土著人民环境权益保护的困境及其法律原因

2014-04-06林森

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2014年1期

林森

(中国政法大学博士后流动站，北京100088)

土著人民(indigenous peoples)①学者们因为学科和研究出发点的不同，对这一词汇的翻译目前存在土著人、土著民、先住民、土著民族、土著人民等多种用法。“indigenous peoples”是一个首先在国际法上创制并作为法律用语使用的概念，尽管在国际法上对这一概念仍存在不同看法，但目前普遍认为翻译为土著民族或者土著人民均无不可，联合国在相关国际法律文件的中文版本中采纳的是土著人民的译法，由于本文对该词汇的使用主要限于法律领域，为讨论问题的方便也选择这一翻译。这一概念至少包括两大群体，一是自古以来曾经是自己土地的唯一居住者，后遭受西方殖民统治变为少数人的人类群体。二是自古以来虽与主体民族共同居住，但由于传统文化、价值观念等与社会主流差别巨大而备受歧视的人类群体。土著人民并不因为自己恰好居住于国家领土境内就认为自己是国家法律所规定的共同体的一员，他们以具有相同的语言、宗教等作为自我认同的标准。林耀华先生指出，不同人类群体之所以能够相互区别就在于拥有自己独特的文化。［1］82土著人民文化的独特性在于他们的社会结构、生产方式和价值观念都深深植根于自然环境。不同的环境形成不同的文化体系，文化多样性反过来又影响生态或生物多样性，两者相互依存相互影响［2］2。环境的剧变不但会导致对生物多样性的破坏，还会加速土著人民自身走向消亡。由此可见，保护环境就是保护土著人民得以生存发展的物质基础，法律作为现代国家治理的重要手段应当承担起确认和保护土著人民环境权益的使命。

一、土著人民环境权益保护的困境

(一)传统农业经济遭到破坏

在土著人民集中居住的地区，如西非、南美等地，那里原先采取的是适应当地环境特点的多元栽培和混合耕作，既不破坏土壤，又能使得他们自给自足。随着资本主义全球化的迅速发展，广大不发达国家也被深深卷入其中，这些国家纷纷改变原有的土地用途，通过政策和法律强迫土著人民采取大量单一栽培的生产方式，由种植当地特有的粮食作物改种为满足西方市场需要的少数出口经济作物，如花卉、油料作物等。尤其是，这些国家按照西方意图种植的几乎是清一色的转基因作物，土著人民不得对其进行改良，不得擅自留种来年再次种植，还被迫购买西方种子公司特制的农药产品，一旦违反规定，将受到专利侵权诉讼的威胁，使他们面临破产并失去土地的风险。在这一过程中，不但传统农业经济不复存在，土著人民的家庭陷入极度贫困，而且生物多样性的破坏还使得他们失去了利用特有植物以履行文化义务的可能。

(二)自然资源遭到掠夺

土著人民世居的土地虽然地处偏远，但往往蕴藏着丰富的自然资源，他们以不破坏当地自然环境为前提，只为基本生活需要而利用，但资本主义的工业生产方式决定了国家必须否定土著人民对其土地上的自然资源拥有权利。例如，厄瓜多尔的法律确认了土著人民Huaorani对其土地的所有权，但同时却又允许西方石油公司在这些土地上开采石油。Huaorani居住的地区是典型的热带雨林，生态系统脆弱，根本不适宜开采石油，而且 Huaorani仅有1200人左右，居住也很分散，开采石油还会导致大量外来移民的进入，这将会严重干扰他们的社会生活。1990年，亚马逊流域厄瓜多尔土族民族大会代表Huaorani向美洲人权委员会(IACHR)提出对厄瓜多尔政府的申诉，但该申诉被拒绝受理，原因在于IACHR规定必须穷尽国内法的救济手段才可以提出有效的申诉。但厄瓜多尔政府一开始就拒不向Huaorani提供基本的法律保护，导致这一问题失去了法律解决的途径。［3］5-6同年，该国的华拉尼人取得了其传统土地的所有权，但由于法律另行规定碳氢资源属于国家所有，因此他们无权阻止国家在自己土地上开采矿藏，更不会因此得到补偿。在尼日利亚也发生了类似的情形，法律一边确认当地的土著人民对自己的世居土地享有所有权，另一边却否认他们对那里的自然资源享有权利，这为严重破坏环境的采掘业进入他们的土地打开了方便之门。

比起上述国家至少在法律上承认土著人民享有土地所有权的例子，更多的时候国家干脆直接剥夺他们的土地。上世纪70年代在菲律宾，马科斯政府就曾经直接下令剥夺土著人民的土地。在洪都拉斯，那里的红树林沼泽区历来是当地土著人民获取传统食物的来源地，然而该国却在没有与他们协商的情况下把土地直接转卖给了私人。在巴西，该国1978年制定的群岛计划将亚诺马米人的传统土地割裂为20个大小不等的分散的保留地，这样一来，他们传统土地四分之三的面积都被国家直接划走用于伐木和采矿。这些保留地缺乏食物供给，而且村落规模远远大于传统村落，严重破坏了他们传统社会的动态发展和文化传统。在圭亚那，该国自上世纪60年代独立以来，陆续实行了多次土地改革，为当地的印第安人颁发了土地证书，但同时该国又默许私人公司在这些区域采矿，对工业污染也不予管制，使得证书形同废纸。1989年，该国与世界银行合作推行名为“热带雨林行动计划”的内陆开发项目，该项目涉及的区域本来是瓦皮夏纳人和韦韦人要求拥有土地权利的地区，但该国却依旧允许外资公司为大规模伐木修建公路。［4］31-32即使在西方发达国家这样的例子也屡见不鲜。在美国，威斯康辛和明尼苏达的土地蕴含着大量矿藏，政府为了伐木和开矿，拒绝让奥吉布瓦人继续居住在其世居土地上，尽管美国政府曾经允诺过他们应有的权利。［5］177

西方发达国家还以自然保护的名义在土著人民的世居土地上建立各种类型的保护区，这迫使他们不断迁出自己的土地。这些国家花费巨额资金维护保护区内的环境［6］16，却禁止土著人民按照传统适当地从中获取生活资源。这种西方式的自然保护模式被推广到世界各地，使得不发达国家的土著人民也深受其害。

二、土著人民环境权益保护困境的法律原因

二战之后，随着殖民主义的土崩瓦解，国际法一再确认人权保护的重要性，法治已经成为国际社会的共识，很少有国家胆敢在法律上公然拒绝平等保护国内的某个群体，但各国却依然漠视对土著人民环境权益的保护，笔者认为相关法律未能发挥作用主要有以下几个原因。

(一)法律的结构性限制使其不能公正对待土著人民

按照现代法律的观念，公平正义是法律追求的最高理想，为此法律应当确认和保护权利，防止权利遭受不法侵害，这本应是法律的指导思想。但现实却是，法律工具主义思维盛行，法律成为功利主义的俘虏，为实现国家的既定目标而服务。国家盲目地推崇现代性，片面地追求经济增长，这种增长的意识形态伴随着全球化中的资本流动而扩散，而且它“不会考虑对它所离开或进入的社区及其民众的社会与政治影响。意识形态层面的全球化体现在‘效率’、竞争和利润”等替代的合理化上。”［7］127土著人民的传统文化被认为与此格格不入，因而是“落后的”、“愚昧的”，国家必须对他们进行“发展教育”。如果土著人民不愿放弃对自己土地和自然资源的支配权，国家就会通过立法来限制和否定他们的环境权益，直至公开撕毁自己制定的那些宣称平等保护土著人民的法律。

对此，简·汉考克认为我们不能仅仅注意法律的文字，而是要把法律放到更为广泛的政策领域里加以考察。他的法律的结构性限制理论解释了为什么法律的实际作用总是难以与法律文本冠冕堂皇的说辞相符。所谓法律的结构性限制是指“法律可以通过惩罚或威胁抵制违法来影响个人行为，但不可能改变制约社会规范和个人价值的文化、社会、宗教、民族、政治、经济制度。”流行的说法是，法律追求正义，甚至法律自身就是正义，“这种法律观点是简单化和具有误导性的，因为它模糊了权力关系的操作力量。可用于立法中法律论证可以探究环境人权侵犯原因的假设，实际上是将结果当成了原因。法律反映了而非改革了权力关系，编纂了而非创造了社会实践。”那种认为法律独立于政治和文化背景的推论忽视了其将现存权力关系重现及合法化的真实角色。当对土著人民环境权益的侵犯不是某个孤立行为，而是法律默许的个人和组织的系统重复行为时，“这种重复性行为的集中构成了内化为社会成员规则的根本性程序。”［8］87-89

(二)国家制定法和土著人民习惯法的内在冲突

当前世界各国的政治、经济和文化交流日益频繁，各国法律之间的比较、借鉴和移植逐渐成为国内法律改革和发展的动力，作为整个国际化进程一部分的法律国际化运动使得各国的法律观念、法律制度、法律运作体制等趋向一致。［9］15-16在法律趋同的过程里，西方法律观念逐步占据了主导地位，许多不发达国家不加区分地接受了西方的法律概念和立法技术。西方法律传统认为法律是理性的构造物，只有这种法律才能保证社会繁荣，国家立法机构制定的成文法是唯一具有合法性的法律，因此国家制定法对于土著人民习惯法的态度总体上是排斥的。例如，非洲的传统文化是在缺乏文字的基础上通过语言发展起来的，所以当地土著人民的习惯法很少用文字记载而是通过口头传承。［10］63在接受了西方法律观念的非洲国家看来，这种习惯法缺乏形式理性，是一种需要改造和消除的法律。然而，土著人民坚持保留自己独立于国家制定法体系之外的习惯法，并用它来规范部落和氏族内部的集体行为，对自己的土地和自然资源实行自我管理。这使得国家难以容忍，因为国家制定法预设了每个个体都应当是无差别的原子化的存在，并否认不同人类群体间的差异，要求无条件统一接受国家制定法的管理。

国家制定法对环境的认知也与土著人民的习惯法存在严重冲突。在西方基督教的观念中，自然是杂乱无章的，是没有内在价值低于人类的存在物，因此人类统治自然是理所应当的。西方以这种“主客体二分法”观念为基础制定法律并影响了各国法律的发展逻辑。主流环境立法关注的是如何使得环境要素为经济理性服务，在现代科技的帮助下最大限度地开发其经济价值，而对环境本身的关注只剩下末端的污染治理。虽然自上世纪60年代以来，环境危机的严重性使得法学家们提出了环境权的概念，试图以此为基础向那些受到损害的个人和群体提供法律救济，但从这一概念的产生过程来看，环境权不过是西方法律财产权理论在环境事务中的自然延伸，最早的学理解释就把环境简单地理解为由国家代全民管理的公共财产。既然环境只不过是一种较为特殊的财产，对环境的破坏及对相关人类群体环境权益的侵犯只有在能够等同于对财产权的破坏时才有法律意义。无论学者们有着多么不同的观点，他们都以解决环境利益和环境风险的分配为己任，关于环境权法律主体及其权利范围的争论都只是非实质性的分歧。即使如此，也极少有国家在其宪法和法律中明确规定环境权，因为这个概念至少在形式上能够为确立有关环境的基本权利提供依据，并对国家的经济行为做出限制，这不是国家愿意看到的。如前所述，很多不发达国家对土著人民环境权益提供有力的司法保护持消极态度，法律缺乏环境权的规定是一个重要原因。在西方发达国家情形也是一样的，欧洲人权法院的判决表明，以环境权提起诉讼的条件极为苛刻，而且环境权在与普通财产权和经济福利之间发生冲突时很难得到法院的支持［11］93-94。在国际环境法领域，1972年的《人类环境宣言》使用了“Man has the fundamental right……”的表述，但1992年的《里约宣言》却迫于各国的政治压力改为“are entitled to……”的措辞，这把环境权视为一种不具有约束力的道德呼吁，否认了其本应具有的法律权利的性质，意在卸除国家保护环境的法律义务。

可是，土著人民拥有与西方法律传统完全不同的环境观念，他们的习惯法一般都具有形式多样的崇拜神灵、崇拜祖先、敬畏自然的特征，是一种自然神权法。在他们的文化中，环境是神圣的，是与人融为一体的，把环境当作财产用金钱来衡量其价值是不可思议的事情。克利福德·吉尔兹(Clifford Geertz)对地方特色、本地想象和差异性的研究削弱了“西方中心论”视角下观察土著人民所造成的偏见。他在一个关于巴厘岛的案例中说明，巴厘岛人有着自己独特的对世界和自己环境的理解，他们的法律以宗教语言刻在棕榈树叶上世代相传，无论外界如何向其进行“启蒙”、灌输“文明”，他们都不为所动，而是坚守自己的价值观［12］83-88。有学者认为应重新解释环境权，认为土著人民的环境权主要蕴含着文化内涵，本质上是一种环境习惯权利，从法律文化的角度来看，环境习惯权利与环境法定权利以及环境伦理权利一起构成了一个环境权的有机复合体。在不同的地方、不同国家、民族和地理环境中，这些权利类型之间的比值是不同的。［13］42这说明环境权并不是一种抽象的放之四海皆准的权利，而是一种根据人类群体与当地自然环境互动产生的有差别的权利，对它的诉求本质上来源于地方性知识。［14］73国家制定法上的环境法定权利并不是决定土著人民是否享有环境权益的唯一渊源，国家应当尊重土著人民的习惯法，尊重他们独特的环境观念，而要做到这一点殊为不易，因为环境习惯权利与环境法定权利在价值目标上经常是冲突的，前者要求最大限度保持环境的稳定状态，而后者却希望为谋取经济利益对环境进行尽可能的开发改造。

(三)知识产权法不能保护土著人民的环境知识

土著人民在与环境的紧密联系中积累了独有的环境知识，主流观点认为知识产权法应当发挥作用保护他们的知识，进而达到保护环境的目的。然而，持这种观点的学者忽视了知识产权法是建立在个人主义哲学之上的产物，让个人或商业组织垄断知识是其基本的保护方法，因为这样可以最大限度地鼓励创新。可是，土著人民的环境知识却是集体创造的产物，将知识私有化的做法恰好是对传统文化的破坏，而且对他们知识的保护是为了保存早已形成的文化成果，与创新无关。此外，西方模式的知识产权法必然会更关注对那些能够商业化的知识的保护，但具有市场价值的生物多样性只是极少一部分，而且一旦基因技术的发展可以不断复制承载知识的生物基因，法律就失去了保护特定物种的必要性，这显然不利于保护当地环境。彼得?达沃豪斯和约翰·布雷斯韦特对《与贸易有关的知识产权协议》协商过程的研究揭示了知识产权法是如何成为西方发达国家霸占土著人民环境知识和生物资源的工具的，不发达国家实际上落入了西方设置的法律圈套［15］125-127。知识产权法作为所谓的“良法”并无意于促进土著人民环境权益的保护，当它与西方的话语霸权和优势地位结合时，反而成为为西方发达国家实现全球掠夺(plunder)并为其正名的工具［16］6。

(四)国际人权法还难以发挥作用

经过多年的艰苦努力，2007年联合国通过了第一个全面系统地规定土著人民基本权利的《土著人民权利宣言》。宣言第1条认为，土著人民，无论是集体还是个人都充分享有《联合国宪章》、《世界人权宣言》和国际人权法所确认的所有人权和基本自由。宣言的附件认为，土著人民有权自认有别于他人，并得到其他民族的尊重，应当承认他们对人类文明和文化多样性做出的贡献。在环境权益的保护上，宣言敦促各国“认识到亟需尊重和促进土著人民因其政治、经济和社会结构及其文化、精神传统、历史和思想体系而拥有的固有权利，特别是对其土地、领土和资源的权利，又认识到亟需尊重和促进在同各国订立的条约、协定和其他建设性安排中得到确认的土著人民权利”，并深信土著人民“掌管对他们自己和对他们的土地、领土和资源产生影响的发展，将使他们能够保持和加强他们的机构、文化和传统，并根据自己的愿望和需要促进自身发展，认识到尊重土著知识、文化和传统习惯，有助于实现可持续和公平的发展，并有助于妥善管理环境”。由此可见，国际人权法把对土著人民环境权益的保护上升至对基本人权的保护，这比起以往国内法将其限制在普通民事法律领域中无疑是一大突破。但是，宣言毕竟不是一份具有法律约束力的文件，对国家没有强制力，主要发达国家如美国和加拿大干脆拒绝签署宣言。而且宣言关于自决权的规定也引起了许多国家和组织如非洲联盟的忧虑，担心土著人民的内部自治有走向外部自治的危险，这削弱了对土著人民环境权益保护的决心和力度。对于签署了宣言的国家，不但要大规模修订国内法，还要承认历史上与土著人民达成的一系列契约的效力，由于时隔已久，向其彻底归还土地和自然资源极为困难，给予其经济补偿还会带来巨大的经济压力，所以迄今为止各国在法律上的进展极为缓慢。总之，由于存在理论和实践上的诸多争议，目前国际人权法还很难真正有效地保护土著人民的环境权益。

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