却为典型的债权履行方式。《协议》附件规定：“投资补偿争端的补偿方式以下列为限：（一）金钱补偿及适当利息；（二）返还财产，或以补偿金和相应利息代替财产归还；（三）争端双方同意的其他合法补偿方式。”故而，调解协议本质上属于双方通过合意确定的一方对他方的“债”，性质上属于民事合同。当然，这种“债”并非普通的民事合同，是在第三方即两岸投资争端解决机构主持下达成的“协议”，协议必须“由争端双方及调解员在调解协议上签字或盖章，并加盖两岸投资争端解决机构印章”。但是，虽然两岸投资争端解决机构在运行机制上充分借鉴了ICSID 在调解及仲裁中的有关规定，如合意原则、保密原则、信息使用限制原则、自认证据规则，由于其并不具备司法或仲裁权能，故而其所作调解协议并无可直接向法院申请强制执行的法律效力。《投保协议》作为两岸主管单位授权的民间组织签订的协议，并不具备“条约”功效，也无法直接规定调解协议的法律效力。

就大陆的法律架构而言，除了法院生效裁判和仲裁裁决外，可申请强制执行的文书还包括支付令、公证机关赋予强制执行力的债权文书，及经司法确认的调解协议等。那么，应以何种模式保障两岸投资争端解决机构所作调解协议的执行呢？大陆《民事诉讼法》第214条规定债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合规定条件的，可以向有管辖权的基层法院申请支付令；第216条规定人民法院审查后认为债权债务关系明确、合法的，可以向债务人发出支付令，债务人未依规定提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行；第238条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”从前述规定可以看出，支付令与公证债权文书的特点在于要求给付标的为单纯的货币或其他金钱债务。而如前所述，投资争端的补偿方式还包括返还财产、权利置换等内容，支付令与公证债权文书不能完整确保投资补偿争端项下补偿方式的执行。故而，笔者认为，应参考对人民调解协议的司法确认程序，构建两岸投资争端解决机构所作调解协议的司法确认程序。

首先，由法院对调解协议进行司法确认符合司法最终解决原则。“司法最终解决原则是指法院的审判是解决民事纠纷的最终手段。”①张晓茹：《浅议司法最终解决原则》，载《河南大学学报（社会科学版）》2000年第2期，第47页。投资者与投资所在地一方产生的投资补偿争端在达成调解协议后，已经转化为金钱补偿、返还财产等债务的履行，属于典型的民事权利义务关系。要对民事关系进行固定并赋予其强制执行力，只能通过司法途径。虽然《投保协议》规定两岸共同成立“两岸经济合作委员会投资工作小组”，且投资争端解决机构应每半年将投资争端补偿的处理情况报送该小组，但该小组仅为事务性机构，并不具备保障调解协议履行的权能。因此，两岸投资争端解决机构所作调解协议要取得强制执行效力，必须经过司法确认程序。

其次，对两岸投资争端解决机构所作调解协议进行司法确认符合大陆现有法律规定。2009年7月24日，最高人民法院就发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力”。2011年1月1日起生效的《人民调解法》通过立法对司法确认制度予以明确。2012年修订的《民事诉讼法》也专门规定了“确认调解协议案件”的特别程序。两岸投资争端解决机构在性质上属于“其他具有调解职能的组织”，所主持达成的投资补偿调解协议亦可归为“具有民事合同性质的协议”。故而，根据《意见》，两岸投资争端解决机构所作调解协议应属于可以向法院申请司法确认的范围。

再次，从操作上，最高人民法院已就人民调解协议的司法确认专门发布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称《规定》），因此，对两岸投资争端解决机构所作调解协议进行司法确认作出专门规定的做法也是可行的。所谓人民调解指“人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”。《规定》从人民调解协议司法确认的申请、法院的受理范围、审核标准、申请执行等方面进行了明确规定。两岸投资补偿争端调解机制与人民调解机制有共同之处。在机构性质上，两岸投资争端机构与人民调解委员会均属于独立的第三方民间组织；在纠纷处理方式上，两岸投资补偿争端调解机制与人民调解机制均仅能以调解方式进行；处理原则方面，均遵循自愿原则，且不排斥当事人通过行政、司法途径维护自己的合法权益。故而，可参考该《规定》设计相应的对两岸投资争端解决机构所作调解协议的司法确认程序。

三、建构：两岸投资争端解决机构所作调解协议司法确认程序的确立

（一）管辖法院

《投保协议》并未对投资争端解决机构受理投资补偿争端的管辖作出规定，因此，理论上说，投资者可向指定名册内的任一投资争端解决机构提出调解申请。但从避免“反向”调解引发政治及法律纠纷的角度出发，结合《投保协议》附件第二款第（三）项“执行地”的概念，应理解为台湾地区投资者与大陆政府机关发生的投资补偿争端只能由大陆指定的调解机构调解，大陆投资者与台湾地区相关部门或机构发生的投资补偿争端只能由台湾地区指定的机构调解。相应地，对大陆指定的调解机构所作的调解协议应限定于向大陆法院申请司法确认，反之亦然。关于管辖的层级，《规定》明确了人民调解协议的司法确认机关是由调解委员会所在地基层法院或者它派出的法庭管辖。考虑到涉台案件的特殊性，笔者认为，大陆对投资争端解决机构所作调解协议的司法确认应由投资争端解决机构所在地中级人民法院管辖。但由于《民事诉讼法》第194条已统一规定司法确认调解协议须向基层人民法院提出，故而对投资争端解决机构所作调解协议的司法确认应采用指定管辖提级审理。

（二）受理条件

大陆《人民调解法》规定申请司法确认必须在调解协议生效之日起三十日内，由双方当事人共同向法院提出。《民事诉讼法》亦规定，申请司法确认调解协议，由双方当事人依照《人民调解法》等法律，自调解协议生效之日起三十日内提出。“共同提出”和“生效后三十日内提出”属于形式方面的要求。从保障执行的角度，可在投资争端解决机构的调解规则中规定“自动提交司法确认规则”，即当事人达成调解协议后授权投资争端解决机构自动代为提交司法确认申请。实质条件方面，两岸投资争端解决机构所作调解协议司法确认应限于两岸投资争端解决机构针对台湾投资者与大陆政府部门就投资争端补偿达成的调解协议的确认，其他部门促成的调解、其他区域投资者的争端以及投资补偿争端以外的争端类型均不在受理范围之内。“台湾投资者”的范围应严格限于台湾地区自然人和在台湾地区登记的企业，不包括大陆台资企业。

（三）审查内容

因两岸投资争端解决机构所作调解协议在性质上属于民事合同，故而对其司法审查主要应遵循《合同法》关于合同无效法定情形的规定。建议有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：一是一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下签订的调解协议，受损害方提出调解协议无效的；二是侵害案外人合法权益的；三是损害社会公共利益的；四是违反法律、行政法规的强制性规定的；五是其他不能进行司法确认的情形。人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。值得注意的是，《投保协议》就投资争端的解决也规定了司法程序解决等其他途径，因此在受理及确认调解协议时，同时应查明双方当事人针对争端是否提起诉讼及是否已经得到司法解决。

（四）效力与执行

两岸投资争端解决机构所作调解协议经人民法院确认后，即具有可申请强制执行的效力。一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。须指出的是，投资补偿争端主要因征收而起，其补偿方式并非单纯的一方对他方的金钱给付，达成的调解协议可能是双方互负对待给付义务的合同。在此情况下，能否持经一方法院确认的调解协议到对岸申请认可与执行？根据最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》，对于台湾地区法院出具的民事调解书，当事人申请认可的，可予以受理；对于台湾地区有关机构出具或确认的调解协议书，则不予受理。笔者认为，由于经台湾地区法院确认的调解协议应视为与法院民事调解书、判决书有同等效力，所以可依法申请认可；认可后需要执行的，按照《民事诉讼法》规定的程序办理。

2008年以来，两岸关系迎来了历史性的机遇，和平发展成为两岸关系的主题。两岸司法界以民众利益为依归，充分发挥“想象力”，以中华民族独有智慧不断探索两岸司法合作新形式，从无到有、从个案到通例、从民间到官方、从单方规定到共同规范，取得了一系列积极成就。两岸投资争端解决机构所作调解协议的执行对于保护海峡两岸投资者权益、促进相互投资、增进两岸交往具有重要意义，期冀借本文管见之抒引来他山之玉。