扒窃行为研究

黄福涛，余作泽

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京100025)

扒窃行为研究

黄福涛，余作泽

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京100025)

扒窃行为的违法性内容是无法控制财产的紧迫危险感。以紧迫危险感为基础，公共场所仅指人流量多的开放场所;“随身性”的范围具体是指伸手可及的范围;认定扒窃不依据“技术性”。数额不是扒窃的特征，应确认扒窃是独立的盗窃行为方式;扒窃的既遂标准是财物“失控说”。

扒窃;无法控制财产的紧迫危险感;公共场所;随身性;失控说

前言

2011年，《刑法修正案八》(以下简称修八)在第二百六十四条盗窃罪的规定中增加了“扒窃”的内容。2013年，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)，对扒窃作了笼统规定，仅对理论界、实务界的前期讨论进行了简单总结。在《盗窃解释》出台之后，对扒窃的讨论还是没有深入到扒窃的违法性实质这一层面。同时，司法实践已经呈现令人注目的演变。2011年扒窃入刑初始，司法实践认定扒窃非常谨慎;在《盗窃解释》颁布之后，司法实践认定扒窃已经较为轻松，扒窃的处罚范围已经扩大。时至今日，有深入研究扒窃行为的必要。本文从探讨扒窃的违法性内容出发，再探讨扒窃中“公共场所”与“随身携带”二要素的含义，并界定二者的范围，其中讨论扒窃的“技术性”。最后，以“数额”为核心讨论扒窃罪司法实践的几个具体问题，包括扒窃与普通盗窃罪的竞合、既遂的标准。

一、扒窃的违法性——无法控制财产的紧迫危险感

《盗窃解释》规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃。全国人大法工委相关负责人对扒窃入刑的解读是，“扒窃是技术含量较高的犯罪……具有常习性。由于这种行为要求比较高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反侦查能力也比较强，对待扒窃行为也以数额论的话具有一定偶然性……在现实生活中，扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他们往往进一步伤害被害人人身，鉴于这类犯罪比较嚣张，危害性较大，因此加大了对这种犯罪的打击”［1］。这段话可以理解为扒窃入刑的立法意图。立法意图在一定程度上揭示了扒窃行为的本质。

刑法规定的每一种行为都有其特殊的违法性。就盗窃罪而言，普通盗窃有数额要求，多次盗窃因其多次，入户盗窃在窃财之外侵犯了住宅安宁，携带凶器盗窃有侵犯人身安全的重大危险或者违反了危险器具的管制规定。扒窃作为与普通盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃的社会危害性相当的不法行为，其违法性内容是什么呢?

有学者从“贴身禁忌”角度回答扒窃的违法性内容。“扒窃比一般的盗窃行为多出的东西就在于行为人盗窃的对象是被害人贴身范围之内的财物，而行为人未经允许进入到他人的贴身范围这一点，不仅符合‘扒’的外部特征，而且触犯了一种法理与社会观念上的‘贴身禁忌’。这种贴身禁忌，是指未经允许或缺乏法律依据，不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严……恰恰在这一点上，表现出扒窃与其他普通盗窃的区别之处，……因此，不计数额，也可以定罪”［2］。

本文赞同该学者深究扒窃的违法性本质的态度，但是不同意“贴身禁忌”这一观点。首先，“贴身禁忌”没有准确地描述出扒窃的违法性内容。根据该学者的论述，“贴身禁忌”的权利实质是身体的隐私和人的尊严，属于人格权。盗窃财物，再加上侵犯人格权，能否准确又周延地涵盖扒窃行为范围呢?恐怕不能。其次，通观刑法规定，以人格权作为犯罪客体而入刑的犯罪行为都要求相当的人格权侵权后果，需要“情节严重”。扒窃行为破坏人格权的情节与“情节严重”相去甚远。所以将人格权侵权与财产权侵权结合来说明扒窃的违法性内涵，显得单薄，没有说服力。

本文认为扒窃的违法性内容是行为人侵犯财产权导致被害人及公众产生的无法控制财产的紧迫危险感。具体而言，公众对财产权最直接的感受莫过于亲手控制、直接占有财物，财物在此情形下被窃取，会使被害人以及公众产生无法控制财产的紧迫危险感。公众相信公共场合的财产保护作用。在单独一人不能保护财产时，只能寄希望于公共场合能保护财物不被窃取。扒窃正是在公共场所窃取财物，打破了被害人及公众对公共能力的信赖和希望。公共场所体现了社区保护、团体安全、国家的治理情况、法治水平、经济发展情况，因此无法控制财物的紧迫危险感会带来对社会、国家的不信任。本文认为，只有从这个角度才能认识到扒窃是对法秩序的严重破坏，对公众法感情的严重伤害。这种伤害不在乎被扒窃的数额，在乎被害人、公众无法保护亲手控制、直接占有的财物。本文认为，只有从无法控制财产的紧迫危险感角度才能理解扒窃不注重数额、不需要次数的刑法规定。

需要说明的是，扒窃的违法性不需要考虑人身伤害性。虽然人大法工委相关负责人在解读扒窃入刑时说，“在现实生活中扒窃往往为多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他们往往进一步伤害被害人人身”［3］。一些学者也有类似论述。但是，认定扒窃不需要考虑人身伤害性。首先，如果将人身伤害性作为扒窃行为的违法性内容，就需要在每一个扒窃行为中考虑扒窃的人身伤害性，将大大限制扒窃外延。这既不符合司法实践，也不符合扒窃入刑的立法目的。其次，人身伤害性是扒窃入刑的立法理由，且只是立法理由。我们可以这样认为，立法者为了更好解决扒窃犯罪及其可能带来的问题，提前了刑法介入的时间，只要在公共场所窃取他人随身携带的财物的，不需要考虑人身伤害性，就认定为扒窃。

无法控制财产的紧迫危险感体现在对财产的保护能力和财产被窃之后的救济能力两方面。保护能力是指保护财产不被他人窃取的能力，包含个人保护能力与他人保护能力。救济能力是指财产权被侵犯之后的恢复能力，包含自身救济和他人救济。他人救济除了行政部门、司法部门的救济外，还有他人个体的救济。在保护能力强与弱、救济能力强与弱的排列组合中，会出现四种情形，本文认为只有在强保护能力、弱救济能力的情形下，才能认定为扒窃行为。

二、扒窃行为的规范分析

(一)扒窃的“公共场所”要素

1．“公共场所”是否必要

有观点认为扒窃必须发生在公共场所，也有观点认为“扒窃的成立不以发生在公共场所为必要”［4］，也有观点不强调扒窃是否发生在公共场所［5］。“公共场所”不要论的主要理由是，“第一，现实生活错综复杂，公共场所难以界定;第二，发生在非公共场所的扒窃行为的社会危害性及其反映出的行为人的人身危害性未必就比发生在非公共场所的扒窃行为的小……主观恶性更大，在侵害了被害人财产的同时，也给被害人造成了更大的不安全感……”［6］。

《盗窃解释》规定扒窃必须发生在公共场所或者公共交通工具。在《盗窃解释》出台之后，理论界和实务界都同意扒窃需要发生在“公共场所”，只是依然强调“公共场所的范围不容易界定”。

当前必须将“公共场所”作为扒窃的构成要素。正如上文所述，扒窃的违法性内容是无法控制财产的紧迫危险感，该危险感体现在对财产的保护能力和救济能力。以典型的多人在场的公共场所为例，与单人场合相比，公共场所的财产保护能力明显要强于单人场合下的保护能力。以救济能力而言，公共场所的救济能力要弱于单人场合。这里主要考虑到扒窃需要在“密切”人身范围内与被害人有接触。因此，在单人场合，被害人会对与自己“密切”接触的人留下深刻印象，在被害人发现被窃之后，可以准确回忆起行为人，非常有利于救济。在公共场所，因为接触的人过多，被害人难以回忆起行为人的具体特征，即使回忆起接触的人，也苦于没有证据或者工作量过大而放弃救济。需要说明的是，“能指认出行为人”将大大缓解被害人无法控制财产的紧迫危险感。

概言之，被害人在保护能力较为突出的公共场所被窃，同时得到救济的可能性相对较低，将产生强烈的无法控制财产的紧迫危险感。

2．“公共场所”的含义

有学者认为，依据《刑法》第二百九十一条，公共场所主要是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。该观点不正确。该法条对公共场所的界定有取舍，绝非涵盖所有的公共场所。刑法没有对“公共场所”做具体的定义，或给出具体范围，各刑法规范应依据规范体系，对公共场所在可预测范围内做出界定。

根据“无法控制财产的紧迫危险感”理论，扒窃的公共场所，可以从以下两个角度予以分析。第一，封闭的场所，指人员较为固定的场所，例如，公司办公场所、工厂、人员较为固定的工地等。封闭的场所不应该是扒窃构成要素中的公共场所。封闭场所的人员相对固定，人与人之间联系较多，比较熟识。在封闭场所盗窃容易被识别，被害人此时不会产生无法控制财产的紧迫危险感。

第二，开放的场所，意指人员出入随意、人员流动量大的场所。在考量开放场所是否公共场所时，应考虑不同情形，可分为人员稀少的时间段与人员流动量大的时间段两种情况。首先，场所有不同的属性。在某一时间是开放的场所，在另一时间段可以是封闭的场所。例如，营业时的商场是开放场所，是公共场所;不营业的商场就是封闭场所，不是公共场所。其次，应考虑开放的场所，在人员稀少的情况下是否应认定为公共场所，例如，深夜的马路(白天人流量高)是否应认定为公共场所。本文认为，在人流量稀少的特定时间，在人流量确实稀少时，可不视为扒窃行为中的公共场所。例如，在凌晨，农村以及中小城市的道路上基本没人，将窃取随身携带财物的行为认定为扒窃是不合理的。

因此，扒窃需要在公共场所进行，公共场所仅指人流量多的开放场所，包括人流量普遍较多的时间段的开放场所，以及人流量普遍较少的时间段、但实际人流量较多的开放场所。

(二)扒窃的“随身性”要素

1．“随身性”的含义

《盗窃解释》要求扒窃得盗取他人随身携带的财物，这就是扒窃的随身性，又叫贴身性。随身性在修八出台前后，广被理论界和实务界接受。随身性的讨论大体以扒窃的文义解释为基础而展开。查阅《现代汉语大辞典》，扒窃是指“从别人身上偷盗”。目前讨论的焦点是随身性的范围，有三种观点:在当事人的身上，当事人身体控制范围之内，着眼于财物的私密性以及财物与身体的同步性，具体携带方式并非认定的重点［7］。

本文认为，随身性正是财物保护能力的体现。扒窃中特殊的保护能力是指财物占有人亲手控制、直接占有财物。在发现占有被侵犯时，可进行无时空间隔的保护。正是基于上述特殊的、强烈的保护能力，当财物被窃取时，才会产生无法控制财产的紧迫危险感。所以，随身性必须从亲手控制、无时空间隔的保护这样两个角度进行界定。从财物在身上到肉眼可见的最远端这样一个区间内，随身性的变化是由强变弱。基于扒窃的特殊性，随身性应该界定在“强”的区间段。刑法理论将占有区分为紧密的占有与松懈的占有。有学者认为扒窃行为中紧密的占有属于随身携带，松懈的占有不属于随身携带［8］。

本文认为，不论是“强”的区间，还是紧密的占有，随身性的范围可具体界定为伸手可及的范围。这个观点也符合学者的论述，例如，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃［9］;犯罪人将被害人自行车前的置物框中的财物拿走的［10］，属扒窃;从骑行中的自行车后座上窃取他人财物的，属扒窃［11］。

当财物与身体可适当分离时，需要考虑对随身性的认知。如果行为人不能认知到随身携带而行窃，或者认知错误，都不能认定为扒窃。以“在火车上窃取他人置于货架上、床底下的财物”为例，现在乘坐火车，有人会把行李放在他人的货架上、床底下，占有人坐在或站在有一定距离的地方，也很少从行李上拿东西，或者人在餐车，行李在别的车厢。在这种情况下，就要确定其他人是否认知到紧密占有。所以，不能一概将“在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的”行为认定为扒窃。

2．扒窃是否需要“技术性”

在修八颁布前后，理论界和实务界的很多观点都认为扒窃需要“技术性”。根据上文引用的立法者阐释，扒窃的技术性也是扒窃入刑的重要理由之一。在修八颁布之初，理论界想深入讨论技术性，实务界意图将技术性作为扒窃行为的特征之一，主要原因是感到扒窃入刑的必要性不足，扒窃入刑过于“浪漫”［12］。意图以技术性作为一个标准，区分不同扒窃行为的社会危害性，从而限制扒窃的处罚范围。因为技术性在一定程度上表明了惯犯、盗窃职业性，如能落实，将是一个简便标准。

随着时间推移，司法实践越来越感到“技术性”难以界定。首先，“技术”是一个很宽泛的社会学概念，在刑法领域，“技术”含义也很广泛，“入户”、“携带工具”、“团队分工”、“时机选择”都可被理解为“技术”，难以界定“技术”在扒窃行为中的特殊内涵。同时，一部分有技术性的盗窃可以认定为其他盗窃行为。其次，空手扒窃他人随身携带财物的技术性实在太难界定，只能从行为的时机、地点、伪装、行为的轻、快、准等角度评价扒窃的技术性，但是都无法量化。如果一定要区分出技术性与非技术性，只能做粗线条又生硬的界定，例如，窃取随身携带的包里的钱包是有技术的，而提走整个包是非技术的。正如上述所述，只强调财物在身上，甚至财物只在身上某个封闭的空间，扒窃范围就太过狭小了。总而言之，技术性因其难以界定，已经慢慢淡出扒窃的讨论范围。

三、扒窃行为司法实践中的几个具体问题

(一)扒窃的数额

在扒窃入刑之前，扒窃作为行政违法行为，其数额必然较小。扒窃入刑之后，应依据刑法的规范体系理解扒窃行为，抛却扒窃数额小的惯性思维。需要肯定扒窃行为也有数额较大或者数额巨大的情形，数额小不是扒窃的特点。公私财物价值1000元至3000元以上，3万元至10万元以上为“数额较大”、“数额巨大”。扒窃犯罪能达到该数额。因此，从数额角度，扒窃与普通盗窃有竞合的空间。这种竞合属于特殊的法条竞合，同一法条中的不同罪状有重合。扒窃是特殊罪状，普通盗窃是一般罪状;扒窃与普通盗窃竞合时，应认定为扒窃行为。

刑法的规定，使得扒窃行为成为一种不受数额限制的盗窃行为类型。“小偷小摸”不再指代数额，应理解为“公共场所盗窃随身财物”的行为方式。虽然盗窃罪没有给高数额的扒窃做特别的规定，但是将符合扒窃行为特征，数额较大或者数额巨大的行为认定为扒窃，符合法学理论，同时有利于简化盗窃罪行为认定体系，不人为地将其复杂化。

(二)扒窃的既未遂——以财物失控说为标准

对于扒窃的既遂，当前主要有两种观点，第一种观点认为行为人只要实施了扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的实际控制为必要［13］;第二种观点认为只有行为人完成了所有的扒窃行为，并成功窃取了财物，才能成立扒窃既遂。

本文支持第二种观点。首先，我国刑法理论盗窃既遂标准的通说是失控说，即以财物占有人失去被盗窃财物的控制作为既遂的标准。［14］失控说与我国刑法理论是一致的，要求犯罪行为的客观危害，要求犯罪行为具有足够的社会危害性，扒窃也应该遵循该理论。其次，上述“既遂不以对财物实际控制为必要”观点是以结果犯和行为犯的区分为基础，认为行为犯只要完成行为就成立既遂，认为扒窃犯罪属于行为犯，所以扒窃的既遂不要财物失控。这样理解德日刑法理论中的行为犯、结果犯区分理论有失偏颇。因为行为犯、结果犯理论是“三阶层”体系的第一层“构成要件”中的理论，又由于德日的每一个罪名的未遂犯是单独规定处罚刑罚，因此德日刑法会在违法性和有责层面讨论既遂与未遂行为的违法性和有责性。我国大陆刑法与之不同，我们的违法性和有责性审查都涵盖在构成要件当中，所以在行为犯、结果犯理论之外，还需审查可罚性与可罚程度［15］。再者，既未遂与行为成立是两个不同层面的问题。由于我国刑法规定预备犯、未遂犯比照既遂犯处罚，因此既未遂问题实际上解决行为成立后的可罚性与可罚程度等问题。具体到扒窃行为，只要是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，不论其最终是否盗窃了财物，都是扒窃行为。但是没有窃取财物的扒窃行为在何种情况下具有可罚性呢?最后，扒窃入刑实质上大大降低了入罪门槛，扩大了刑法打击面，基于刑事处罚的实际效果以及刑事责任对行为人造成的终身影响，本文认为应该谨慎界定扒窃的处罚范围。在扒窃犯罪中，财物失去控制会产生无法控制财产的紧迫危险感，财物没有失去控制就不会产生该紧迫危险感。所以，以财物是否失控为标准区分扒窃的既未遂、划分处罚面、区分处罚力度，是合理的。

［1］［3］郎胜．刑法修正案(八)的解读［J］．国家检察官学院学报，2011，(2)．

［2］车浩．“扒窃”入刑、贴身禁忌与行为人刑法［J］．中国法学，2013，(1)．

［4］［6］肖中华，孙利国．“扒窃”犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值论的基本立场［J］．政治与法律，2012，(9)．

［5］［13］陈佳林．论刑法中的扒窃——对《刑法修正案(八)》分析与解读［J］．法律科学，2011，(4)．

［7］邓学平．新盗窃司法解释适用若干问题［J］．中国检察官，2013，(7)．

［8］［10］周光权．刑法各论［M］．北京:中国人民大学出版社，2011:97．

［9］张明楷．盗窃罪的新课题［J］．政治与法律，2011，(8)．

［11］曲新久．刑法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2011:462．

［12］付立庆．刑法修正案(八)中的浪漫主义思维［J］．云南大学学报(法学版)，2011，(5)．

［14］高铭瑄，马克昌．刑法学(第二版)［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2005:56．

［15］宋春，余作泽．行为犯、结果犯区分理论与中国刑法的契合——以醉酒驾驶和扒窃的处罚范围为视角［J］．河南警察学院学报，2012，(2)．

Research of the Pickpocketing Behavior

HUANG Fu－tao，YU Zuo－ze
(People＇s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China100025)

The illegal content of pickpocketing behavior is the sense of imminent danger caused by that one cannot control his property．On the basis of the sense of imminent danger，this paper considers that public places refer to open spaces with large flow of people;the range of"Portability"is within one’s length of arm;identifying the pickpocketing behavior shall not be based on"technicality";the amount is not the feature of pocketing，instead pocketing should be recognized as an independent behavioral pattern of theft;and the accomplished standard of pickpocketing is that the property is out of control．

Pickpocketing;Sense of imminent danger;Public places;Portability;Out of control

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0103－05

2014－06－15

黄福涛(1981—)，男，河北沧州人，北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士;余作泽(1986—)，男，浙江温州人，北京市朝阳区人民检察院反贪局书记员，法学硕士。