责任竞合视角下养老院入居合同免责条款的法律规制

于永宁

一、问题的提出

养老院入居合同又称为养老服务合同，是指需要供养的老年人与社会供养服务机构（如养老院、敬老院）等签订的服务协议，由老年人或其家属支付服务费用，供养机构为老年人提供居住和看护服务。依照《老年人权益保障法》①《老年人权益保障法》第四十七条：“养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务。养老机构及其工作人员不得以任何方式侵害老年人的权益。”、民政部《养老机构管理办法》②民政部《养老机构管理办法》第十一条：“养老机构为老年人提供服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议。……”等法律、行政规章的规定，老年人到供养服务机构（以下统称为“养老院”）养老必须签订养老院入居合同。目前北京市、上海市、浙江省、沈阳市、青岛市、威海市等全国很多地方政府都制定了地方养老院入居合同范本，基本上明确了老人、家属（托养人）和养老院三方的权利、义务，同时对违约责任、免责条款等方面做了规定③以北京市为例，北京市民政局与市律师协会合同法专业委员会于2008年10月联合发布养老服务合同范本。根据老年人民事行为能力、付费方式及相关特征，出台了新制定的4类能普遍适用的合同范本。其中，A类合同适用于具有完全民事行为能力、自己有能力负担全部费用，但需要第三方提供保证担保的入住老年人；B类合同适用于具有完全民事行为能力、自己有能力负担全部费用的入住老年人；C类合同适用于具有完全民事行为能力，但自己没有能力负担全部费用，需要丙方作为其共同支付人的入住老年人；D类合同适用于患老年痴呆，属于限制行为能力或者无民事行为能力的入住老年人。该范本不是强制推行的格式合同，仅供老人和养老机构间参考使用。其目的在于推广服务合同范本用，减少养老服务行业因合同不完善导致的服务纠纷。参见北京市民政局网站，http：／／www．bjmzj．gov．cn。。

从合同性质上看，养老院入居合同属于服务合同，但并不是《合同法》上的典型合同，按照合同法的适用原则，通常将其纳入委托合同的范畴④郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第304页。。从合同内容上看，养老机构主要负有给付义务和附随义务。给付义务包括合同约定的提供生活照顾、护理服务；附随义务则包括养老院保证不会因服务瑕疵或养老设施质量缺陷导致老年人遭受人身伤害，以及保证老年人不受第三人造成人身、财产不法侵害的义务。签订入居合同的目的主要是为了明确各自权利义务和责任分担问题，从而规避彼此风险。对合同的给付义务或附随义务违反，都能够引起相应的合同责任。但从目前司法实践情况看，养老院入居合同并未完全发挥作用，尤其是在违约责任的认定和承担方面。

根据上海市20102013年公布的43份老年人或其家属与养老机构的入居合同纠纷案例的分析，在上述案件中以违约事由提起的共3起，占总数的7%，而以侵权事由提起的有40起，占93%。并且违约纠纷均以养老院为原告提起，而侵权事由无一例外均以老年人或其家属为原告提起①该数据通过北大法宝检索“养老院”＆“合同”获得，参见http：／／vip．chinalawinfo．com／。。就问题由此产生，为什么当老年人和养老院出现纠纷时，各自选取的法律依据和案件事由存在差异？是否老年人或其家属在提起诉讼之前，就对违约之诉存在价值判断，即认为与以其他诉讼案由相比，违约之诉并不占优？养老院入居合同对当事人保护不力的原因是法律原因还是其他方面的原因？本文从责任竞合为切入点，梳理养老院违约责任和侵权责任，并在同侵权责任的比较中，揭示目前我国养老院入居合同在违约责任、免责条款中存在的问题，并对侵权责任在保护老年人权益中的作用作一分析，最后针对养老院入居合同法律的未来修改提出观点。

二、养老院的违约责任与侵权责任

（一）养老院的违约责任

养老院及其工作人员在合同履行过程中，如果对约定义务的不履行或不适当履行而应当对合同相对人承担的责任，构成违约责任。从前述养老院入居合同中养老院应承担的给付义务和附随义务的区分来看，养老院违约行为的表现形式主要有：（1）养老院未履行或不完全履行合同给付义务。例如，在合同履行期内养老院及其护理人员未按照合同约定对老年人提供护理服务，或者未按照合同约定的护理级别、护理内容提供护理服务；养老院对老年人未按约定进行体检、或者体检不符合约定导致未及时发现病症、治疗延误。（2）养老院未履行或不完全履行合同附随义务。例如，在养老院内生活中，老年人在使用养老院提供的生活、健身、文娱等设施时受到损害。不论是给付义务还是附随义务，老年人均可以就合同履行期内养老院违反合同约定而要求养老院承担损害赔偿、支付违约金的责任。

（二）养老院的侵权责任

养老院作为提供群居服务的经营场所，对其居住生活人员负有安全保障义务。根据我国《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等法律规定，公共服务场所未尽安全保障义务并造成损害的，场所经营者构成侵权责任②《侵权责任法》第37条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《消费者权益保护法》第48条第2款：“经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”。所谓安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务③张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。。养老院的安全保障义务可以划分为两种类型：（1）危险防止义务。主要是养老院的硬软件服务设施不存在损害老年人人身财产安全的隐患，例如养老院内有充足夜间照明设施、采用必要的防滑防摔措施、房间内安装与值班部门相连接的通讯设备、定期对各供养设施检查维修。同时，养老院应当避免入住老年人不受来自院外的侵害，保障其人身财产安全。（2）合理救助义务。当遇到老年人发病或突发事故时，养老院应根据自身条件，及时通知医院及其家人，并采取适当救助措施降低老年人可能遭受的损害。

根据养老院侵权行为主体的不同，养老院侵权责任可分为自身原因造成的侵权和第三人原因造成的侵权两种类型。前者包括养老院服务设施不善或护理人员未尽职责、主动侵权，或者养老院建设不符合民政部《老年人养护院建设标准》的规定。后者是由于养老院未完全履行安全保障义务，由养老院以外的第三人侵害老年人人身或财产权益，如同住老年人造成的侵权、养老院外的人进入养老院造成的侵权等。

（三）养老院违约责任与侵权责任竞合

按照上述分析，养老院作为养老服务经营机构，其安全保障义务既是法律规定的义务，也可能是在养老院入居合同中约定的义务。因此养老院违反安全保障义务，则依法构成侵权责任，依合同构成违约责任，进而出现民事责任竞合。即养老院与老年人的养老院入居合同生效后，养老院在为老年人提供养老服务的履行合同过程中，因其履行合同义务不适当或不履行可能造成老年人人身、财产损害以及精神损害，进而导致违约责任和侵权责任的共同产生。例如，养老院违反作为义务，未按老年人体检指标或护理等级的要求，过量进行的康复训练，造成老年人身体损伤；或养老院违反不作为义务，让生活不能自理的老年人在没有护理人员陪同情况下自行去盥洗室、上下楼等，造成老年人的摔伤、烫伤、触电等受侵害情况的出现。当发生损害事实后，老年人及其家属可以以未妥善履行合同义务为由提起违约之诉，也可以根据养老院未尽安全保障义务为由提起侵权之诉。老年人基于侵权行为和违约行为所产生的两个损害赔偿请求权，应当按照我国《合同法》第一百二十二条规定，由老年人自行选择一个损害赔偿请求权，救济自身权利①杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。。但老年人只能要求养老院承担违约责任或者侵权责任，而不能两者同时选择。

三、老年人以侵权为由起诉的原因

（一）养老院入居合同免责条款的不规范

根据前述法律、部门规章的规定，养老院入居合同是养老院和老年人及其家属在入住养老院时必须签订的书面协议，兼有缔约的强制性和自愿性特征：签订书面协议是对合同当事人的强制性要求，选择哪家养老院，接收何类老年人，则出于双方的自愿。因此除法律有其他强制性规定外，应当尊重合同双方当事人的意思表示，在合同签订时，明确各自的给付义务和附随义务；在合同履行期间，当事人违反合同义务时，应当以入居合同作为明晰当事人之间权责的主要依据。当事人之间可以采用协商、调解或诉讼的方式主张自己的合同权利，并按照合同约定获得赔偿。

基于入居合同法律地位的重要性，当事人能否获得规范的入居合同并协商缔约，是实现养老服务基本保障。因此国内多个省市都在围绕入居合同内容，出台具体行业指导协议或范本，国务院民政部也对入居合同的内容作了原则上的规定②根据民政部《养老机构管理办法》第11条第二款的规定，服务协议应当载明下列事项：（一）养老机构的名称、住所、法定代表人或者主要负责人、联系方式；（二）老年人及其代理人和老年人指定的经常联系人的姓名、住址、身份证明、联系方式；（三）服务内容和服务方式；（四）收费标准以及费用支付方式；（五）服务期限和地点；（六）当事人的权利和义务；（七）协议变更、解除与终止的条件；（八）违约责任；（九）意外伤害责任认定和争议解决方式；（十）当事人协商一致的其他内容。。但是，从目前所掌握的入居合同文本来看，各省市在入居合同范本的制作上存在形式简单、权责不明、违反强制法等问题，影响了入居合同的法律效力，出现免责条款无效的情形③以浙江省老年服务业协会公布的《养老机构入住协议书》为例，该范本在“第八章免责条款”中规定，乙方自伤、自残、自杀、突发疾病、猝死，外出期间发生事件，协议解除后滞留在甲方期间，其他意外事故等，都可以作为养老机构的免责事由。这些典型违反安全保障义务的合同条款，对于养老机构而言并不构成免责理由，司法中会直接判定为该条款无效。参见民政部、老龄办：《全国养老服务标准化文件汇编》，北京：中国社会出版社，2010年，第317318页。。由于违法的免责条款导致违约责任认定出现效力争议，因此法院通常会直接判定为该条款无效，进而审理养老院的侵权责任。

（二）侵权责任在保护老年人权益上的优势

从前述20102013年上海市的判例来看，多数老年人权益以侵权为由提起诉讼，表明侵权责任法在保护老年人权益方面存在一些优势。

第一，从现有法律法规上看，保护老年人在养老院中权益的侵权责任法律较为全面。包括《侵权责任法》、《老年人权益保障法》、《消费者权益保障法》①《消费者权益保护法》第18条：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在内的法律、司法解释，可以为诉讼双方当事人、法院提供充足的法律依据。

第二，养老院与老年人签订的合同多数由养老院提供，实践中格式合同效力问题存在争议。根据《合同法》关于格式合同的规定，在合同中免除养老院责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效②《合同法》第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”。如果在合同中约定老年人在养老院期间由于意外或自身原因导致人身权或财产权受损，养老院据此条款免责的，该条款也无效③《合同法》第53条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”。有鉴于此，在起诉时老年人或其代理人倾向于直接以侵权为由提起诉讼，法院也可依据侵权责任法予以立案。

（三）侵权责任在保护老年人权益上的不足

尽管从前述案例中获得的证据支持当事人在诉讼中倾向于选择侵权责任作为主要权利救济方式，但不代表最终结论。与违约责任相比，侵权责任在法律适用时有自身的局限性，不一定在保护老年人权益问题上更有效。

第一，侵权责任的构成要件复杂。侵权责任与违约责任相比，其构成要件特殊，并且要件之间存在特定逻辑关系时才能成立。通常侵权责任的构成要件有四方面组成：违法性行为、损害事实存在、违法性行为与损害事实之间有因果关系、主观过错。具体而言，养老院若构成对老年人权益的侵害，应包括以下具体构成要件：（1）违法性行为。养老院作为专业机构未按照服务标准或违反入居合同约定，对不同情况的老年人尽到安全保障义务，其加害行为可以是作为也可以是不作为。（2）损害事实存在。养老院对老年人的财产、人身或精神造成的不利影响。如老年人因在养老院期间意外摔倒经治疗无效身亡的，其损害事实包括生命的损害、身体的损害、健康的损害三种情况。其损失包括死亡赔偿金、丧葬费、护理费、营养费、交通费、物损费、医疗费、处理丧事人员误工费、精神损害抚慰金、聘请律师费等④上海市浦东区人民法院（2013）浦民一（民）初字第8268号。。（3）违法性行为与损害事实之间有因果关系。在因果关系认定时，由于养老院的专业服务特性，法院不能依经验判断，通常还需要司法鉴定机构对此类案件的因果关系进行鉴定。（4）主观过错。衡量养老院的侵权行为是否在主观上存在故意或过失，这应当根据养老院是否按照合同约定履行合同义务，是否依照老年人实际情况设置看护级别等综合因素确定。

第二，侵权责任的归责原则是过错原则。因此养老院只在供养过程中存在故意或重大过失行为时才承担侵权责任；而在第三人侵权时，养老院在未尽安全保障义务情况下，仅承担补充赔偿责任。所以在诉讼中，老年人或其代理人应就养老院存在过错行为进行举证，在证据收集上可能会存在障碍，并非可以获得全部损失赔偿。

第三，侵权责任通常不包括惩罚性赔偿。侵权责任以补偿性责任为主，除产品质量侵权外，《侵权责任法》并不支持对侵权人的惩罚性赔偿请求权。而《合同法》可以根据当事人的主观意愿，在合同中对违约责任选择适用补偿性责任抑或惩罚性责任⑤《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”第115条规定：“给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”第113条第2款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”。当养老院存在欺诈老年人的情形时，老年人及其家属有理由向养老机构主张惩罚性损害赔偿。

四、以规范入居合同免责条款为切入点重构养老服务合同

（一）入居合同违约责任的法定免责事由

违约责任的免责事由主要包括两种，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由仅指不可抗力，而约定的免责事由主要是双方约定的免责条款。根据意思自治原则，合同法允许当事人自行设立包含免除当事人一方责任的免责条款，但是不能预先免除自己故意或重大过失的责任。

具体到养老院违约责任法定免责事由的适用，首先，因合同履行期间发生不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如发生地震、洪水、海啸、台风等自然灾害，或者出现战争、动乱、罢工等人为因素导致合同违约的，则当事人不承担违约责任；其次，如果合同履行期间出现不可抗力，但并不影响当事人履行合同义务，当事人不得以不可抗力为由拒绝履行，进而免除其违约责任；再者，如果当事人迟延履行义务，之后发生不可抗力事由导致合同违约，因为延迟履行已构成违约，也不得免除其违约责任①《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”。此外，当事人因不可抗力不能履行合同义务，还应及时通知对方当事人以尽量减轻对方可能的损失。

在现有的合同范本中，北京市民政局发布的《北京市养老服务合同》就以“不可抗力”作为入居合同的唯一免责条款②前述《北京市养老服务合同》共分A、B、C、D四类合同，但免责条款中都只采用“不可抗力”作为唯一免责事由：“因不可抗力导致甲方无法履行本合同，甲方应在发生不可抗力事件后及时通知乙方监护人及丙方，本合同自动解除，各方互不承担违约责任。甲方、乙方监护人及丙方应积极协调，妥善安置乙方：协助乙方转至其他养老院或送回乙方监护人住所。”。意即，除发生法定免责事由外，北京市范围内的任何养老院不得以其他事由主张免责。这样从根源上避免了合同免责条款归于无效的情形，但客观上也限制了合同当事人的部分意思自治。

（二）入居合同违约责任的约定免责事由

由于《合同法》第一百一十七条第二款关于不可抗力的规定属于概括抽象式的描述，在明确不可抗力的具体内容及适用范围时可能存在困难，因此当事人可以通过约定不可抗力条款的方式，列举不可抗力的事由，从而对法定不可抗力予以补充。

1．老年人过错。养老院入居合同中可以约定，如果养老院的违约行为是由于老年人或其家属原因导致的，则此过错可作为免除养老院责任的正当事由。即合同违约行为和债权人的过错存在因果关系，可以作为债务人的约定免责事由。例如，老年人未履行协助义务，老年人不服从养老院及其服务人员的管理、拒绝养老院的供养服务，导致养老院未履行或不完全履行义务的，可以根据合同约定免除或减轻养老机构的责任。但造成人身伤害的，老年人过错不能作为合同约定免责事由免除养老院的责任。

2．规范其他约定免责条款。约定免责条款在实践中往往属于格式合同条款，又可能包含免除养老院主要义务内容，因此最易被判定为无效条款。为了在遵守当事人意愿的前提下，更好地帮助老年人及其家属违约损害请求权的实施，应当规范入居合同中的免责条款，避免发生免责条款无效情形，从而保证当事人双方合法权益。这主要涉及三个因素：

首先，约定免责条款不得违反法律强制性规定。若养老院免除自己主要义务，加重老年人的责任，排除老年人主要权利的，不得列为免责条款。例如，养老院不得在其提供的入居合同中注明，老年人发生意外伤害以及自杀等损害不负担责任；不允许养老院预先免除其故意或重大过失责任造成对方财产损失所承担的责任，类似这样的免责条款无效。

其次，约定免责条款不得违背公序良俗或社会公共利益。例如入居合同约定，赡养人将老年人送到养老院后通过缴纳一笔费用，将老年人“全权委托”给养老院，以规避家属的法定赡养义务的，也不应承认其效力。

再次，非上述情形的约定免责事由应当遵守。例如，根据护理级别免责内容。若老年人和养老院在合同中约定为自理，但老年人偶尔将个人生活垃圾等弄到身上或房间内，老年人或其家属要求养老院承担不作为义务的，养老院可以根据合同约定的护理级别免责。

总的来说，规范约定免责条款应当保证老年人及其家属的知情权，保障老年人的合法利益，同时也维护养老院的合规经营与合法权益，从而平衡合同当事人的利益关系。

（三）养老院入居合同的类型化并确立严格归责原则

如前所述，养老院入居合同并非典型合同，通说认为它与委托合同最为接近。但是养老院入居合同的一些代表性特征并非委托合同所有，比如，入居合同为要式合同，养老院具备主体特定性①根据民政部《养老机构设立许可办法》（2013），养老机构设立、市场准入，需要经民政部行政许可。，服务内容复杂多样而不单一等特点。而且在归责原则上，委托合同的违约归责原则是过错责任，这与侵权责任归责原则相同。所以这也从客观上导致在诉讼中因归责原则相同而当事人选择以立法更为明确的侵权事由提起诉讼。

随着现代合同法的发展，对新兴服务合同的类型化值得考虑。本文认为，规范养老院入居合同，并将其纳入《合同法》有名合同，对保护老年人权益更加有效。

第一，合同是明确当事人之间权利义务最为直接的法律依据，任何一方当事人当权益受损时，可直接援引合同条款主张损害赔偿请求权。在养老服务关系中，由于老年人本身自理能力较差，在证据搜集、证明养老院应承担侵权责任方面的能力明显不足。若通过合同明确双方权利义务内容，当发生损害事实时，老年人及其家属在举证责任上只需对客观损害事实和养老院违约行为举证，可以更为直接有效的救济老年人的合法权益。

第二，明确养老院入居合同为典型合同，并确立入居合同违约责任的归责原则为严格责任。在侵权责任的构成要件中，要求老年人及其家属举证养老院及其工作人员存在主观上的过错，而这一要求现实操作存有困难。合同法以严格责任为主，如果明确入居合同为典型合同，排除参考适用委托合同的基本法律规定，而是适用严格责任归责原则，当养老院没有其他免责事由时，无须证明养老院及其工作人员主观上是否过错，均应承担违约责任，有利于老年人的权益保护。而与之相比，侵权责任适用过错责任，即当养老院及其工作人员能够证明自身没有过错，则不承担侵权责任。

第三，养老院入居合同可以约定惩罚性赔偿。惩罚性赔偿对于合同当事人在履行合同义务时有约束和震慑作用，《消费者权益保护法》中规定了法定的惩罚性赔偿条款和赔偿限额②《消费者权益保护法》第55条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”。当老年人在接受养老院服务时受到欺诈，可以在补偿性赔偿之外另行请求不超过服务费用三倍的惩罚性赔偿。除此之外，老年人及其家属在与养老院签订入居合同时，只要当事人共同约定，或者行业主管行政部门在合同范本中规定惩罚性赔偿条款，法律也当认为有效。比照侵权责任，惩罚性赔偿条款在赔偿当事人损失、震慑同行业机构、规范市场等方面具有更广泛的适用空间。

虽然在当前国内养老模式中居家养老仍然占绝对数量，但是随着老龄人口在成年人口的比例越来越大，供养模式必然向社会化和市场化发展。养老院具有专业护理人员，可在第一时间发现老年人身体健康问题，并且老年人也可结识更多的老年朋友以消除孤独感。在入住养老院时，入居合同是保护老年人权益，明确养老院义务的首要法律文件。但近年来，老年人在养老院里因人身权、财产权受损而导致老年人及其家属与养老院之间的纠纷官司日益增多，并且大多以侵权为由提起诉讼。本文认为，侵权责任固然是保护老年人权益的重要手段，但是相比之下违约责任更加有效。这有赖于对养老院入居合同的进一步规范化研究，推动养老机构服务合同的类型化，真正实现对老年人权益的全面保护。