论法治思维及其刑事检察实践

喻彦霖

论法治思维及其刑事检察实践

喻彦霖

当法治成为一种思维，意味着以宪法为核心的法治精神与法治理念具有了走向实践的可能性。法治思维是以宪法为逻辑起点的思维方式，包含服从、治理、实现三个面相。刑事检察实践中的法治思维运用存在着诸多两难博弈，体现为执法与监督、惩罚犯罪与保障人权、程序正义与实质正义之间的张力。只有通过回归宪法的方式找到“思行合一”的逻辑起点，才能更好地实现法治思维与刑事检察实践的良性互动，从而更有效地保障宪法实施，构建公平正义的法治氛围。

法治；法治思维；宪法思维；刑事检察；思行合一

法治思维概念的提出是以法治为前提的。探讨法治思维，不仅是对法治理念与精神的系统化、观念化研究，更是深化法治实践的必然要求。但是，随着我国法治精神与法治原则在刑事司法活动中的不断深入，尤其是人本主义意识的加强，刑事检察工作者在准确定位以及运用法治思维方面存在无法避免的阵痛。①人本主义在刑事司法中的表现即是更加尊重和保障人权，这既是法治的诉求，也是刑事司法理念的进步。但是，随之而来的刑事司法的思维更新与制度更新却无法完全跟上人本主义的发展步伐。对于该问题的阐释，可以参见：周登谅：《当代中国刑事司法的“人本主义”危机及其反思》，载《华东理工大学学报（社会科学版）》2010年第3期，第60～70页。因此，重新审视法治思维及其刑事检察实践，具有重要的理论和实践意义。

一、法治思维：以宪法的名义

人们之所以推崇法治，寄希望于用法律来规制社会秩序，是因为人们相信法律规则是众人智能的积累，反映了人类的理性。人们把法律制度描述为前后一致且客观的规范系统，如果相信了法律也就代表了相信理性与逻辑，同时也代表着一种对理想生活的可能性的向往和肯定，一种价值判断。②於兴中著：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第18～25页。所以说，法治彰显了人类自身的力量和追求幸福的愿望，是一种对生活的积极向上的态度，这种态度支撑着我们不断追求进步。

（一）“良法”：法治的恒久根基

历史经验告诉我们，法治是一个令人向往而又令人困惑的命题，这源于西方的苏格拉底审判，他在被视为“优良政治”典范的雅典民主城邦，用死亡拯救了雅典的法律，他用实际行动证明了人人得以遵守法律的益处，只有在服从法律的基础上，人人才会真正享有法治的保障。因为苏格拉底之死，柏拉图开始反思自己在《理想国》中所颂扬的“哲学王”之治，从而提出了“次优但是有效的统治范式”，即法律的统治。①关于柏拉图的法律思想详见：[古希腊]柏拉图著：《法律篇》，上海人民出版社2001年版。柏拉图的学生亚里士多德则更加直言不讳地认为“法治应当优于一人之治”，并且为法治作出了一个经典阐释：“法治包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”，②[古希腊]亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第167～168页。简言之，即“良法获得普遍服从”，这为后世的法治理论奠定了基础。形式法治观点就认为，我们服从法律的过程就是体现法律有效性的过程。但是，法律有效性的根据并不仅仅在于服从法律，而还在于法律自身所具有的“优良品质”，即法律正当性的一种在先要求。只有为实在法找到一个属于理性层面的应然根据，我们才可以去判断和诠释“良法”。实质上，真正成为法治向纵深发展的推动力恰恰在于对“良法”的不竭探索之中，不仅仅因为“良法”是普遍服从的前提，更因为“良法”承载着理性，而无论这种理性是源于历史实践还是纯粹沉思。所以，在西方法治思想的演进过程中，有过自然法的兴起与衰落，有过法律被穿上神圣宗教外衣的漫长改造，也有过“恶法非法”与“恶法亦法”的大讨论，而上述一切行动都是围绕“良法”而展开的。

那么，何谓“良法”？在古希腊罗马时期，“良法”需要符合宇宙理性，所以人们不会轻易去怀疑自己所服从的法律，因为服从法律本就是一种正义之举、一种“善”的生活方式；在漫长的中世纪时期，“良法”需要契合基督信仰，经院哲学家托马斯·阿奎那就将法律划分为独具神学色彩的四个层级，他认为最高的法律当为永恒法，其次为自然法、神法，最低层级为人法；在近代西方，“良法”是人民为了摆脱自然状态所让渡的自然权利，以洛克、孟德斯鸠、卢梭为代表的启蒙思想家开始将“人民主权”思想注入法治的肌体中，虽然他们的逻辑起点存在差异性，但是他们都不约而同地认为“良法”是人民所赋予的，从而“良法”之治就应当以保障人民的自由、平等以及财产为目标；而在马克思主义法律思想中，法的产生及其发展变化是以社会经济关系和生产关系为基础，法的存在依赖于社会，法律关系反映现实生产关系，法的本质被表述为统治阶级意志的体现，换句话说，马克思式的“良法”需要符合统治阶级意志。尽管“良法”的论述因人而异，但是西方国家对于法治的考量极具有思想脉络和传承性，其共同的特质表现为“良法”不等同于制定法、实在法，而是蕴含着道德品质与正义良善的应然之法、理念之法，这种伦理氛围无疑为法治增添了更多的人情味。

（二）宪法：“良法”的现实存在形态

“良法”理论形态的变动不居如何能够有效指导法治实践呢？在西方的法治实践过程中，伴随着“良法”理论而生成的法治秩序如今已经成为了世界法治实践的典型案例，尤其以英国为代表的法治模式，至今被人们视为法治实践的经典。1215年英国的《自由大宪章》第一次明确规定了国王的权力应在法律控制下行使。③《自由大宪章》的末尾处有这样一段话：“余等及余等之后嗣在任何事件与任何时期中，永远适当而和平，自由而安静，充分而全然享受上述各项自由，权剂与让与，余等与诺男爵惧已宣誓，将以忠信与善意遵守上述各条款。”这无疑澄清了国王应当受法律统治的法治意蕴。此后，英国法治道路始终围绕着如何限制国王权力而展开，包括之后的宪法性文件都是试图维持法治路径而作的努力，其最终的目的是实现法治的价值——自由，正如洛克所言：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。”④[英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第36页。基于此，英国普通法承担起了捍卫法治的历史使命，英国法治实践也因普通法遵循先例和注重程式的传统被概括出了三个典型特征：自然演进；程序主导；司法中心。而上述特征又源于英国最早养成的习惯法传统，“英国早期习惯法的践习性特点，决定了当时立法成了微不足道的事情，法只能被人们在实践和习惯中‘发现’，而不是强调去人为地‘制定’。这种法的践习性促使法律重心的发展向司法方向转变。”①程春明著：《司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第143页。所以，英国时常被称为“不成文宪法”国家，对于英国人而言的“良法”散见于各种文本之中。

与之相仿的美国，尽管吸收了英国的普通法传统，但是他们在立国的实践中确立了宪法所具有的至上权威，《联邦宪法》为新生国家构建新权力，而与公民权利密切相关的《权利法案》则是在《联邦宪法》制定以后以宪法修正案的形式纳入其中，其后，他们又创建司法审查制度确保宪法的实施。美国法治实践表明，人民通过行动参与立宪构建政府，不仅将自身拥有的权力授予了新的政府，并且宪法也取得了得以遵守的权威，用约翰·亚当斯的话来说就是：“当得到理解、拥护和热爱时，一部宪法就是一条准绳、一根支柱和一丝纽带。但是，缺少了这种理智与依恋，宪法也会变成一叶风筝，一只气球，在空中漫无目的地漂浮。”②转引自[美]汉娜·阿伦特著：《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年版，第130页。换句话说，美国人凭借西方的“天赋人权”观念用一部可以算得上“良法”的宪法完成了建立国家、构建权力、保障权利的壮举。

如果说英美法治模式是西方自由主义在法律之中的渗透，那么以大陆法系国家为代表的法治则是以政治国家权威为主导的实践，因此也有学者将其称为“法治国模式”，③一般认为，“法治国模式”以德国为典型代表，而“法治国”概念的源起一般也认为始于德国哲学家康德，他将国家定义为“众人依据法律而组织起来的联合体”。详见：[德]康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139页。即将法律与国家意志联系在一起。“法治国”思想主张最高立法者，不论是专制君主、独裁者，或是民选的立法机关完全是不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律的限制，但是立法者在认为适当的时候可以变更法律。与英美两国崇尚习惯法传统不同，“法治国”更注重国家的严格规则治理，而在众多规则之中，宪法具有最高的效力。

虽然法治实践在不同国家具有差异性，但法治国家的典型标志都是围绕宪法而展开的，可以说宪法是法治精神的重要表现，而这也成为了世界各国对法治实践所形成的共识，因为“宪法代表着公权的政府与享有私权的公民签订的一份关于权力的契约，是人权的宣言书和保障书”。④俞荣根：《从民主法制到人权法治——我国改革开放30年的宪政成就》，《法制日报》2008年10月26日第10版。法治的基本内涵是“法律至上”，而在所有的法律当中是“宪法至上”，所以“良法得到普遍服从”在法治语境下的现实形态便是宪法得到有效地遵守和实现，这已经成为了理论上和实践中公认的实现法治的重要标志。

（三）当法治成为一种思维

当然，宪法作为“良法”的现实存在形态，仍然有着微妙的思维差别，而这也是亚里士多德经典的法治阐释所衍生出的张力所在。以英美国家为代表的法治，以法律内在的优良品质为出发点；以大陆法系国家为代表的法治，则以严格服从规则之治为出发点。但是，不同路径的终点都回归到了法治理念所存在的普遍形态，即宪法至上。宪法通过一种制度化的方式将法治的理念和原则确立下来，而宪法的内容同时又成为建设法治的标准和依据，这是法治成为制度的必然要求。而从制度到思维，又意味着人作为思维主体，对于宪法有了更进一步的能动认识。法治思维的展现，不仅仅是守法意识的增强，也不仅仅是法律素养的表达，更是对于宪法背后存在的历史、经验总结有了更为深刻的领悟。简言之，法治思维是以宪法思维为核心的思维能力与思维方式。

那么，法治思维的主要内容是什么呢？吴玉章先生在他的《法治的层次》一书中这样说道：“我甚至认为，法治概念有三个层次的内容，它们分别是观念、制度与技术。”⑤吴玉章著：《法治的层次》，清华大学出版社2002年版，第162页。由此可见，法治有三个层面的意义，分别是法律意义上的法治、社会意义上的法治以及价值意义上的法治。据此，以宪法为核心的法治思维表现出三个不同的思维面相：

1. 从法律意义上来讲，法治思维应当是服从思维

为何服从法律？理论界有三种流行学说：“承诺论”认为，由于每个公民都是社会契约的当事人，所以都有服从法律的道德义务；“公平论”认为，在一个基本公正的社会里，当其他成员都服从法律，一个社会成员就可能获得益处，而每个成员都从其他成员的守法中获益，那么他便也有服从法律的义务；“功利论”认为，公民服从法律，是因为服从稳定的法律秩序能够为最大多数人带来最大的福利。①张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第377～384页。实质上，服从法律是法治从古到今亘古不变的主题，服从，既是对法律充满敬畏和信仰的行动表达，也是人人得享自由的前提，正如西塞罗所言：“为了自由，我们才服从法律。”服从法律并不为我们带上沉重的“枷锁”，而是确保我们“生而自由”，服从法律也是衡量一国法律制度在社会生活中所实现的程度。由于宪法在法律体系中具有至上权威性，服从法律首先应当服从宪法的安排，这既是一种政治领悟力的表现，也是衡量法治水平的标杆。

2. 从社会意义上来讲，法治思维应当是治理思维

如果说服从法律是法治思维的制度要义，那么法律治理则是法治思维的实践诉求。治理是一门精湛的技艺，而国家、社会恰恰需要这样一门技艺。抛开宪法正当性的问题不谈，国家治理模式最初便通过宪法的形式予以确立，治理者的权力安排也通过宪法予以确定，那么治理的实现就需要准确无误地依据宪法所划清的界限予以落实。因此，从某种程度而言，治理思维更多地是以行使权力的部分公民为对象所提出的要求，一方面，是宪法所赋予权力的有效行使；另一方面，则是义务的履行。但应当的是，治理思维并不适用于社会调整的方方面面，只有在有限的规则体系内把握住法律的边界和底线，才是治理思维的应有之义。

3. 从价值意义上来讲，法治思维应当是实现思维

实现，意味着体现在法治思维中的精神、价值和原则经过有效践行，在社会中广泛形成价值秩序的过程与结果。实现思维，首先要对法治的价值与目标有着清晰的认识；其次，在实现过程中，要以法治的价值内涵为指导，有意识地调整或者转变思维方式，在宪法的框架内作为或者不作为，使得权力得到有效行使、权利得到有效保障，从而实现宪法价值在全社会的显现，因为“法的实现是法的存在、作用和执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们的组织的活动中，在社会关系中得到实现的话，那法什么都不是”。②[苏]雅维茨著：《法的一般理论——哲学和社会问题》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第170页。

法治思维的三面相是在不同层面上进行的概括，服从思维是法治思维的制度前提，治理思维是法治思维的实践内容，实现思维是法治思维的价值目标。三者虽然有所区别，但是又相互统一从而彰显法治思维的存在。只有在服从以宪法为核心的法律体系这一前提下，才能做到法律的有效治理；只有充分发挥治理思维，才能在宪法的框架内实现宪法的“优良品格”；而只有广泛实现宪法的价值、维护宪法权威，才能更好地促进服从思维的进一步深化。但是，法治思维的实践程度并不如想象中那么简单，尤其是在掌管着正义天平的司法工作者手中，法治思维就像“一张普罗透斯式的脸”，在法治的必然语境中迸发出诸多可能性。作为中国刑事司法的重要环节、检察机关的“重头戏”，刑事检察工作概莫能外。

二、我国刑事检察活动的法治思维博弈

之所以选择刑事检察活动为研究对象，首先是因为刑事检察活动的重要地位，其法治思维的实践程度将成为刑事司法是否通畅的重要保证；其次则是由于我国刑事检察活动在刑事司法过程中具有的双重属性，因此更能生动反映法治思维的逻辑。但是，在开始进入主题之前，有必要对我国的法治话语进行简单梳理。

（一）我国的法治话语

“一国的法治总是由一国的国情和社会制度决定并与其相适应。”①摘自《中国法治建设白皮书》前言部分。尽管我国法律制度的创建吸收了大陆法系国家的法律文化传统，但是我国法治却在建国六十余年的历程中呈现出了全新的特质，这与我国所坚持的中国特色社会主义道路与制度密不可分，而这也是“一场由中国共产党领导的、13亿中国人民共同参与的、史无前例的伟大社会实践”。②同上。1954年宪法为法治建设奠定了法制基础，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”成为改革开放新时期法治建设的基本理念，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”于1999年载入宪法，“国家尊重和保障人权”在2004年成为了修宪的点睛之笔。尽管宪法“以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”，③摘自《中华人民共和国宪法》前言部分。宪法的内容也愈发符合国际主流的法治观念，但宪法的实施仍旧是中国法治建设进程中所面临的难题之一。究其原因，在于我国法治建设的现实路径是依靠国家或者政府强制力推进的制度变迁，所以宪法无法在短时期内得到全社会的广泛认同。而法治思维的提出，则为宪法实施开辟了一条全新路径，通过法治思维在法律活动中的运用，提高宪法意识，弘扬法治精神，培育法治文化，最终实现法治社会的构建。但是，法治思维的运用必须在我国的法治语境背景下展开，而理解我国的法治语境，主要体现在以下几个方面：

第一，理解法治的中国特色。西方的法治理论固然具有悠久的历史传统，尤其是英美路径，至今仍是法治的一个主流理念。但是，我们必须清醒认识到，纵然英美路径为世界法治发展传播了一些普适性的制度和价值，但是法治在当代的存在是基于各国主权及其历史现实状况的预设，正如高全喜所言：“法治只是其内政意义上的或一个社会政治体内部的法治，而不是一个像康德所说的永久和平的世界宪政共和国意义上的法治。”④高全喜：《十九世纪德国的法治国思想》，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制：关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社2008年版，第520页。所以，中国法治的特殊主义与世界法治理念的普遍性并不产生冲突，反而是在有限的主权及领土范围内普及法治的体现。

第二，理解政党在法治进程中的位置。中国法治建设的历史进程已经表明，全面贯彻落实依法治国基本方略必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，保证执政党在法治建设中始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。这“构成了中国法治建设的一条主线, 党的领导成为中国法治的基本要素”。⑤肖金明：《中国法治的曲折进程与完整内涵——阅读<中国的法治建设>白皮书》，载《当代法学》，第22卷（2008）第6期，第3～10页。通过政党来引导法治建设轨道，这成为我国法治进程中的重要表征。与此同时，通过法律加强对执政党的约束也体现在我国法治的历史进程中；1982年的现行《宪法》在序言中既对执政党的领导地位作了肯定表述，也指出“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”⑥摘自《中华人民共和国宪法》第5条。所以，政党在法治进程中的位置仍处于法治的框架以内。

第三，理解宪法在法治中的作用。我国宪法规定了国家制度、社会制度、公民的权利与义务、国家机关的组成、职权划分以及活动原则等内容，如果说社会主义法治理念为法治的意识形态提供了参考，那么宪法则成为我国法治建设最直接的法律依据。只有理解宪法在法治中的作用，才能让宪法从意识形态领域真正转变为指导法治实践的最优范式。“宪法作为法律体系的核心，是实现法治最重要的因素，其内容的优劣直接左右着法治的进程，这已经成为所有推行法治和向往法治的人们的共识。”①苏雪梅：《宪法与法治》，载《四川师范大学学报》（社会科学版）1999年第4期，第21-30页。

第四，理解法治语境下的国家、政府与社会。将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，标志着“依法治国”已经由宪法赋予了法律效力，任何组织和个人都应当遵从“依法治国”这样一项重要的政治制度，从而促进法治国家的建设。与此同时，法治政府、法治社会现在也成为了与法治国家相提并论的概念，将国家、政府、社会同时置入法治的语境中进行阐释，意味着三者处于同等重要的地位，此三者是我国法治进程中的三个同样重要的建构对象。

（二）法治思维在刑事检察活动中的博弈

如上文所述，我国的法治话语呈现出一个全方位的立体景象，法治从最初的“良法获得普遍服从”到现代，已经被增添了太多的涵义，尽管全面，但所导致的后果便是任何人都理解法治的重要性，但任何人都没有足够的自信提出法治所追求的全部具体目标与价值。基于此，法治思维在刑事检察实践过程中自然也不会一帆风顺，更多时候都是在博弈中存在，在存在中博弈。这样的博弈在刑事司法实践中表现最为突出的，就是承担着双重职能的刑事检察活动。

1. 执法与监督

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”检察机关的定位从宪法的层面得到确认，检察机关也成为了我国法律监督体系的重要组成部分。但是，因为宪法本身的原则性和统揽全局性，检察机关的监督职能并没有得到完整而细致的表述。而《人民检察院组织法》则规定了检察机关的三项监督职能：对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督；对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。所以，检察机关的监督职能体现在刑事诉讼全过程，而“作为国家专门法律监督的检察监督，其实质就是控制、约束司法机关及其工作人员非法行使司法权行为的国家活动，这是检察监督的固有属性”。②汤志勇：《检察监督与司法公正的相洽合互适性》，载孙谦、张智辉主编：《检察论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第50页。

与此同时，我国《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”所以，在宪法赋予检察机关法律监督职权的同时，又确定了检察机关参与办理刑事案件的职能。因此，从法律意义上来讲，检察机关从一开始就成为了“站在局内的局外人”。之所以说“局内”，是因为检察机关在刑事司法这一“流水作业”③陈瑞华教授提出我国刑事诉讼“流水作业”的纵向构造理论。“流水作业”式的诉讼构造导致公、检、法三机关之间的法定的职能分工流于形式，诉讼的后一阶段蜕变成对前一诉讼阶段的确认。详见陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考》，载《法学》2000年第3期，第24～34页。中承担着特殊案件侦查、审查批准逮捕、提起公诉的职能，缺少了这些环节，就缺乏了打击和惩罚犯罪的国家强制力保障；之所以说“局外人”，是因为检察机关同时又在“流水作业”中肩负着监督职责，缺少了监督，刑事司法活动就有可能成为脱缰的野马，最终损坏的就是法律的尊严以及人民群众的切身利益。

所以，从一开始，宪法就为我国的刑事检察实践在法律制度的层面提出了第一道难题。有难题就有应对之策，因此强调执法与监督相统一的观点应运而生，即检察机关必须作为诉讼活动的主体，在诉讼参与中实现对诉讼的监督。但是，因为监督不能独立展开，而只能在诉讼活动中体现，监督的实质性效果就不免大打折扣。例如刑事检察活动中的审查批准逮捕，没有公安机关的启动，检察机关并不能行使批捕权，所以在批捕环节进行的侦查监督活动也仅仅表现为有限地事后纠正；除此之外，刑事公诉权不能由检察机关单独行使，该项权力只有在一个法律性的结构中才能开展，没有审判权、辩护权在场，刑事公诉权就无从行使，因此在诉讼中要想保持监督的独立性与权威性自然而然成为了难题。

2. 惩罚犯罪与保障人权

我国的刑事检察实践面对的第二道难题是在社会治理层面上提出的。正确处理惩罚犯罪与保障人权的关系，是刑事诉讼领域中一个非常重要的任务，一方面，我们既要及时准确地打击犯罪，不放纵犯罪分子；另一方面，我们又要切实尊重、保障包括犯罪（嫌疑）人在内的所有主体的人权。

理论上，惩罚犯罪与保障人权应当是相互统一的。在坚持民主政治的法治社会，国家权力是人民通过一种民主集中的方式所赋予的，权力的行使代表着人民的意志，意味着人民所拥有的权利得到有效保障。尽管惩罚犯罪的目的是保障最大多数人的最大权益，但是不能据此就剥夺纵然已被判处刑罚的犯罪者的合法权益。与此同时，保障人权在刑事司法过程中就是保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利不受非法侵害，这是一个法制健全、法治完善的人民民主国家所必须具备的权利意识，也是法治国家在惩罚犯罪过程中所不容忽视的内容。所以，惩罚犯罪与保障人权从一开始就是并行不悖的“一体两面”。

而刑事检察实践中，惩罚犯罪与保障人权又有着明显的冲突，这取决于不同时期刑事诉讼的不同利益诉求。从惩罚犯罪而言，刑事检察实践最为突出的任务便是通过侦查权的行使打击特定犯罪、通过批捕权的行使先行限制特定犯罪嫌疑人的人身自由、通过公诉权的行使代表国家指控犯罪。但是，由于上述活动本身所具有的客观局限性，以及当前犯罪的复杂性，导致在惩罚犯罪过程中容易忽视人权保障，最为明显的表现就是在侦查过程中的证据收集程序不合法，在批捕、起诉过程中面对应予严厉打击但又存在证据合法性问题的案件犹豫不决。从保障人权而言，刑事检察实践最为突出任务的则是在参与刑事诉讼活动的同时对侦查、诉讼活动进行监督，因此刑事检察的监督职能对于保障诉讼中的人权发挥着重要作用。但也正因为特定时期对于特定诉讼价值的追求不同，以及检察监督本身的局限性，通过检察监督保障人权在实践过程中并非一帆风顺，“惩罚犯罪”绑架“保障人权”时有发生。

综上所述，虽然惩罚犯罪与保障人权都是法治的应有之义，但是实践中却实实在在地存在分歧，而正是因为对此分歧的处理意见大都持中庸态度，所以在刑事检察实践中本着社会利益权衡的原则对惩罚犯罪与保障人权进行选择与判断成为一个应当审慎对待的问题。而选择与判断不仅受到政治、经济、文化条件的制约，而且受到历史传统尤其是社会主流价值观念的影响，正如孟德斯鸠所提出的，法律同政体、自然地理环境、宗教、风俗习惯等各种因素有关系，法律之间也有关系，这些关系构成“法的精神”。①[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版，第6～7页。换言之，惩罚犯罪与保障人权在理论上是静态统一，而在实践中则因环境的差异变迁呈现为动态博弈的状态。

3. 程序正义与实质正义

刑事检察实践中存在的第三道难题则是从法律实现层面提出的，法治思维中的服从思维与治理思维如何践行？结合刑事检察实践本身的司法属性，恐怕程序正义与实质正义之抵牾将是无法回避的话题。

关于正义的最早论述，见于亚里士多德的《尼各马科伦理学》，他认为“公正只对那些法律所适用的人才存在，法律只存在于不公正的人们中，判决就是公正和不公正的判别”。亚里士多德将正义区分为“分配正义”和“矫正正义”，如果说“分配正义”意味着立法公正，那么“矫正正义”则意味着司法公正，即通过判决，恢复平衡状态。②[古希腊] 亚里士多德著：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第306页。所以，具有司法权属性的刑事检察活动自然而然将恢复正义放在了重要的位置。可能是对于实质正义的偏执，整个刑事司法活动在很长一段时间都陷入了重实体轻程序的思维困境之中，由此造成的权利损害以及错案数量呈明显上升的趋势。所以，对于程序正义的鼓与呼成为了刑事司法的一大诉求。

程序正义和实体正义之关系是正义理论中的一个经典问题，我们要通过一种什么样的过程而实现了什么样的结果才能称之为正义呢？在不同的国家可能有不同的倾向性，抑或重视实体正义而忽视程序正义，抑或重视程序正义而忽视实体正义。前者的观点意味着只要结果公正，无论过程、方法或程序怎样都无所谓，而后者的观点则认为只要严格遵守程序，至于最后的结果如何都是次要的考虑。罗尔斯把程序正义分为三种，即“纯粹的程序正义”、“完全的程序正义”与“不完全的程序正义”。“不完全的程序正义”指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。而“刑事诉讼中真实就是程序之外的标准，然而无论如何精巧设计程序，认定无辜的人有罪或相反的结果总是难以避免的。”①[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第2页。

人类的认识和实践能力有限，且对于实体正义也不总是明明白白，因此刑事诉讼程序无论怎样概述，也无法实现程序正义与实质正义的的完美统一，妥协也就成为了必要。刑事诉讼过程中的无罪推定就是一个典型的例子，对一个犯罪行嫌疑人，如果依法定程序尽到了最大的努力仍不能确定其是否犯罪，那么就只能进行无罪推定。因此，在程序正义与实质正义之间，必然要求着妥协。

三、“思行合一”的逻辑起点

我国刑事检察活动的法治思维博弈，折射出了法治思维在实践过程中的内在张力。究其原因，一方面在于法治内涵的多元化，另一方面则在于我们从思维上还没有对本国的法治理念做到充分的理解，最为突出的表现就是忽视了对于宪法的反思。而一旦将以宪法思维为核心的法治思维运用到实践当中，就容易导致实践中的思维困境。作为“行动的人”，为了最为公平地恢复已经被破坏的社会秩序，为了保障犯罪嫌疑人和被告人的正当权益，我们必须寻求在法律之中行动，“法无明文规定不为罪”就像是悬在我们头上的“德谟克里斯之剑”。作为“思想的人”，为了实现刑事检察活动的外在目标与内在价值，我们必须学会在“世界”之中思维。这个“世界”已经超越了制定法本身，其具有的开放维度赋予了我们行动的可能性，而这种行动可能性的全过程表现为显露的实存法律规则和隐藏的具有私人性质的思维判断之间的博弈，最后，我们将通过决定的形式实现二者的统一。那么，如何找到“思行合一”的逻辑起点呢？因本文从一开始就提出法治思维是以宪法为核心的思维方式，所以通过返归宪法找到“思行合一”的逻辑起点成为了必由之路，而通过回归宪法，我们似乎能够对略显庞大的中国法治话语进行抽丝剥茧，从而厘清当下真正符合刑事检察实践发展的一条法治思维路径。那么，回归宪法，我们能够找到什么呢？

（一）监督：刑事检察实践的宪政安排

关于检察权的定位，学界观点不一，有的认为检察权属于行政权，有的则主张检察权属于司法权，还有的主张综合地视检察权为行政司法权，②详见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期，第2～7、22页。而更为庞大的综合观点则认为：“法律监督是检察权的本质属性，司法性、行政性是检察权兼有的属性。如果不确定、不确认检察机关的法律监督性，检察机关的发展可能就会偏失，这是方向性的错误；如果不承认检察机关具有行政性质，就无法确认当代世界所共有的检察一体化的体制；如果不承认检察机关具有一定司法性质，就不能引入检察官相对独立原则及有关的一系列制度。”③孙谦、樊崇义、杨金华著：《司法改革报告──检察改革·检察理论与实践专家对话录》，法律出版社2002年版，第128页。

从宪政的角度而言，检察权定位于法律监督权显得更为妥当，不仅仅因为我国《宪法》明确规定了检察机关是法律监督部门，更因为将检察权定位于法律监督权，不仅符合我国检察权的历史起源及检察制度发展的客观规律，而且也符合检察机关是国家法律监督机关的宪法定位，更与检察权运作以限制国家权力、保障公民权利的最终目标一致。所以，实现法治思维与刑事检察活动“思行合一”的逻辑起点，在于通过回归宪法确定法治语境下的检察权定位，这对于在刑事检察实践中更好地运用法治思维具有关键性的指导作用。

（二）人权：刑事检察实践的核心理念

回归宪法，我们还能够找到宪法对于人权保障的重视。在现行《宪法》的内容安排上，第一章为“总纲”，第二章为“公民的基本权利和义务”，第三章为“国家机构”，改变了1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法把“公民的基本权利和义务”排在“国家机构”之后的做法，这种结构编排蕴含着对公民权利的尊重和保护的理念。在宪法的修改历程中，第十届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案，首次将“人权”概念引入《宪法》，明确规定“国家尊重和保障人权”，尊重和保障人权由中国共产党和中国政府文件的政策性规定上升为国家根本大法的一项原则。

人权从人应有的原生道德性权利上升为经过国家根本法确认的法定权利，这无疑有利于我国人权保障水平的提高。但是，“徒法不足以自行”，在人权成为宪法确定的法定权利后，对于国家而言，主要任务便是充分发挥各国家机关的职能，保障宪法赋予公民的“纸上权利”变成“现实的权利”。而检察机关作为国家的法律监督机关，主要是通过检察监督的手段发挥其职能作用，从而实现对于人权的保障。相较于惩罚犯罪，人权在刑事检察实践过程中处于更加重要的位置，而《刑事诉讼法》的修改也正好承接了宪法的人权安排，不仅将“尊重和保障人权”写入了总则，而且贯彻到了具体的刑事诉讼制度中。所以，作为刑事司法的重要环节，刑事检察实践需要充分发挥自身的法律监督职能承担起保护人权的重任。

（三）程序：刑事检察实践的运行保障

如果说通过回归宪法找到人权，是从宪法作为实体法的角度而言，那么将宪法界定为程序之法，就可以发现程序在国家根本法中有着广泛的体现。宪法通过规定“正当法律程序”，来展现宪法作为根本大法的程序精神，例如1982年《宪法》就规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。宪法作为根本大法，从法律渊源上来讲，在其之上已无任何的法律渊源可以溯及，这一特性就决定了宪法既具是程序性又具有实体性。与此同时，也正因为宪法的最高效力，使其只有依靠自身的程序性规定来保证自己得以被遵守，所以宪法条文中就必然包含着大量的程序性条款，并成为各种实体规定的法律保障。这也便是刑事检察实践服从诉讼安排、强调程序意识的宪政基础。

结 语

“十八大”报告强调：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。这是执政党第一次把法治思维和法治方式写入了行动指南。尽管法治思维至今没有确切的定义，但是本文对此作了一次有益的尝试。而将法治思维置于刑事检察实践的语境中，则是对司法过程中的法治思维进行必要的反思，反思的不仅仅是司法过程中的“思”与“行”，还有被束之高阁已久的宪法。当然，还有我们在法治建设过程中对于宪法的尊重与信仰。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2014）01-0073-09

2013-08-20

喻彦霖（1986-），男，四川马边人，重庆市渝北区人民检察院刑事检察局干警。