证据犯罪罪名体系域外考察及其启示

陈小彪 ，李 奇

证据犯罪罪名体系域外考察及其启示

陈小彪 ，李 奇

对证据犯罪罪名体系进行域外考察，可以借鉴域外立法的先进之处，弥补我国立法的不足。通过对我国现行证据犯罪罪名体系立法沿革的考察，可以发现现行立法在罪名设置标准、犯罪圈划定等方面存在不科学之处，在此基础上对域外证据犯罪罪名体系予以立法考察，分析域外立法的可借鉴之处，从而在罪名设置标准、犯罪圈的划定、减免刑罚等方面启示我国证据犯罪立法。

证据犯罪；罪名体系；域外考察；立法启示

一、我国证据犯罪罪名体系的立法沿革及其问题

证据犯罪是指违反证据法律规范，阻碍证据的收集、判断和运用，妨害司法证明活动的行为。我国79年刑法中证据犯罪的规定过于简单和原则，仅规定了伪证罪、打击报复证人罪、窝藏、包庇罪和窝赃销赃罪，且散见于分则各章中。97年刑法充分借鉴国外关于证据犯罪的刑事立法模式，对证据犯罪做了重大的修改和补充，在“妨害社会管理秩序罪”一章中增设一节“妨害司法罪”，将79年刑法中的证据犯罪纳入其中，并增加了妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等罪名，但与79年刑法规定类似的是仍有部分罪名分散规定在其他章节。综观刑法分则所有罪名，证据犯罪共包括以下罪名：1．妨害司法罪中的8个罪名：伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，打击报复证人罪，窝藏、包庇罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2．散见于其他章节的罪名：洗钱罪，诬告陷害罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，包庇黑社会性质组织罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，包庇毒品犯罪分子罪。现对证据犯罪主要罪名的立法沿革予以分析。

1．伪证罪。79年刑法即规定了伪证罪，97年刑法修订时只是进行了部分修改。由于证人、鉴定人、翻译人是证据获取的直接和主要来源，同时考虑到记录人“是同司法机关收集证据直接有关的人，记录人故意作虚假记录，同样也是危险的”，①高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第199页。因此，立法者设立伪证罪规制这四类人以保证所提供证据的真实性。另外，虽然三大诉讼法都规定了证人如实作证、鉴定人如实鉴定、翻译人如实翻译的义务，但立法者却将伪证罪的适用范围限于刑事诉讼中。以至于对于伪证罪的理论争议主要集中于以下两点：记录人是否应当作为伪证罪的犯罪主体？伪证罪的适用范围是否应当扩大到民事和行政诉讼程序中？

2．辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。79年刑法没有针对辩护人、诉讼代理人妨害证据行为设立单独条款，而96年刑诉法新增了针对辩护人证据适用的禁止性规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。同时，由于辩护人、诉讼代理人在96年刑诉法中的地位大大提高，而辩护人违背职业道德实施各种毁灭、伪造证据的行为时有发生。因此,97年刑法针对刑事诉讼程序，新增辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该罪名的设置在当时遭到很多学者的反对，他们认为：律师的主要工作就是维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，尤其是刑事诉讼法改革后的庭审方式，使得律师的负担加大，如果再设立这一罪名，会使律师在刑事辩护中顾虑重重，无法正常开展工作，进而使庭审方式改革的预期目的难以达到。②肖中华著：《妨害司法罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第21页。

3．妨害作证罪。这是97年刑法新增的罪名。鉴于91年民诉法和行政诉讼法规定不得指使、贿买、胁迫他人作伪证，同时96年刑诉法规定不得引诱证人作伪证，刑法因此设立妨害作证罪，以加强对阻止证人作证和指使他人作伪证行为的打击力度。

4．帮助毁灭、伪造证据罪。该罪名也是97年刑法新增加的。96年刑诉法和行政诉讼法规定任何人不得伪造、隐藏、毁灭证据，同时91年民诉法规定不得伪造、毁灭重要证据，基于此，刑法设立帮助毁灭、伪造证据罪确保了证据的真实、充分、合法，保障了司法机关正确认定犯罪事实。

5．打击报复证人罪。79年刑法中没有规定打击报复证人罪，96年刑诉法增加了公检法对证人及其近亲属的保护性规定，91年民诉法和行政诉讼法也有规定，诉讼参与人或者其他人不得对司法工作人员（行政诉讼法规定的是人民法院工作人员）、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。“对证人的报复虽然不会影响到已进行过的诉讼活动，但是毫无疑问，这种报复会影响审判管理，即使证人在参加诉讼之前未受到威胁也会因为害怕报复而不敢举证。如果对实施报复者不加以惩罚，在以后的案件中，别的证人就更不会再举证。”③张英霞著：《妨害司法犯罪比较研究》，广西师范大学出版社2009年版，第61页。因此，97年刑法增设了打击报复证人罪，充分做到了与三大诉讼法的衔接，为证人作证扫除后顾之忧。

从上述对我国证据犯罪罪名体系的立法沿革的描述可以看出：

第一，立法模式以集中规定为主，以分散规定为辅。将犯罪客体是司法证明活动或者主要客体是司法证明活动的罪名集中规定在“妨害司法罪”之下，如伪证罪、打击报复证人罪等；将次要客体是司法证明活动的罪名分散规定在其他章节，如刑讯逼供罪等。

第二，个罪设置标准不统一导致罪名之间存在交叉。伪证罪、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪、打击报复证人罪、窝藏、包庇罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是依据行为方式的不同设置的，而辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪是依据行为主体的不同设置的。罪名设立标准的不统一，必定会导致罪名之间存在交叉，造成一罪名所规制的犯罪圈与其他罪名所规制的犯罪圈发生重叠，如辩护人、诉讼代理人妨害作证罪也符合妨害作证罪的构成要件，且二者的法定刑也完全相同，导致立法者为辩护人、诉讼代理人单独设立罪名的特殊目的无从体现。

第三，证据犯罪圈过小不利于全面打击证据犯罪。三大诉讼法均专门规定了诉讼参与人妨害证据的禁止行为，在应然层面上，现行证据犯罪罪名体系所涵盖的犯罪行为应当与诉讼法中的禁止性行为相吻合。但在实然层面上，立法者只是将三大诉讼法中的部分证据违法行为予以犯罪化。（1）伪证罪的适用范围仅限于刑事诉讼，民事和行政诉讼中发生的伪证行为同样也妨害了司法证明活动，立法者却只关注刑事诉讼，而置民事和行政诉讼于不顾，这显然有悖于证据犯罪的立法宗旨，不利于同时保障三大诉讼程序的顺利运行。（2）刑法只将毁灭、伪造证据的行为规定为犯罪，而无从规制刑事诉讼法和行政诉讼法中规定的隐匿证据的行为。（3）打击报复证人罪的犯罪对象仅限于证人，对于民诉法和行政诉讼法中所规定的翻译人员、鉴定人等，都无法给予刑法保护。

二、证据犯罪罪名体系的域外考察

外国刑法中关于证据犯罪的立法模式，基本上可以归纳为以下三种，即类型规定模式、种（个）罪单章（条）规定模式以及特定法规定模式。①刘玉江：《妨害司法罪若干立法例比较要略》，载《江苏警官学院学报》2003年第3期，第76页。

（一）类型规定模式

这种立法模式的特点是：设立专章规定妨害司法罪，将证据犯罪集中规定在妨害司法罪中。属于这种立法模式的有加拿大、西班牙、瑞士、意大利、法国、俄罗斯等国刑法。

1. 意大利。②参见：《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第129～137页。1968年意大利《刑法典》将证据犯罪集中规定在重罪分则第三章“侵犯司法管理罪”第一节“妨害司法活动的犯罪”中，其下规定了谎报犯罪、诬告罪、自我诬告罪、对构成违警罪的行为实行谎报或者诬告罪、当事人虚假宣誓罪、向公诉人提供虚假情况罪、向辩护人虚假陈述罪、虚假证明罪、虚假鉴定或翻译罪、诉讼欺诈罪、在向司法机关提供的文书中进行虚假陈述和证明罪、妨碍司法罪、人身包庇罪、物品包庇罪。（1）当事人进行虚假宣誓的行为因诉讼性质的不同设置了不同的罪名，发生在民事审判中的以当事人虚假宣誓罪定罪，发生在刑事诉讼中的以向公诉人提供虚假情况罪定罪。（2）在刑事诉讼中向公诉人作虚假陈述的规定为向公诉人提供虚假情况罪；证人、鉴定人、译员的伪证行为分别规定为虚假证明罪、虚假鉴定或翻译罪，但是并没有限定为刑事诉讼中。同时，针对这几个罪名设置了免责条款：及时撤回虚假内容，并且澄清真相，则不受处罚。（3）妨碍司法罪的犯罪对象包括向司法机关提供陈述、进行鉴定、提供技术咨询或进行翻译的人员。

2. 俄罗斯。③参见：《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第218～222页。1996年俄罗斯《刑法典》在第三十一章“妨害司法的犯罪”中规定了强行逼供罪、伪造证据罪、贿赂性诬陷或商业贿买性诬陷罪、诬告罪、鉴定人、专家故意提供虚假证词、鉴定结论或者故意进行错误翻译罪、见证人、被害人拒绝提供证词罪、贿买、强迫提供证词或逃避提供证词或进行错误翻译罪。（1）强行逼供罪由侦查官或调查人员以及其他经过侦查官或调查人员同意或默认的人员实施的，但俄罗斯刑法并未将其规定在职务犯罪或侵犯人身权犯罪中，而是规定在“妨害司法的犯罪”中。（2）伪造证据罪既包括参与案件审理的行为人或其代理人伪造民事案件证据的行为，也包括调查人员、侦查官、检察官、辩护人伪造刑事案件证据的行为。可见，司法人员实施伪造证据的行为与一般主体同等对待，也认定为伪证罪。（3）鉴定人、专家故意提供虚假证词、鉴定结论或者故意进行错误翻译罪的犯罪主体包括见证人、被害人、鉴定人、专家、翻译人员。同时还规定了免责条款，即在判决前主动悔改的，应当免于追究刑事责任。（4）针对见证人、被害人拒绝作证的行为规定了见证人、被害人拒绝提供证词罪，同时规定，行为人拒绝提供对自己、配偶或其近亲属不利证词的，不应当承担刑事责任。

（二）种（个）罪单章（条）规定模式

这类立法模式的特点是：证据犯罪罪名分别规定在几个章节中或散见于其他章节之中。采用这种立法模式的国家主要有德国、日本、韩国。

1. 德国。①参见：《德国刑法典》（2002年修订），许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第86～87、124～127、133～134、170页。德国《刑法典》第9章为虚伪的未经宣誓的陈述和伪誓，其中规定了虚伪的未经宣誓的陈述罪、虚伪宣誓罪、虚伪的代替宣誓的保证罪、教唆虚伪陈述之未遂罪、诱骗他人作虚伪陈述罪、过失的虚伪宣誓罪、过失的虚伪的代替宣誓的保证罪；第10章为诬告，其中规定了诬告罪；第21章为包庇与窝赃，其中规定了包庇罪、窝赃罪、职业性窝赃罪、结伙窝赃罪、职业性结伙窝赃罪、洗钱罪、隐瞒非法获得的财产价值罪；第23章为伪造文书，其中规定了伪造文书罪、伪造技术图样罪、伪造具有证据价值的资料罪；第30章为职务犯罪，其中规定了刑讯逼供罪。（1）伪证行为有未经宣誓而作伪证、作虚假宣誓、做虚假保证，将其分别认定为虚伪的未经宣誓的陈述罪、虚伪宣誓罪、虚伪的代替宣誓的保证罪，伪证行为发生的时空条件是在法院或接受宣誓的主管机关面前，犯罪主体限于证人、鉴定人。（2）对虚假的陈述及时予以更正的，可以减轻或免除处罚。（3）德国刑法关于伪证类犯罪的特色之一，是对过失虚伪宣誓的行为以犯罪论处，规定了过失的虚伪宣誓罪、过失的虚伪的代替宣誓的保证罪。

2. 日本。②参见：《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社 2006年版，第42、65、94页。日本《刑法典》在“针对国家法益的犯罪”之下分单章规定了证据犯罪：第7章为藏匿犯人和隐灭证据罪，其中规定了藏匿犯人等罪、隐灭证据等罪、威迫证人等罪；第20章为伪证罪，其中规定了伪证罪、虚伪鉴定等罪；第21章为诬告罪，其中规定了虚伪告诉等罪；第39章为赃物罪，其中规定了收受赃物等罪。（1）隐灭证据等罪，是指隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的行为。本罪的犯罪客体是有关他人刑事案件的证据，所以本罪的适用范围是刑事诉讼中。隐灭不限于物理的消灭，而是包括妨碍证据出现、使证据的价值减少、消灭的一切行为；变造证据，是指对真正的证据进行加工，从而改变证据价值。③张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第724页。（2）针对藏匿犯人等罪和隐灭证据等罪规定了“亲亲相隐制度”，即犯人或者逃脱人的亲属为了犯人或者脱逃人的利益而实施这两个罪的，可以免除处罚。（3）威迫证人等罪，是指对于被认定就自己或他人的刑事案件的搜查或审判具有必要知识的人或者其亲属，就该案件，无正当理由却强求会面，或者实施强谈、威迫行为。所谓“被认定就搜查或审判具有必要知识的人”是指在搜查机关、裁判所判断有无刑罚权之际，从各种情况进行合理判断，能认定具有某种相关知识的人，主要是刑事案件的被害人以及证人、参考人等。④[日]山口厚著：《刑法各论》（第二版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第694～695页。（4）伪证罪的主体是依法宣誓的证人，且规定在判决或处分前自行坦白的，可以减免刑罚。（5）虚伪鉴定等罪的主体是依法宣誓的鉴定人、口译人、笔译人。（6）对虚伪告诉等罪规定了自行坦白的减免刑罚条款。（7）对于收受赃物等罪同样规定了亲属犯该罪的免责条款。

（三）特定法规定模式

这类立法模式的特点是：妨害证据犯罪“大多分散规定在刑事法令或涉及刑事犯罪的其他法令中”。①参见：刘玉江：《妨害司法罪若干立法例比较要略》，载《江苏警官学院学报》2003年第3期，第78页。这样的立法模式尽管形式上较为分散，但在内容上却较为详尽。这主要反映在英美刑法中。

1. 英国。英国将伪证罪规定在《1911年伪证法》和《1975年伪证法》中，详细规定了伪证罪的各种罪行。在《1967年刑事审判法》中规定了虚假书面陈述罪、帮助罪犯罪等。《1911年伪证法》对伪证罪的定义是，“任何已依法宣誓之证人或译员，在司法程序中恶意作出本人明知其为虚假或本人不相信其为真实的陈述的，构成伪证罪”。②这是《1911年伪证法》第一条第一款的规定。此条文的原文是：If any person lawfully sworn as a witness or as an interpreter in a judicial proceedings willfully makes a statement material in that proceeding ,which he knows to be false or does not believe to be true ,he shall be guilty of perjury. 参见：张英霞著：《妨害司法犯罪比较研究》，广西师范大学出版社2009年版，第56页。伪证罪的主体包括证人和译员，这里的证人与我国有所不同，既包括普通意义上证人，也包括原告人、被告人、第三人、鉴定人。伪证罪可以发生在诉讼过程内外。对伪证罪的刑罚则因是否是在宣誓后作出而有所不同，在宣誓证据中作伪证的最高可处以7年监禁，在未宣誓证据中作伪证的，最高可处2年监禁。③张英霞著：《妨害司法犯罪比较研究》，广西师范大学出版社2009年版，第59页。同时还对被告在两次宣誓陈述自相矛盾的行为规定了自相矛盾的陈述罪。英国刑法将打击报复证人规定在藐视法庭罪中。

2. 美国。美国《模范刑法典》第241章“伪证和公务中的其他虚假行为”中规定了伪证罪、虚假宣誓罪、未经宣誓的虚假陈述罪、以不正当的手段影响证人、情报提供人罪、报复证人、情报提供人罪、干涉、伪造物证罪。④美国法学会编：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，法律出版社2005年版，第189～194页。美国刑法中，强迫证人或诱使证人不到调查机关或法院去作证，是阻碍审判的行为，构成阻碍审判罪。⑤储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第210页。

（四）小结

上述域外考察可以看出，尽管不同立法模式之间在有关立法和具体罪名上存在一定的差异，但各国对证据犯罪行为都予以严厉打击。

第一，不同立法模式罪名归属不同。类型规定模式的国家将证据犯罪认定为是对国家司法权的侵犯，将罪名集中规定于妨害司法罪中。其中不乏有些罪名侵犯的是复杂客体，但仍将其规定在妨害司法罪中，如俄罗斯刑法中规定的强行逼供罪，而我国刑法是将暴力取证罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。种罪单章规定模式的国家没有进行集中规定，而是根据行为方式的不同设立不同章节进行单独规定。这种立法模式可以按照犯罪所侵犯的主要客体的不同灵活排列罪名，以避免因集中规定所导致的立法僵化。特定法规定模式的国家一般在单行法中对某种证据犯罪进行专门规定，这种立法模式主要源于英美法系国家的立法特点。

第二，基本上以证据违法行为类型作为设罪标准，但多数个罪较为细化。所考察国家的立法基本上是以证据违法行为类型作为设罪标准，将证据犯罪分为伪证犯罪、伪造证据类犯罪、妨害作证犯罪等。虽然对于同一犯罪行为不同国家都有规定，但是具体到罪名的设置则不尽相同，多数国家对罪名进行了细化规定。如关于伪证犯罪，上述所考察国家都将伪证行为规定为犯罪，但是具体到罪名的设置各国做法却不同。有的国家设置一个罪名，如俄罗斯刑法规定的伪证罪的犯罪主体较为广泛，既包括见证人、鉴定人、翻译人员、还包括被害人和专家。有的国家设置了多个罪名，如意大利刑法根据行为主体的不同，为当事人、证人、鉴定人、译员等分别设置不同罪名，同时根据诉讼性质的不同针对当事人伪证行为设置了两个不同的罪名；德国刑法则也是根据具体行为方式的不同设置多个罪名进行规制。又如，关于妨害作证犯罪，上述国家对妨害证据犯罪所规定的罪名虽然各异，但是实质相同，都是为了打击诉讼过程中阻碍证人或其他人如实向法庭提供证据的犯罪行为。对于此类犯罪的犯罪对象，除了证人外，意大利刑法包括向司法机关发表陈述的人、鉴定人、提供技术咨询的人和进行反映的人员，可以说是将犯罪对象扩大至可能反映案情的任何人，日本则限于刑事案件的被害人以及证人、参考人等及其近亲属。

第三，基本上将证据犯罪设置为故意犯罪，个别国家设置有过失犯罪。德国刑法针对伪证类犯罪规定对过失虚伪宣誓的行为以犯罪论处，而其他国家中则没有设置过失罪名。过失罪名的设置无疑是立法者打击证据犯罪的强烈愿望的立法体现。

第四，基于人性和伦理的考量，多数国家设置从宽甚至赦免情节。设置证据犯罪的目的，是为了保证证据的客观、真实、全面，保证当事人之间诉讼利益的公正分配，如果在判决作出以前，作伪证者能够及时悔改，还证据真实面貌，则最终的判决依然是公正的，并不会对当事人的诉讼利益造成侵犯。基于此，多个国家在证据犯罪中设置了犯罪人及时悔改的减免刑罚的条款，如德国刑法规定对虚假的陈述及时予以更正的，可以减轻或免除处罚，日本刑法中也规定了多处减免条款。同时，基于“亲亲相隐制度”的考量，多数国家针对近亲属实施的妨害证据行为规定了免责条款。如俄罗斯刑法规定，行为人拒绝提供对自己、配偶或其近亲属不利证词的，不应当承担刑事责任；日本刑法也针对藏匿犯人等罪、隐灭证据等罪和收受赃物等罪规定了亲属犯该罪的免责条款。

第五，个别国家设置证人拒绝作证条款。有的国家刑法将证人拒绝作证规定为犯罪，如俄罗斯刑法中规定了见证人、被害人拒绝提供证词罪，任何犯罪中的见证人、被害人拒绝作证的都应以该罪论处。证人有作证的义务几乎规定在每一个国家的法律中，证人对于案件具有至关重要的作用，拒绝提供证词罪的设置对于强化证人作证的义务、提高案件的侦破率无疑具有积极的意义。但是从保护证人权益的角度出发，对于证人安全的保障措施也必须跟进。

三、域外证据犯罪罪名体系对我国的立法启示

（一）立法模式的选择

我国现行证据犯罪罪名体系采取的是以集中规定为主，以分散规定为辅的立法模式，将侵犯的主要客体是国家司法活动的证据犯罪集中规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”之下，将侵犯的主要客体是其他法益的证据犯罪分散规定在其他章节，这种立法模式融合了类型规定模式和单章规定模式各自的优点。以集中规定为主，在体系上将证据犯罪进行集中规定，有利于对证据犯罪的重点打击，同时可以明确个罪犯罪圈，以避免不同罪名之间存在交叉；以分散规定为辅，可以避免因集中规定模式所导致的立法僵化，借鉴单章规定模式灵活排列罪名。如将暴力取证罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，而不是规定在“妨害司法罪”中，可以明确立法者所保护法益的侧重点是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。

（二）个罪的设置标准

从整体上看，域外刑法关于证据犯罪罪名设置的标准既有行为方式的不同，也有行为主体或行为对象的不同。但是，仔细分析可以发现，以行为主体或行为对象为标准进行罪名设置的实质是对不同行为方式进行的细化规定，即对每一种行为类型的犯罪所调整的犯罪圈再进行具体的切分，这样规定的好处是有利于刑法打击犯罪的重点性。而我国现行证据犯罪虽然也是既有根据行为方式的不同，也有根据行为主体的不同设置罪名，但是这两种设置标准是并列存在的，而不像域外是分层次进行的细化规定。这样，我国证据犯罪的设置方式所导致的弊端是显而易见的，即犯罪圈之间存在着交叉重叠。因此，笔者认为，我们应当借鉴域外关于证据犯罪的设置标准，即应当根据行为方式的不同设置个罪罪名，在此基础上，可以再根据诉讼性质、犯罪主体、行为对象等的不同，对罪名进行细化。

（三）个罪罪状的设置

域外刑法中有伪证犯罪、伪造类犯罪、妨害证据犯罪等的规定，虽对同一犯罪行为不同国家都有规定，但是具体到罪状的设置则不尽相同，比如伪证犯罪主体，妨害作证犯罪对象等。即便如此，我们依然可以发现令我们反思之处，如所考察的域外国家对伪证犯罪主体的规定，都没有包括记录人；规定了妨害作证犯罪的国家，均没有将妨害作证犯罪对象仅限于证人。作为第二次调整的刑法规范，证据犯罪罪名体系的确立源自第一次调整的三大诉讼法中关于证据的法律规范，尤其是妨害证据的各种不法行为。因此，设置个罪罪状时，应当结合三大诉讼法的规定，立足于我国证据适用规范的规定，对个罪设置科学的罪状。

（四）减免刑罚的规定

通过考察域外立法，可以发现不少国家针对证据犯罪有减免刑罚的规定，同时还有一些国家将“亲亲相隐”制度贯彻其中。而我国现行证据犯罪中并没有诸如此类的规定。笔者认为，我们完全可以借鉴这种规定，为犯罪人搭设“回头是岸”的黄金桥，只要在判决作出之前，证据犯罪人及时悔过，还证据以真实面貌，就能保证证据的真实、客观、全面，对案件的客观公正不会造成影响，这种双赢的结果我们何乐而不为。另外，“亲亲相隐”制度在我国古代刑法中就已经存在，此次刑事诉讼法修改也引入了这一制度，第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条赋予了近亲属拒绝作证的权利。证据适用法律规范和证据犯罪法律规范都是以证据适用为调整对象的，前者是对证据适用的第一次调整，后者是对证据适用的第二次调整，既然在作为证据适用法律规范的刑事诉讼法引入了“亲亲相隐”制度，那么作为证据犯罪法律的刑法也应当适时引入“亲亲相隐”制度，这是应当的和可行的，这样不仅可以维护家庭伦理道德秩序，还可以体现刑法在打击犯罪时对人性的关怀。

（五）过失犯罪的规定

上述所考察国家只有德国规定了过失证据犯罪，笔者认为，过失罪名的设置并不科学，因为行为人在诉讼过程中实施证据犯罪的目的是为了获取诉讼利益，这是行为人的主观目的，在这一目的支配下行为人才会去实施伪证的行为，此时行为人的主观罪过应当是故意，不宜将主观罪过设置为过失。

（六）证人拒绝作证条款的规定

如前所述，证人拒绝作证条款的设置需要有关于证人安全保障措施的跟进，而我国目前关于证人保护性措施还局限于诉讼法中关于证人保护的原则性规定，没有关于证人保护的专门法律，因此，我国的立法现状并不适合将证人拒绝作证罪扩大适用于所有犯罪。况且我国刑法已规定了拒绝提供间谍犯罪证据罪，这说明立法者是选择性地将特定犯罪中证人拒绝作证的行为予以犯罪化。因此，在刑法中设立针对所有犯罪的证人拒绝作证罪并不符合立法实际。

（责任编辑：林贵文）

D914.3;D924.3

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1674-8557（2014）01-0066-07

2014-01-03

陈小彪（1973-），男，湖南安仁人，西南政法大学法学院副教授，法学博士。李奇（1991-），女，山东枣庄人，西南政法大学2011级刑法硕士研究生。