涉外知识产权担保的冲突法规则探析

经济全球化的发展，使得知识产权国际贸易规模与日俱增，以知识产权为担保物的跨国担保融资交易也应运而生并日益活跃。由于知识产权是无形财产权，不具有物质实体形态，因而具有流动性；同时，知识产权还具有地域性，只有在被授权或承认的国家才能获得保护。知识产权的流动性和地域性之间的矛盾，是跨国知识产权担保融资产生法律冲突的根源。在法律冲突难以避免的情况下，如何选择适当的冲突法规则，减少法律冲突对跨国知识产权担保融资的不利影响，促进国际知识产权担保融资交易，是一个值得研究的课题。本文拟对此问题进行探讨，以抛砖引玉。

一、涉外知识产权担保的三种冲突法规则

就知识产权担保融资而言，可用以解决法律适用问题的冲突法规则主要有三种：一是担保人所在地法；二是保护地法；三是兼采住所地法和保护地法的混合法。兹分述之。

（一）担保人所在地法

担保人所在地，一般是指担保人的住所地或主要管理机构所在地。以担保人所在地法为准据法的主要优点在于：首先，该规则可以对知识产权担保权的设立、对第三方效力、优先顺序和强制执行适用同一法律。即使知识产权担保物涉及数国，担保债权人仍然可以只援引一个国家的法律即可取得担保权，并使其具有对抗第三方效力、主张担保权优先顺序并对其强制执行。

其次，尤其重要的是，由于担保债权人只需在担保人所在国登记，任何人查询相关信息也只需在担保人所在国进行，这无疑将会减少与担保权有关的登记和查询费用，降低交易成本，提高法律适用的确定性，从而对信贷的提供和成本产生有利影响。

再次，适用担保人所在地法并将“所在地”定义为“主要管理机构所在地”，则担保人所在地法也是对担保人的破产程序进行管理的国家的法律。这样，担保权的设立、对第三方效力、优先顺序和强制执行适用的法律与诸如破产宣告、接管、破产财产处理和债权受偿顺序适用的法律就很可能是同一国家的法律，从而减少法律冲突。

以担保人所在地法作为准据法存在的主要风险在于：对于知识产权担保权只适用保护地法的国家，以担保人所在地法设立知识产权担保权可能会被认为无效而无法强制执行。

值得注意的是，按照联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）的建议，如果担保人所在地法是准据法，当担保人从一国迁移到另一国，则适用不同的规则。即：如果担保人迁移到另一国，在较短时间内原担保权仍然可以保持对抗第三人效力。但在此之后，只有满足了担保人新的所在地的法律，担保权才能保持对抗第三人效力。①UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions[EB/OL].Recommendation 45.http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Terminology-and-Recs.18-1-10.pdf.2014-01-20.例如，位于X国的知识产权人A以Y国保护的一项版权为债权人C1设定了担保权，A随后迁移到了Y国，并在Y国以该版权为债权人C2设定了另一项担保权。假设Y国规定担保债权人之间的优先顺序适用担保人所在地的法律，则无需C1采取任何行动，C1的担保权在一段较短时间内优先于C2的担保权。在此之后，只有C1满足了Y国有关对抗第三人效力的要求，C1的担保权才优先于C2的担保权。当然，这是基于适用UNCITRAL建议的规则的结果，而不是适用法律冲突规则的结果。

依据UNCITRAL的观点，就担保权设立问题而言，确定担保人所在地的时间是担保权设立的时间。而就担保权的第三方效力和优先顺序问题而言，确定担保人所在地的时间则是相关问题产生的时间。②UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions[EB/OL].Recommendation 45.http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Terminology-and-Recs.18-1-10.pdf.2014-01-20,220.因此，如果按照该规则，上例中担保债权人C1的担保权的设立将由X国的法律管辖，而担保债权人C2的担保权的设立将由Y国的法律管辖。C1的担保权相对于担保债权人C2的第三人效力和优先顺序在较短时间之后将由Y国法律管辖。

（二）保护地法

尽管目前有关知识产权保护的各项国际公约没有明确述及知识产权担保权的法律适用问题，但这些公约一般采用属地原则。因此，在这些公约的缔约国，适用于知识产权权利归属和保护问题的法律是保护地法。需要指出的是，关于需要在国家、区域或国际知识产权登记机关登记的知识产权类型（例如专利和商标），保护地法是登记机关管理国的法律。

有观点认为，从《保护工业产权巴黎公约》（1883年）第2条第1款、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）第5条第2款和《与贸易有关的知识产权协定》第3条第1款等规定可以推知，保护知识产权的国际公约中体现的国民待遇原则，隐含着一种普遍规则，即不仅对于知识产权所有权，而且对于知识产权担保权方面所涉及的问题，在确定适用的法律时，都优先适用保护地法。③UNCITRAL,The Report of Working Group VI (Security Interests) on the Work of Its Sixteenth Session (A/CN.9/685[R],para.90).

适用保护地法的主要优点在于：在承认关于知识产权保护的国际公约所采用的属地原则的情况下，适用保护地法将导致对知识产权的担保权和所有权适用同一法律。

然而，以保护地法作为知识产权担保权的准据法存在效率低下的问题。原因在于：其一，在很多情况下，担保权必须在数个国家的登记机关进行登记。特别是在下列交易中：（1）受不同国家法律保护的知识产权组合作为贷款担保标的的交易；（2）担保资产不限于根据单一国家的法律所使用和保护的知识产权的交易；（3）担保人包括知识产权在内的所有财产都被设立担保，而这些财产不限于一国境内。上述情形将增加登记费用，加大知识产权融资交易的成本和复杂性。

其二，如果担保人并非位于知识产权保护地法所属的国家，而担保人破产程序是在担保人所在国启动的，则将担保权交由保护国法律处理可能会因为违反诉讼地法的公共政策或强行法而被放弃。

其三，适用保护地法可能不必要地剥夺担保债权人的选择机会，使其不能采用担保人所在地法，或者导致担保权不能在普通担保权登记机关登记，而必须到知识产权登记机关登记，从而无法节约交易成本。

（三）混合法

鉴于单独采用保护地法或担保人所在地法作为涉外知识产权担保权的准据法各有利弊，为了既能与知识产权所有权的适用法律相一致，又尽可能使知识产权担保权所涉及的各个问题适用单一法律，于是将两种法律选择方法结合的混合法便应运而生。UNCITRAL第六工作组提出了以下混合法方案：①UNCITRAL,the Report of Working Group VI (Security Interests) on the work of its sixteenth session (A/CN.9/700/Add.6[R],para.17-52).

混合法一：

（1）知识产权担保权的设立、第三方效力、优先顺序和强制执行适用担保人所在地法。（2）但知识产权担保权相对于设保知识产权受让人、被许可人权利的第三方效力和优先顺序适用知识产权保护地法。

此方案具有以下特点：首先，将担保权相对于知识产权受让人或被许可人权利等第三方的效力和优先顺序交由保护地法管辖。如此一来，担保权人只有在担心与知识产权受让人、被许可人之间的权利发生冲突时，担保权人才需要根据保护地法确立其权利。其次，在担保人破产的情况下，担保权人只要依赖担保人所在国的法律即可确定其与破产管理人之间的优先顺序，而在许多担保交易中，出于担心担保人破产的考虑，担保权人会尽量符合担保人所在国的法律对担保权效力的规定。

但是，如果担保权人需要确保自己优先于所有相竞求偿人（包括受让人、被许可人、破产管理人、其他担保权人），就必须满足保护地法的要求。这将对信贷的提供和成本产生不利影响。此外，如果担保人所在法与保护地法不一致，则担保权可能会因为根据保护地法没有效力而不可强制执行。再者，如果担保人是从担保人所在国以外的国家的知识产权所有人处取得该知识产权的受让人，担保权人就必须在这些相关国家的担保权登记机关（还可能在相关知识产权登记机关）进行查询。这无疑增加了担保权人的查询成本。

混合法二：

（1）知识产权可在专门登记机关登记的，知识产权担保权的设定、第三方效力、优先顺序适用登记机关管理国的法律。但这类担保权强制执行适用担保人所在地法；（2）知识产权不可在专门登记处登记的，知识产权担保权的设定和强制执行适用担保人所在地法。但这类担保权的第三方效力和优先顺序适用知识产权保护地法。

这一方案的主要好处是考虑到国家、区域或国际知识产权登记机关的存在，以及拥有这类登记机关的国家可能不愿意采纳无视这些登记机关的存在的法律冲突规则。例如，根据欧盟商标条例(第207/2009号)第16条，欧盟内的商标须服从该条例第17—24条的规定。只有在这些条文没有具体规定的情况下，如果商标所有权人在欧盟内，才适用商标所有权人住所地、营业所国家的法律。如果商标所有权人在欧盟外，则适用西班牙（协调局所在地）法律。①Community Trademark Regulation 207/2009,Article 16.这意味着欧盟国家在处理欧盟商标纠纷时，有时必须选择欧共体商标登记地（西班牙）法。

这种办法也存在一些弊端：第一，如果某些类型的知识产权上的权利可在知识产权登记机关登记（例如专利和商标），而另一些类型不可登记（例如版权、商业秘密），就需要以不同的法律冲突规则处理各类知识产权的担保权。

第二，如果知识产权担保权的适用法律以保护地法为基础，这种办法所作的区分就是不必要的，因为保护地法就是登记机关所在国的法律。

第三，这种办法可能会使按照保护地法无须作此登记的知识产权转让的费用和复杂程度提高。因为这类知识产权转让的受让人必须调查担保人所在地法，才能确保转让不附带在先的担保权。

第四，将优先顺序和强制执行交由两种不同法律处理肯定会产生费用、复杂性和不一致性问题。例如：一个问题在一国被定性为优先顺序问题，在另一国被定性为强制执行问题；或者优先顺序可能影响到谁有权申请强制执行、出售担保财产收益的分配等强制执行问题。②UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions:Supplement on Security Rights in Intellectual Property[EB/OL].para.310.http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Final.Draft.15_July.2010.clean.pdf.2014-01-20.

最后，这种办法要求担保权人调查所有相关国家的保护地法，以确保这些国家允许在知识产权登记机关登记担保权。这必然会增加担保成本。

混合法三：

（1）知识产权担保权的设定和强制执行适用知识产权保护地法或担保人所在地法，但担保协议规定这类事项由担保人所在地或知识产权保护地的法律管辖的除外；

（2）知识产权担保权相对于受让人、被许可人或其他担保债权人的第三方效力和优先顺序适用知识产权保护地法；

（3）知识产权担保权相对于其他所有相竞求偿人的第三方效力和优先顺序的适用担保人所在地法。

这种办法特点是：其一，允许对担保权设立和强制执行适用有限的当事人意思自治；其二，将第三方效力和优先顺序主要交由保护地法处理；其三，允许将担保权相对于破产管理人的第三方效力和优先顺序交由担保人所在国法律处理。

但如果将担保权设立和第三方效力交由两种不同法律处理，则只有将这两个问题作为不同问题处理的国家可以适用这样的规则。即在这些国家，担保权的设立仅在当事人之间产生对内效力，而产生对抗第三方效力除了依据担保合同设立担保权之外，还必须办理担保权登记。这对于未将担保权的设立和对抗第三方效力分开的国家（例如我国）将无法适用。另一方面，对第三人来说，在查明管辖担保权设立问题的法律之前，第三方将无法确定登记的一项担保权是否优先于自己的权利。这种结果将损害法律冲突规则所寻求实现的适用法律的确定性和可预期性。

二、各种冲突法规则适用的不同效果

上述各种办法的利弊可用下文讨论的例子来说明。这些例子分别涉及担保权设立、第三方效力、优先顺序和强制执行问题。

（一）担保权设立问题

位于X国的知识产权人A在X国拥有受X国法律保护的版权组合（假设在X国，版权担保权不能在知识产权登记处登记），并在Y国拥有受Y国法律保护的专利和商标组合。根据一项单一的担保协议，A在两个组合上为位于Y国的债权人C设定了担保权。然后，A又在同一专利和商标组合上为同样位于Y国的债权人D设定了担保权。

按照担保人所在地法，对于受X国法律保护的版权组合，A和C必须满足X国的担保权设立要求，对于受Y国法律保护的专利和商标组合，A和C必须满足Y国的要求。如果他们没有完全做到符合两国法律的要求，则担保协议将无法达到预期目的。

按照结合使用设保人所在国法律和保护地法的混合法一，A和C只要满足X国的要求，就可既在版权组合又在专利和商标组合上设立担保权（即担保权在担保人A和担保债权人C之间生效）。

按照区分可在知识产权登记机关登记的知识产权担保权和不可在这类登记处登记的知识产权担保权的混合法二，版权组合担保权的设立问题仍交由X国的法律处理（X国是担保人所在国，对于版权组合而言，X国也是保护国），专利和商标组合担保权的设立问题将交由Y国法律处理（假设专利和商标上的权利可在该国的专门登记机关登记）。

按照允许对知识产权担保权的设定适用有限当事方意思自治的混合法三，X国（或Y国）的法律将适用，除非当事人在担保协议中选择Y国（或X国）的法律。如果两个国家都区分担保权的设立和第三方效力，并规定仅在当事人之间有设立效力，这种办法就不会产生问题。否则，这种办法将导致对设立问题适用不止一种法律。

如果X国和Y国法律在设立担保权方面的差异仅仅在于：X国对担保协议的手续要求比Y国的要求更多。则问题相对简单。完全可以通过拟定能够满足更严格法律要求的担保协议克服这一困难（虽然即便如此也会增加交易成本）。然而，如果X国和Y国对手续的要求不一致，这种办法就无能为力了。

同样，如果担保协议设想以现有和未来取得的多项知识产权作为担保财产，就可能产生无法克服的困难。例如，X国允许订立一份单一担保协议，在现有和未来的多项知识产权上设立担保权，而Y国不允许订立担保协议在尚未存在或担保人尚未拥有的知识产权上设定担保权，或者不允许在同一份协议中对多项知识产权设保。在这样情况下，就无法通过一份担保协议同时在现有和未来取得的知识产权上获得担保。

（二）第三方效力问题

在同一例子中，按照保护地法，C需要满足X国的第三方效力要求，以使其版权组合担保权取得对抗第三方效力，并需要满足Y国的要求，以使其专利和商标组合担保权取得对抗第三方效力。因此可能需要在这些国家的有关登记机关登记多个担保权。此外，这意味着A的潜在债权人需要查询X国的有关登记机关，以查出C享有的版权组合担保权，还要查询Y国的有关登记机关，以查出C和D享有的专利和商标组合担保权。下面的情况可能会使这种查询更加复杂：其中一些国家允许利用普通担保权登记处登记担保权，另一些国家可能要求使用知识产权登记机关登记担保权的选择，还有一些国家可能强制要求在知识产权登记处登记。

按照混合法二，C须满足X国对版权组合担保权的第三方效力要求和Y国对专利和商标组合担保权的第三方效力要求。

按照混合法三，C和D可能需要满足X国和Y国两个国家的第三方效力要求，才能确保其担保权取得对抗所有可能的相竞求偿人的效力。

（三）优先顺序问题

在同一例子中，A在其受Y国保护的专利和商标组合上为债权人D设定了另一项担保权，则C和D对受Y国保护的专利和商标享有的担保权之间将会发生权利冲突。

按照保护地法，两项权利的优先顺序将由Y国法律管辖。按照混合法一，优先顺序将由担保人所在地法管辖。按照混合法二，Y国的法律将适用于（在Y国登记的）专利和商标组合担保权的优先顺序，X国的法律（设保人所在地法）将适用于版权组合担保权的优先顺序。对该例子稍作改变，如果版权组合中还包括受不同国家（除X国以外）保护的版权，而且在这些国家登记版权和取得版权担保权是可能的，则这些国家的法律将适用于这些版权上担保权的优先顺序。

需要注意的是，按照混合法三，可能出现优先顺序的循坏问题。假设担保人A破产，在X国启动了破产程序，按照混合法三，C和D之间的优先顺序将由Y国的法律管辖，而破产管理人（作为一方）与C和D（作为另一方）之间的优先顺序将由X国的法律管辖。如果：（1）按照X国法律，破产管理人优先于C，但不优先于D；（2）按照Y国法律，C优先于D。那么就会出现：C的权利优先于D的权利（按照Y国法律），破产管理人的权利优先于C的权利（按照X国法律），D的权利优先于破产管理人的权利（按照X国法律）。结果将出现优先顺序的循环，导致无法确定优先顺序。

（四）强制执行问题

在同一例子中，如果A在X国、Y国和Z国开展商业经营，并按每个国家的法律取得和使用某项专利，这些不同国家的专利权共同的价值可能远远大于单个国家的专利权的价值，因为它们属于一个整体。因此，如果A对这些专利权设立担保权，在A违约时，担保权人C可能会倾向于一并处分这些专利权，因为这种处分可能产生更大收益。不过，如果X国、Y国和Z国在知识产权担保物的处分上有着不同的规则，这样做可能有困难，甚至是不可能的。例如，X国只允许对担保财产进行司法处分，而Y国和Z国允许非司法处分，则可能无法在一项交易中完成对专利权的处分。即使所有有关国家都允许非司法处分，程序要求上的差异也会导致无法高效地进行知识产权担保物的处分。

按照保护地法或登记机关管理国法的法律选择方法（混合法二），担保权人C需要根据X国法律执行其在受X国保护的专利上享有的担保权，根据Y国法律执行其在受Y国保护的专利上享有的担保权，并根据Z国法律执行其在受Z国保护的专利上享有的担保权。

按照混合法一，专利担保权的强制执行由担保人A所在国的法律管辖。应当指出的是，无论采取哪种冲突法规则，如果C出售设保专利，受让人必须在登记和保护该专利的每个国家，即X国、Y 国和Z国的专利登记机关登记其权利，才能得到全面保护。

按照混合法三，如果强制执行和优先顺序交由不同法律处理，可能会出现问题。例如，如果A和C将执行交由X国法律（担保人所在地法）处理，A和D将执行交由Y国法律（知识产权保护地法）处理。假设担保人A破产，不管当事人如何选择，管辖法院通常只会适用担保人A所在地法。此外，将X国和Y国法律分别适用于优先顺序和强制执行问题可能造成不同法律适用于同一问题。因为这个问题在X国可能定性为优先顺序问题，而在Y国可能定性为强制执行问题。此外，将X国和Y国的法律适用于强制执行的程序问题（例如通知债权人的时限、采取强制执行措施的两个担保债权人中哪一个有优先执行权、收益的分配等），可能造成不确定性和不一致性。

三、结论和启示

综上所述，每种法律选择方法各有利弊，没有一种方法尽善尽美。不过，保护地法和担保人所在地法可以称作知识产权担保权的基本法律选择方法。因为混合法一是在区分保护地法和担保人所在地法的适用范围的基础上形成的，混合法二所增加的登记地法在很多情况下可以为保护地法所涵盖。而混合法三则是在混合法二的基础上增加当事人的意思自治发展而来的，与合同领域不同，担保物权的法律选择方法中当事人的意思自治从来就不是主要的法律选择方法，很少被内国法所承认，对于知识产权担保权而言，也同样如此。

就我国而言，尽管专利授权量已跃居世界首位，但知识产权总体水平距离发达国家仍有相当的差距，在知识产权国际贸易中主要作为技术输入方。在此情形下，担保人所在地法大多是外国法，适用担保人所在地法还会遭遇担保权不易执行的尴尬。而适用保护地法不但可以减少法院适用外国法的麻烦，也有利于维护我国担保权人的利益，不失为较好的法律选择方法。

需要指出的是，担保协议的法律适用与知识产权担保权的法律适用一般被认为是两个不同的问题，应分别适用不同的冲突法规则。对于担保协议来说，应适用关于合同的法律适用原则。即首先由当事人选择法律，在当事人没有选择的情况下，适用有关合同的冲突法规则。