论民事检察监督的五大问题——以新《民事诉讼法》规定为视角

蔡福华

论民事检察监督的五大问题
——以新《民事诉讼法》规定为视角

蔡福华

从新《民事诉讼法》相关条文规定分析，人民检察院的民事检察监督针对的是人民法院及其审判人员以及诉讼参与人的违法行为。民事检察监督的方式为抗诉和检察建议，不宜增加别的方式。抗诉与检察建议应有“管辖范围”之别，但无先后顺序之分。当事人申请监督与检察院依职权监督并行不悖，不存在孰先孰后问题。虽然执行监督在立法上的规定过于笼统，但可以从相关法条、法律解释、司改文件中找到解决问题的答案。检察监督应有边界，监督诉权的边界在于限定调查核实权和限定当事人申请监督的次数和期限；监督审判权的边界在于保障人民法院审判权的专属性和维护审判权对诉权的优先救济。

监督范围；监督方式；申请监督与职权监督；执行监督；监督边界

2012年8月31日第十一届全国人大常委会第二十八次会议通过的《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》于2013年1月1日起施行。笔者梳理出新《民事诉讼法》实施以来在学界和实务界有较大争议的五大问题进行论述，探究民事检察监督工作的规范开展。

一、民事检察监督的范围

新《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”新《民事诉讼法》把“民事审判”修改为“民事诉讼”。为了防止立法论上的明晰而在解释论上的分歧，新《民事诉讼法》第235条明确规定人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。“民事诉讼”包括法院从受理、审理、裁判（包括调解）、执行的全过程。据此，人民检察院对人民法院所有的民事诉讼活动实行法律监督是没有争议的，且人民法院包括一审法院，二审法院和再审法院。

对“民事诉讼”实行法律监督，是否包括对当事人、其他诉讼参与人、甚至相关案外人与民事诉讼有关的违法行为也实行法律监督是目前学界与实务界争议较大的问题。一种观点认为，民事检察监督是对法院公权力的监督，不能对诉讼参与人及相关案外人的私权利进行监督。将全部诉讼参与人、相关案外人纳入被监督主体范围，未能准确区分宪法层面以社会管理为价值目标的“守法监督”与民事程序法层面以维护司法权行使之公正性为目标的公权制约型监督二者间的差异。①参见：傅郁林：《民事诉讼法修改的价值取向论评》，载《华东政法大学学报》2012年第4期，第80~83页；韩静茹：《民事检察制度的体系化革新》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期，第64页。在“诉权——审判权”这一制衡结构体系下，其他公权力主体均无权介入当事人行使诉权的过程。②韩静茹：《民事检察制度的体系化革新》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期，第64页。将民事检察监督权的作用范围扩展到民事诉讼全过程和全部诉讼主体及相关案外人，可能使检察机关因为监督能力的局限而无法切实履行监督职责，更可能因为检察机关这一全能第四方的强势介入而摧毁民事程序的立命之本。①韩静茹：《民事检察制度的体系化革新》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期，第64页。另一种观点认为，民事检察监督可以监督诉权的依法公平行使。②汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第34页。“依法维护自身权益的诉讼当事人等都属监督对象。”③张文志等著：《民事诉讼检察监督论》，法律出版社2007年版，第63页。笔者认为，把全部民事诉讼参加主体及相关案外人在民事诉讼中的违法行为纳入民事检察监督范围，既有法律依据，又有现实必要：

1．新《民事诉讼法》第14条规定。新《民事诉讼法》第14条是关于基本原则的规定。基本原则是指贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个诉讼活动起指导作用的根本性准则。④田平安主编：《民事诉讼法原理》（第二版），厦门大学出版社2005年版，第164页。民事诉讼的基本原则既然规定检察机关对民事诉讼法律关系主体和整个诉讼活动实行法律监督，那么诉讼参与人及相关案外人在民事诉讼中的违法行为就没有任何理由不纳入监督的范围。试问“民事诉讼”如果没有诉讼参与人参加诉讼，那还叫“民事诉讼”吗？既然“民事诉讼”中的人民法院要接受人民检察院的监督，如果“民事诉讼”中的当事人及其他诉讼参与人不要接受人民检察院的监督，这在文义和逻辑上是根本讲不通的。

在民事诉讼中，尽管民事检察监督的对象主要是人民法院的审判行为和执行行为，但检察监督的最终目的是为了维护当事人的合法权益。⑤熊跃敏：《承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第9页。毋庸置疑，在民事诉讼中必须强化对诉权的保障，以对抗审判权。然而，诉权毕竟是私权，而私权在公权面前，永远是羸弱的，因而希望通过诉权来削弱和控制审判权从而使审判权真正成为为诉权服务和提供保障的权力，难免不切实际。⑥汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第33页。民事检察监督正是为了实现“诉权——审判权”的平衡状态而作出的制度安排。民事检察监督通过对审判权的制约，使失衡的诉讼状态矫正过来。同时，行使诉权有两方甚至有多方，当审判权倾斜一方甚至与一方勾结在一起时，其他的诉权就处在极其不利的地位，此时检察监督的介入就非常有必要。还有一种情况，行使诉权的双方（原告与被告）相互串通勾结，损害国家利益、社会公共利益或第三人利益，如果人民法院没有制止或无法制止其违法行为时，人民检察院作为国家的法律监督机关，就应当义不容辞地对其违法行为进行监督，这正是检察机关的职责所在。我国《宪法》第129条对检察机关的授权，在具体化到民事诉讼领域时，除了对人民法院的监督外，理所当然地也要对民事诉讼参与人的行为进行“守法监督”。公民在宪法中的权益，落实到民事诉讼法中时，检察机关要给予保护。公民在宪法中的守法义务，落到民事诉讼法中时，同样要接受检察机关的“守法监督”。至于以民事检察监督范围扩展至全部诉讼主体及相关案外人为由而怀疑检察机关的监督能力，则是检察机关履行监督职责切实与否问题，而不是能不能监督的问题。

需要指出的是，我们讲检察机关对法院公权力的监督，是指对法院及审判人员违法行为的监督。同样，我们讲检察机关对私权的监督，是指对诉讼参与人违法行为的监督，而不是仅指对“私权”进行监督，否则的话，会造成对“私权”干预的误解。

2．新《民事诉讼法》第13条规定。新《民事诉讼法》第13条第1款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件时必须公正和诚实、善意。⑦田平安主编：《民事诉讼法原理》（第二版），厦门大学出版社2005年版，第189~190页。近几年来看，民事诉讼中的虚假诉讼，诉讼欺诈现象屡屡发生并有蔓延趋势。为规制这些现象，新《民事诉讼法》不仅在第13条规定了诉讼诚信原则，而且在第112条，第113条对虚假诉讼、诉讼欺诈行为的法律责任作了明确规定。人民检察院在履行民事检察监督职责中，发现诉讼参与人与相关案外人违反诚实信用原则，如果符合抗诉条件的，要依法提出抗诉，进行监督。构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任，或将有关犯罪线索移送公安机关追究其刑事责任。司法实践中，当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益以及逃避法律文书确定的义务，检察机关通过调查取证，或直接追究相关人员的刑事责任（如当事人行贿法官，与法官勾结作伪证），或将犯罪线索（如妨害作证罪，帮助伪造证据罪，拒不执行判决裁定罪等）移送公安机关立案侦查，这些规定都表明了检察机关在民事诉讼中，依法享有对诉讼参与人及相关案外人的违法行为实行法律监督的权力，全国各地检察机关也是这样履行职责的，这一监督做法，并没有人说是不合法或不妥的。

3．新《民事诉讼法》第210条规定。新《民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”调查核实权是检察机关履行民事检察监督的一个保障性手段，对“当事人或者案外人”调查核实有关情况，体现了法律监督的内容。换言之，在民事诉讼中，检察机关有权对“当事人或者案外人”实行法律监督。抗诉是检察机关行使法律监督的方式之一，而新《民事诉讼法》第200条第（3）项中原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，以及第（13）项中审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，这两项抗诉事由，都有可能与当事人的违法行为有关，如当事人恶意串通伪造证据，向法官行贿等。因此，检察机关对当事人进行以调查核实权为表现形式的法律监督，是提出抗诉所必不可少的监督手段。

此外，检察机关对公民个人的法律监督，在刑事诉讼法中是一种常态化的监督。检察机关对公民犯罪的追诉，对公民行贿行为的侦查，以及在刑事诉讼中对公民个人的犯罪行为造成国家利益和集体利益损失的，以提起附带民事诉讼的方式进行监督，都是对公民个人的监督，而不是对公权力的监督。刑事诉讼中检察机关尚能对公民的违法行为进行监督，民事诉讼中检察机关同样可以对诉讼参与人的违法行为进行监督。认为在民事诉讼中检察机关对公民的违法行为不能进行监督的观点，无论从宪法还是民事诉讼法的规定，以及司法实践来看，都是站不住脚的。

4. 公权力依法干预私权利之使然。当事人依法享有包括处分权能在内的诉权。但是当事人行使诉权必须在法律的框架范围内，这是世界各国的普遍共识。民事权益争议在提交给法院解决之前，是公民个人之间的事。但是，当公民把个人之间的民事争议，“一旦提交给法院处理就变成了公共事务。”①[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第26页。当事人在民事诉讼中如果有违法行为的，人民法院依法可以对其训诫、罚款、拘留等。当事人如果伪造证据造成裁判错误，或当事人虚假诉讼导致裁判错误，人民法院可以依职权再审。人民法院对当事人的诉讼违法行为，依职权发动审判监督程序，包含了对当事人行为“监督”的内容。人民法院尚且可以对当事人的诉讼违法行为进行审判监督，而负有法律监督职责的人民检察院如果不能对具有公共事务性质中的当事人的诉讼违法行为进行监督，那将是一件非常荒唐且是失职的事！当然，检察机关对民事诉讼参与人的法律监督不是事无巨细，不分情节，而应有监督权的界限。这一点，将在本文最后一部分进行论述。

综上所述，人民检察院对民事诉讼参与人的违法行为进行法律监督，既有法律依据，又有理论基础，且有实践意义。在民事诉讼中，检察机关法律监督的重点是人民法院及法官的违法情形和违法行为，但不能忽视更不能讳谈对诉讼参与人违法行为的监督。

二、民事检察监督的方式及其适用

根据新《民事诉讼法》第208和第209条规定，民事诉讼检察监督的方式为抗诉和检察建议。而检察建议又可以分为再审检察建议和一般的检察建议。再审检察建议是指人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误，书面建议人民法院启动再审程序的一种监督方式。再审检察建议是人民检察院与人民法院的一种工作沟通协调方式，并不必然引起再审，人民法院也无须通知当事人。只有人民法院采纳了再审检察建议，决定再审时才通知当事人。而一般的检察建议是指人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，书面向人民法院提出建议，要求人民法院依法受理、审理和执行，是再审程序之外提高审判质量和效益、改进审判工作的监督方式。那么，除了抗诉和检察建议监督方式之外，是否还有其他的监督方式？抗诉与再审检察建议先后顺序和“管辖范围”要不要划分，如何划分？这些问题都是必须认真研究的问题。

（一）民事检察监督的方式

除了新《民事诉讼法》规定的抗诉和检察建议监督方式外，2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》（以下简称《“两高三部”若干规定》）第10条规定了纠正违法通知书和建议更换办案人两种监督方式。新《民事诉讼法》施行之前，全国检察机关不同程度地适用了纠正违法通知书和更换办案人这两种监督方式。笔者认为在新《民事诉讼法》实施后不宜再适用纠正违法通知书和建议更换办案人这两种监督方式。

1. 纠正违法通知书。三大诉讼法中，只在刑事诉讼法中有明确规定了这种监督方式。《刑事诉讼法》第47条规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民法院、人民检察院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。《刑事诉讼法》第98条规定，人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正。还有《刑事诉讼法》第115条、第265条规定超期羁押不予释放，应当退还保证金而不退还的，执行刑罚活动违法等，可以适用纠正违法通知书的监督方式。从上述规定来看，纠正违法通知书这种监督方式具有命令性、紧迫性和立即纠正性的特点。命令性主要是指检察机关向有关机关发出纠正违法通知书，有关机关必须纠正。紧迫性是指纠正违法通知书中的违法行为较为严重，必须马上纠正，如超期羁押，不退还保证金等。可立即纠正性是指正在发生和发生后的违法行为，人民检察院发出纠正违法通知书后，有关机关可以纠正。

而民事诉讼从起诉、审理、判决到执行，检察机关都没有参加其中（刑事案件从立案之时，检察机关即全程参加，直接掌握诉讼活动情况），即民事诉讼程序的推进，检察机关并没有介入，一般情况下不能直接掌握审判人员的违法行为。当出现诉讼参与人以审判人员有违法行为而由向检察机关申请监督时，检察机关必须进行调查核实。在调查核实过程中，民事诉讼程序不断推进，如庭审中反映被剥夺辩论权利而提出控告的，当检察机关调查核实后，诉讼已进入宣判阶段。如果此时发出纠正违法通知书，法院无法纠正。同时，程序违法可能在下一个程序中解决，如提出上诉可通过二审来解决。由于在一般情况下，民事诉讼中审判人员的违法行为不具有紧迫性和可立即纠正性的特点，因而不宜适用纠正违法通知书这种监督方式。也许有人会反驳，既然《“两高三部”若干规定》有纠正违法通知书这种监督方式，在民事诉讼中理所当然可以适用。笔者认为，《“两高三部”若干规定》泛指三大诉讼法中的违法行为可以适用纠正违法通知书这种监督方式，由于这种监督方式只在《刑事诉讼法》中有规定，新《民事诉讼法》并没有规定，据此，纠正违法通知书这种监督方式应当特指在刑事诉讼中适用。而且纠正违法通知与检察建议这两种监督方式的运用难以区别，这就可能造成对同一性质的审判人员违法行为进行监督时，不同的检察机关适用不同的监督方式，不利于法律的实施统一性。基于上述原因，笔者认为在民事诉讼中宜统一以检察建议为监督方式。

2. 建议更换办案人。建议更换办案人在民事诉讼检察监督中也不宜适用。因为在民事诉讼中，如果法官有贪污受贿，枉法裁判行为符合抗诉条件的，检察机关提出抗诉后，自然由法院另行组成合议庭再审，原来的办案人自然更换。如果审理案件的法官有法定回避等情形需要更换的，检察机关可以通过提出检察建议的方式，要求法院更换办案人，而无须以更换办案人建议书这种监督方式去监督。从逻辑上讲，检察建议可能隐含着更换办案人的建议，这或许是新《民事诉讼法》只规定抗诉与检察建议两种监督方式的原因所在。

（二）抗诉与再审检察建议的“管辖范围”及其先后顺序

1. 抗诉与再审检察建议的“管辖范围”问题。新《民事诉讼法》没有就抗诉与再审检察建议“管辖范围”作出明确规定，这是否意味着凡是符合抗诉条件的都可以提出再审检察建议？再审检察建议是在司法实践探索的基础上，由最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月10日发布的《关于对民事审判活动和行政诉讼活动实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《两高会签文件1号》）中首次正式确立的监督方式，新《民事诉讼法》对此予以确认。从《两高会签文件1号》第7条规定的再审检察建议来看，再审检察建议不涉及当事人，属于检法两家工作层面的沟通机制，人民法院在收到再审检察建议后，将审察结果书面回复同级人民检察院即可。只有人民法院认为需要再审的，才通知当事人参加。由此可见，再审检察建议的监督路径具有“协商性、非诉性、同级性”①韩静茹：《民事检察制度的体系化革新》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期，第68页。的特点。而抗诉则不同，抗诉是上级人民检察院对下级人民法院生效裁判、调解书存在抗诉事由时，向同级人民法院提出抗诉，同级人民法院在收到抗诉书之日起三十日内应当作出再审的裁定。因此，抗诉的监督路径具有对抗性、诉讼性、上抗下的特点。既然再审检察建议与抗诉具有诸多不同的监督特点，那么，再审检察建议与抗诉的“管辖范围”自然要有一定的区别。

如何划分再审检察建议与抗诉的“管辖范围”，要根据与两者各自的特征及功能相适用的基本原理，结合案件利益的重大与否来定。再审检察建议是一种协作性质的同级监督，如果法院采纳了再审检察建议后进行再审，“可以提高办案效率，节约诉讼资源，减轻当事人诉累。”②张文志等著：《民事诉讼检察监督论》，法律出版社2007年版，第216页。据此，笔者认为再审检察建议优先适用下列情形：一是原判决、裁定、调解符合抗诉条件，检法两家协商一致，人民法院同意再审的；二是案件标的小，影响不大的申请监督案件；三是严重违反法定程序但实体判决正确的。理由是：根据检察监督的效率原则，检法两家协商一致的，以及严重违反法定程序但实体判决正确的案件，适用再审检察建议，可以节约司法资源；根据检察监督比例原则，对于标的小、错误小、影响不大的申请监督案件，用较为缓和的再审检察建议较为合适。

但是以下两种情形不能适用再审检察建议：一是原审人民法院已经再审的案件。理由是：反复再审的弊端不言而喻，有限再审已成为人们的普遍共识。最高人民法院于2003年11月下发了《关于正确适用<关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定>的通知》，明确规定各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定，不论以何种方式启动审判监督程序的，只能再审一次。再审检察建议只是再审建议权，再审决定权仍由法院行使。根据原审法院只能再审一次的原则，原审法院已经再审的案件，即使存在错误，也不能提出再审检察建议，只能提出抗诉。二是当事人一方人数不是众多或双方不全是公民的申请监督案件。理由是：根据新《民事诉讼法》第199条规定的申请再审管辖“上提一级”原则，只有当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，才可以向原审人民法院申请再审。这种申请再审同级管辖的例外规定，是基于把问题解决在基层的维护社会稳定的考虑。根据这一立法精神，不符合新《民事诉讼法》第199条规定的，人民检察院同样不能向同级人民法院发出再审检察建议。除了再审检察建议优先适用的三种情形以及不能适用的两种情形外，其他符合抗诉条件的，应当适用抗诉方式进行监督。

2. 提出抗诉与再审检察建议是否有先后顺序问题。有学者认为，在抗诉与再审检察建议的关系模式上，应当遵循“检察建议优先于抗诉”③金园园：《落实修改后的民诉法重在领会精神细化制度》，载《检察日报》2012年10月31日第3版。的基本规则。“在当事人对生效裁判不满而向检察机关提出笼统的法律监督诉求，或者既提出再审检察建议的申请，又提出抗诉的申请时，检察机关应考虑优先适用同级监督的再审检察建议。”①汤维建：《民事检察监督制度的定位》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第45页。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，新《民事诉讼法》并没有就抗诉与再审检察建议适用的先后顺序作出规定，不加分析地主张“再审检察建议优先于抗诉”规则是片面的。前已述及，再审检察建议优先适用是有条件的。只有符合再审检察建议优先适用条件的，才适用“再审检察建议优先于抗诉”的规则，除此之外没有先后顺序之分，甚至可优先适用抗诉原则。其次，如果当事人只申请再审检察建议，或者先申请再审检察建议后申请抗诉，那么，人民检察院应如何处理，笔者认为，当事人有如何申请监督的选择权，但检察机关是否支持申请监督以及以何种方式进行监督是检察机关自己的事，检察机关依法独立行使检察权是法律授权，而不是当事人的授权，不为当事人的意志所左右。检察机关要根据案件的具体情况适用自己认为合适的监督方式并作出决定，如作出不予提出抗诉决定，当事人就不能以申请的是再审检察建议而作出的是不予提出抗诉为由，要求检察机关按其申请重新作出决定。检察机关不是当事人的代言人或代理人，当事人的申请监督只是检察机关行使监督权的一个信息来源，并非全部信息来源。再次，不加区分地主张“再审检察建议优先于抗诉”，就可以推出再审检察建议不被法院采纳后，可以再申请抗诉的结论。那么，这不但于法无据，而且与诉讼效率、节约司法资源也是背道而驰的。

三、申请监督与“发现”监督的关系

新《民事诉讼法》第209条规定，有下列情形之一的，当时人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。同时，新《民事诉讼法》第208条规定，最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益，既可以提出检察建议，也可以提请抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。从新《民事诉讼法》第209条与第208条的规定来看，检察机关的监督既有依当事人申请引起的，又有自己依职权“发现”引起。那么，申请监督与“发现”监督到底是什么关系，这确实是一个必须条分缕析的问题。笔者认为，民事检察监督的重点是对法院公权力的监督，其性质是法律监督。而对公权力的监督是依职权进行的，无须以当事人的申请为前提。只要生效的判决、裁定、调解书符合新《民事诉讼法》规定的抗诉事由，人民检察院就可以提出抗诉或再审检察建议。换言之，只要生效的裁判（包括调解）文书存在错误，人民检察院就可以依职权以抗诉或再审检察建议方式进行监督，而与当事人是否申请监督无关，即申请监督与“发现”监督两者之间并不存在孰先孰后的问题。新《民事诉讼法》第209条规定的本意，应是当事人在申请法院再审与申请检察院抗诉而救济其权利时，当事人应先申请再审，然后再申请抗诉或再审检察建议。所谓“当事人申请再审成为申请抗诉的前置程序”②熊跃敏：《承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第11页。，正确的解读是当事人申请权利救济时，应先向法院申请再审，然后再向检察院申请监督，这是对当事人申请权利救济的程序限制，而不是对检察院行使监督权的限制。当当事人申请抗诉或再审检察建议时，人民检察院应查明其是否符合新《民事诉讼法》第209条规定的三种情形，如果不符合则要告知其先向人民法院申请再审，这是权利救济应当首先穷尽法院内部的审判监督救济的原则。所以，不管当事人有无申请监督，也不管当事人申请监督是否符合新《民事诉讼法》第209条规定，只要判决、裁定、调解书存在错误，特别是存在损害国家利益、社会公共利益以及审判人员有贪污受贿、枉法裁判行为的，人民检察院都可以依职权进行监督。

综上，在申请监督与“发现”监督的之间是不存在谁先谁后的问题。只是依当事人申请而抗诉或做出再审检察建议必须符合新《民事诉讼法》第209条规定的三种情形。

四、执行检察监督应当如何监督

之所以提出这个问题，是因为执行检察监督在新《民事诉讼法》中只有第235条的规定，加上新《民事诉讼法》第14条总则部分的规定，一共只有两个法条。执行检察监督立法规定的笼统和抽象，使执行检察监督工作面临不少问题，如执行检察监督的监督对象、监督内容、监督方式、监督手段、监督程序、监督效力等均是需要探讨的问题。解决这些问题的根本办法是两高联合出台司法解释。但在两高出台文件之前，笔者试图从新《民事诉讼法》的立法精神、法律解释、之前的司改文件中去寻觅解决执行检察监督中遇到的种种难题的答案。

一是监督对象。新《民事诉讼法》第235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”那么民事执行监督的对象是只有法院，还是除了法院外还有当事人及其他诉讼参与人等，这可以从新《民事诉讼法》第14条的规定中找到答案。新《民事诉讼法》第14条是总则规定，新《民事诉讼法》第235条是分则规定。根据总则指导分则的原理，总则中的监督对象，当然也是分则中的监督对象。而总则中关于监督对象的框定，在本文第一个问题中已有详细的论述。所以，执行检察监督的对象应是人民法院及审判人员，被执行人及与执行有关的案外人。

二是监督内容。执行检察监督，从新《民事诉讼法》第235条规定来看，应当是对执行活动的全程全面监督。然而，2011年3月10日最高人民法院，最高人民检察院在《关于在部分地方开展执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《两高会签文件2号》）的第2条中只规定了五个方面的监督内容：（1）人民法院收到执行案款后超过规定期限未将案款支付给申请执行人的，有正当理由的除外；（2）当事人、利害关系人依法提出书面异议或者复议申请，人民法院无正当理由未在法定期限内作出裁定的；（3）人民法院自立案之日起超过两年未采取执行措施，且无正当理由的；（4）人民法院无正当理由执行被执行人财产，严重损害当事人合法权益的；（5）人民法院的执行行为严重损害国家利益和社会公共利益的。笔者认为，上述规定的执行检察监督内容过于狭窄，且有违背新《民事诉讼法》规定之嫌。如《两高会签文件2号》第2条第三项规定人民法院自立案之日起超过两年未采取适当执行措施的才能监督。然而，新《民事诉讼法》第226条规定人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。因此，应以六个月未采取执行措施为监督时间的起点。又如《两高会签文件2号》第2条第（5）项规定执行行为损害国家利益和社会公共利益的前面还要加上“严重”两个字，损害国家利益和社会公共利益本身已经非常严重了，加上“严重”两个字重复，并可能造成难以掌握的后果。实际上，执行检察监督的内容，根据新《民事诉讼法》的规定，主要包括执行根据、执行措施（包括对财产给付和对行为给付的执行措施及保障性执行措施）、执行裁定（如不予执行裁定，异议裁定等）、执行中止和终结等。总之，只要执行活动存在违反新《民事诉讼法》规定情形的，就应当纳入执行检察监督的范围。

三是监督方式。《两高会签文件2号》第3条规定了检察建议的监督方式，笔者认为新《民事诉讼法》规定的监督方式包括抗诉和检察建议，这些监督方式同样适用于执行检察监督的过程。如执行根据错误，就应当采取抗诉或者再审检察建议的方式进行监督。执行裁定或执行措施等违反法律规定，就应当采取一般的检察建议进行监督。

四是监督手段。新《民事诉讼法》为了保障对民事诉讼进行有效地监督，在第210条规定了检察机关拥有调查核实权。民事执行活动属于“民事诉讼”范畴，对“民事诉讼”的检察监督可以采取的调查核实的监督手段同样可以适用于对民事执行活动的检察监督，这是新《民事诉讼法》对执行检察监督采取“原则——规则”立法模式的应有之义。

五是监督程序。关于执行检察监督的程序，《两高会签文件2号》第3条规定“应当经检察委员会决定并通过书面检察建议的方式”提出。笔者认为，在新《民事诉讼法》明确规定人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督之前的试点工作，为了审慎行使执行监督权，使试点工作取得成效，对执行监督的检察建议必须经检察委员会决定有其一定的合理性。但在新《民事诉讼法》规定对执行活动进行常态化的法律监督之后，对执行监督的检察建议，如果都必须经过检察委员会决定，就没有充分的理由。在对抗性较强的抗诉尚没有规定必须经过检察委员会决定，无对抗性或对抗性较弱的检察建议更不需要检察委员会决定。

六是监督效力。执行检察监督效力是指执行检察建议书发出后所产生的后果。《两高会签文件2号》第3条第（2）项及第（3）项规定：人民法院应当在收到检察建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。人民检察院对人民法院的回复有异议的，可以通过上一级人民检察院向上一级人民法院提出，上一级人民法院认为人民检察院的意见正确的，应当监督下一级人民法院纠正。笔者认为，《两高会签文件2号》的这一规定，在新《民事诉讼法》没有对监督效力作出具体规定的情况下，应当有效，检法两家仍应遵守。

五、民事检察监督的边界

新《民事诉讼法》赋予检察机关在监督范围、监督方式、监督手段和监督效力等方面以更多更大的职权。但是，任何权力的行使都是有边界的，民事检察监督也不例外。由于民事检察监督是对诉讼参与人违法行为的监督（以下称对诉权的监督），以及对人民法院及其审判人员违法行为的监督（以下称对审判权的监督），因此民事检察监督的边界包括在监督诉权中的边界，在监督审判权中的边界两个方面。

（一）在监督诉权中的边界

检察机关对诉权进行法律监督，在于保障当事人的平等权和合法的处分权。“由当事人私权演化而来的诉权，具有平等性和依法处分的权利特性。”①郑新俭，周虹：《论民事检察监督的范围与完善》，载王鸿翼等主编：《司法改革与民事诉讼监督制度完善》，厦门大学出版社2010年版，第250页。检察机关在监督诉权时要保持中立，居中监督，要保障诉讼双方当事人平等对抗的权利，尊重当事人在法律规定范围内的自由处分权。

一是限定调查核实权。检察机关的调查取证，与当事人的举证责任是有很大关联的，如果应当由当事人一方举证，当事人非因客观原因而不去举证，检察机关就不能为其调查取证，否则就会产生对一方有利对另一方不利的诉讼后果，就不是平等地保护当事人双方的诉权。如果一方因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查的，以及一方当事人伪造证据人民法院没有发现的，就会使一方当事人因举证不能或因对方当事人提供伪证，产生对自己不利的诉讼结果，这对一方当事人来说是不公平的。对于这种情况，检察机关从平等保护当事人诉权出发，开展调查取证是非常必要的。因此，检察机关对诉权监督而行使调查取证权，应当止于原判决、裁定认定案件基本事实的主要证据是伪造的，以及当事人因客观原因不能自行收集主要证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集这两方面。当然，对法院及审判人员监督而行使调查取证权，则不限于上述两个方面。

二是限定当事人申请监督次数和期限。根据新《民事诉讼法》第209条第2款规定，当事人只能向人民检察院申请检察建议或者抗诉一次，不能再次申请。换言之，纯粹因当事人申请监督而引起检察机关的监督，监督权行使止于当事人一次申请。检察机关在作出提出或不予提出检察建议或者抗诉决定后，除了自己依职权再行监督外，不能再根据当事人的申请再行监督。对于当事人申请监督的期限，新《民事诉讼法》没有明确规定，但这是否意味着当事人可以随时随地向检察机关申请监督，检察机关都必须受理，并提出监督意见？笔者认为，当事人向人民法院申请再审，有申请期限。当事人向人民检察院申请监督，同样要有申请期限。如果一个案件无期限地申请再审或申请监督，案件就不能在某个阶段终结，那么，民事诉讼也就失去解决民事争议的意义，程序正义也无从谈起。当事人以追求实体公正为由可能无休止地申诉，作为司法机关的法院和检察院则必须在某个阶段要“案结事了”，正如古罗马哲学家法学家西赛罗所说：“绝对的正义就是绝对的不正义。”①转引自贺卫方：《上访与司法独立》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100dhzl.html，下载日期：2013年10月25日。因此，对当事人申请监督的期限，应当参照新《民事诉讼法》第205条的规定，建议两高以司法解释加以明确，这也是检察机关监督诉权，止于某个申请期限的依据和理由所在。

（二）在监督审判权中的边界

审判权专属于法院；法院行使审判权不受其他机关、团体和个人的干预，法官独立办案，只服从法律；按照正当程序作出的正当裁判具有既判力，非因法定事由非经法定程序不能改变，这是审判独立的全部内涵。与审判独立相伴而行的是审判的正当性以及对审判权的制约，这是各国对审判独立的一个共同理解。所以，就像任何权力都必须接受监督一样，人民法院依法独立行使审判权，同样要接受检察监督。

一是保障人民法院审判权的专属性。人民法院是国家审判机关，依法独立行使审判权。检察监督权与审判权是两种性质完全不同的权力，两者之间不能互相替代。民事检察监督权只能启动相应的诉讼程序或提出司法建议，案件实体的处理，或者违法情况的纠正，必须通过人民法院依法行使审判权来解决。因此，包括抗诉在内的民事检察监督权的行使，是有节制的，不能一味的为了达到改判目的，持续不断地提出监督，否则就是超过监督边界，形成对审判权的不当干预甚至否定。在再审案件审理过程中，程序的展开和推进，审判人员拥有诉讼指挥权。即使检察人员发现再审法庭存在违法情形的，出庭的检察人员在口头提出监督意见不被采纳后，仍然要服从法庭的指挥和决定，待休庭或者庭审结束后再向检察长报告，以人民检察院名义向人民法院提出检察建议。

二是维护审判权对诉权的优先救济。当事人在维护自己权利时，除了以诉权对抗审判权进行自我救济外，对生效裁判不服还可以向法院申请再审和向检察院申请监督。在当事人自我救济、法院内部审判救济和检察院监督救济三者之间，检察机关应当找准自己的位置，不能“越位”。只要民事诉讼法规定当事人可以通过异议、复议、上诉等方式制约审判权救济其权利的，即使审判人员存在违法行为，检察监督也不要过早介入，必须待内部救济程序走完，在不能实现其合法利益而请求检察监督时，检察机关才能介入，这就是“程序自足性解决优先”原则。

此外，当事人在向法院申请再审和向检察院申请监督救济其权利时，应当首先穷尽法院内部救济程序，即必须先向法院申请再审，只有在法院内部纠错功能失效时，当事人才能再向检察院申请监督予以救济，笔者称之为“审判权对诉权的优先救济”原则。换言之，在当事人申请救济其权利时，检察监督是断后性和补充性的，检察机关对此切不可主动“往前冲”，否则就会越位越界。

（责任编辑：林贵文）

D926.4;D925.1

A

1674-8557（2014）01-0099-09

2014-02-10

蔡福华（1962-），男，福建莆田人，福建省莆田市人民检察院副检察长。