检察官的法治思维及其养成辨析

2014-04-05周平

河南社会科学 2014年1期

周平

（新疆生产建设兵团人民检察院，新疆乌鲁木齐 830002）

一、从辩证逻辑关系剖析“法治”的内涵

自党的十五大报告及修宪以来，我国将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略，“法治”一词引起法学界、司法界的追捧和热议①。

“法律的生命在于实施”。有学者将中国法治国家建设的基本要求归纳为十项：法制完备、主权在民、人权保障、权力制衡、法律平等②、法律至上、依法行政、司法独立、程序正当、党要守法③。对法治的原则要求有学者提出了如下特征，即:有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正④。由此，推导出法治的八个原则：法律必须具有一般性、法律必须具有公开性⑤、法律必须具有不溯及既往性、法律必须具有稳定性、法律必须具有明确性、法律必须具有统一性、司法审判的独立性、诉讼应当合理易行性⑥。以上是“正名法治”的概述论据，具有宏观性；然而，“量化法治”则具有司法实务性。党的十八大报告界定了“法治”的基本框架，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”⑦。

二、检察官法律监督法治思维养成的构成要素

首先，主体要素应当是符合《检察官法》规定的有检察官资格、履行检察官职责的人员。从一般意义上讲，检察官法治思维的形成过程不是一个简单的定式思维趋向，而是一个渐进的发展过程，除人的因素外，还涉及素质因素、资源因素、环境因素、体制因素、机制因素、管理因素等，然而，良法的实施执法主体起着关键性作用，因此，检察官的法治思维决定着法治的效果、政治效果、社会效果，要使检察官具备宽泛的、固化的、科学的法治思维，其构成要素归纳为：良好的法律基础性教育要素，具有法学国民素质教育的正规学历和扎实的法理基础功底；思辨式、唯物式逻辑理论判断构筑；汉语言文字准确地表达能力和水平；具备不间断地对新法律、新知识、新领域摄入及习得的积累；检察实践的规律探索和司法经验的及时总结；“两高”司法解释和公告案例的研读、理解、参照及对接应用；以及创新型思维、逻辑归纳思维、推定演绎思维、反省性思维、反证性思维、逆向性思维的培育等。

其次，检察官的法治思维是以法律监督职能的履行为初衷的，故应具备特质性的检察法治思维理念，“理念是主导和塑造行为的灵魂”⑧。从宏观上讲应当牢固地树立：法律面前人人平等的法治思维理念，罪刑法定的法治思维理念，罪刑相一致的法治思维理念，诚实信用的法治思维理念，程序优先、程序前置、程序正当性的法治思维理念。诺内特·塞兹尼尔认为：“好的法律应该提供的不仅是程序正义；它应当既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。”对于公平、正义的法治思维理念，柏拉图认为：“各守本分、各司其职，就是正义。”⑨独立、统一的法治思维理念；法律监督效力、效率、效益统筹，均衡的法治思维理念；诉讼活动法律监督和非诉活动法律监督平行、并存的法治思维理念；打击犯罪与保护人权兼备的法治思维理念；依法监督、全程监督、全面监督、全部监督的法治思维理念；有罪推定与无罪推定及疑罪从无诉讼制度同步、双向、换位思考的法治思维理念；从单一的诉讼抗诉法律监督方式向法定的多渠道、全方位诉讼法律监督方式的启动及功能发挥转变的法治思维理念。亚里士多德提出：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在一般性的陈述所不能含括的情形。”故提出了“衡平原则”解决司法难题，“当法律因其太原则而不能解决具体问题时，对法律进行的一种矫正”。由此不难看出，司法解释补充立法功能和作用是不可或缺的，因此，检察司法解释的及时性、解惑性、补充性、功能性的法治思维理念孕育而生。“立检为公，执法为民”和“三个至上”即坚持党的事业至上、坚持人民利益至上、坚持宪法法律至上的法治思维理念；在中国特色社会主义法律体系已经成就的基础上，主要涉及法律的正确实施，即坚定遵循有法必依、执法必严、违法必究的法治思维理念。

三、培育检察官法治思维的法治方式

法治方式是建立、引导法律监督法治思维形成路径、程序的综合性概括⑩。由此可见，法治思维是法治方式的前提和基础；法治方式是法治思维的具体化和保障形态。换言之，二者的关系为法治思维是法治方式的前置，而法治方式是法治思维的后置，法治思维是意识形态层面的，法治方式是司法实务层面的；两者互为补充、相互依托。

从我国法治体制、机制建设而言，主要通过立法、司法、执法、守法、监督五大板块的协调统一来推进的。同时也体现了有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，维护社会公平正义，实现国家和社会生活制度化、法制化的法治原则和精神。在我国法治机制建设中，不可或缺的是：法治精神——是贯穿于法治建设和法治活动始终的灵魂和核心，具体体现在宪法法律之上的法治地位、监督制约公权的法治功能、尊重保障人权的法治目的、追求公平正义的法治价值；法治思维——是以依法治国为动力源，用法律的标准尺度对事物活动的认识过程；法治理念——体现了法治的精神实质和价值追求，所要解决的是为什么实行法治以及如何实现法治的问题；法治方式——实现法治的路径、渠道、程序设计。毋庸置疑，法治精神、法治思维、法治理念、法治方式是以法治为轴心，逐步递进的、相互联系的并列关系。

检察官法治思维方式，是一个复杂的、重叠的、交叉的、联系的、思辨的针对检察实务应用型为主的综合认识活动过程的集合体，是破解诸多检察司法难题的路径、程序合法性、权力的配置性、司法决策公正性的钥匙。从宪法意义确权涉围而言，法律监督法治思维的内涵层级主要涉围如下：

一是构建整体法律执行全程法律监督的法治思维理念。除违宪法律监督外，检察机关的法律监督视域囊括了所有基本法律规范，即刑事法律规范、民商事法律规范、行政法律规范的依法执行监督；涵盖了诉讼案件和非诉案件。整体性法治思维是目前检察机关传统的法治思维方式，其指向是法律效果、政治效果、社会效果“三位一体”的价值追求，整体性法治思维是以现行法律为依据或前提，基于司法经验、关注个体案件与社会背景之间的关系的法治思维方式，以此延伸了法律监督幅面，形成全覆盖法治效应。

二是将传统的执法结果法律监督置换为执法“节点”法律监督的法治思维理念。从刑事诉讼法律监督为切入点，执法结果的法律监督固然重要，但由于执法主体对法律和事实及证据认识上的分歧，导致处置结果与法律规范大相径庭，从而损害了法律的尊严、降低了执法机关的社会公信力、加大了执法成本的投入、违背了人权保障的初衷、延长了诉讼周期、模糊了权益的边界。然而，执法过程、执法环节、执法节点的法律监督具有纠错的及时调控功能、司法救济代偿功能、降低社会负面效应的功能；其渊源应当归功于控制论学说。以民行案件法律监督为视角，民事非诉案件及行政不作为案件等，同样适用节点、过程监督；唯独一般民商事案件采取结果或事后法律监督，其法律理由是，归属于当事人诉权意思自治、实体权利自由处置的诉讼原则。

三是树立程序优先、程序前置、程序正当性的法律监督法治思维理念。传统的法治思维追求单一的实体公正，而忽略了保障性程序公正的作用，因此，诱发了对程序公正流变性效应，其结果导致违法侦查、违法取证、违法采信、违法审查、违法审判的司法恶性循环，更有甚者形成了刑事个案上的冤假错案和民事案件上的虚假诉讼、恶意诉讼结果的发生，触发了社会公众对司法公信力的质疑和不满。

四是逐步强化的证据裁判主义原则的法治思维理念。引导法治思维模式的激进演变，即由质疑的客观事实、客观证据向适格的法律事实、法律证据转型。检察官审查案件事实的基本规则：审查前的客观案件事实以审查后的法律案件事实为准；将过去已经依法证明的法律事实，且行为人自认的案件事实应当依法确认；有合法证据支持的案件事实应当依法审查确认，参有非法证据或矛盾证据的案件事实经依法剔除后应当慎重确认；有一定的诉讼证据（证据体系处于不能完全闭合的状态）推导出的案件事实以审查后的法律事实为确认依据；案件事实持续过程中间有断裂情形、无法用证据弥补的，且已经影响定罪、定性量刑和实体权利处置的，应当及时、果断排除不予确认。刑事证据规则一词，在我国刑事诉讼法学中一般是指英美法中对证据的关联性与可采性、非法证据的排除、举证责任等一系列问题的规定⑪。根据我国刑事证据的特质即合法性、客观性、关联性、闭合性的要求⑫，有关刑事证据的审查包括逐项审查和综合审查两个有机组成部分，这是依据检察机关的法定举证职责和法定客观公正义务构架的诉讼牵制理论所决定的。我国目前的《刑事诉讼法》和有关的司法解释已经规范了证据的资格（证据能力）和证据的证明力。关于刑事证据资格（证据能力）的审查规则：合法性规则、关联性规则、客观性规则、闭合性规则。从证据的证明力角度归纳，在证据的审查和判断及确认上应当遵循如下规则：直接证据优于间接证据的规则；原始证据优于传闻证据的规则；实物证据优于言词证据的规则；物证、书证优于其他种类的证据的规则；科学证据优于其他证据的规则⑬；鉴定意见没有预定证明力的规则⑭；鉴定意见应当结合案件的其他证据，进行综合审查判断；或者征询专家意见或者传唤专家出庭质证。鉴定意见无论以言词或书面，原报告或补充说明，均属于证据资料的一种，为法官依其自由心证而为评价之对象⑮；鉴定意见、勘验笔录、历史档案或者经过公证、登记的书证的证明力一般优于其他书证、视听资料和证人证言；证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言⑯。

五是形式法治思维和实质法治思维理性、有机融合的法治思维理念。形式法治思维和实质法治思维是两种并存、博弈的法治思维形态，将统一执法、统一司法的依据性边界演变为模糊状态。促使形式法治思维的论者，由于相信法律文本意义的相对固定性、规定性，因而主张法律意义的自足性、独断性，人的思维能够接受确定法律规范的约束，只不过需要较为复杂的法律方法的运用。而追崇实质法治思维的论者，主张法律的开放性，认为法律应当满足政治、经济、文化、社会的要求，对法律的解释不能死板教条，而应该灵活运用⑰。鉴于形式法治思维方式的教条性、滞后性、粗略性等弊端与实质法治思维执法的随意性、灵活性、满足个案“正义性”具有功能上的互补性，故笔者认为，在稳态形式法治思维方式的基础上，对实质法治思维执法活动进行法治化的再造，首先，是立法补充规定和立法解释的及时回应；其次，是通过全国人大常委会的授权和审批，“两高”适时对法律适用的难点、热点问题进行统一的司法解释，以适应现实法治的需求。

六是强化法律监督规则适用的法治思维理念。和谐社会是一个有序的社会，而有序的社会依赖于“规则之治”⑱。美国法学家富勒认为：“法律是人的行为服从规则治理的事业。”这里讲的规则，即法律规则⑲。“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会。”⑳法学理论需要在思维环节证成法治，以便在司法实践环节完成对任意决断的限制；对思维的限制没有别的办法，只能运用法律方法所构建的解释规则、论证规则、修辞规则等来规制思维的方向㉑。检察机关行使法律监督职能，首先遇到的是准确适用法律的问题，在检察官的法治思维理念中应当明确，法律的规定性是有范围和层级的，以刑事法律规范的适用为例，其法律效力由高到低的排列顺序为：第一顺序刑事基本法律规范即刑法、刑事诉讼法、刑事司法政策等；第二顺序即全国人大常委会对刑事基本法律规范的修正案和补充决定；第三顺序是由全国人大常委会授权的“两高”所颁布的具有普遍强制效力的司法解释；第四顺序是“两高”针对个案所发布的批复；第五顺序是“两高”根据司法实践的需求，对部分案件定罪量刑的规定，并以会议纪要的形式下发执行；第六顺序是“两高”授权由各省级院对数额犯进行的差异性的规定；第七顺序是“两高”向社会公布的公告案例。上述列举的规范性法律适用顺序内容，均是司法机关执法的重要法源。对上述法律和准据法，在司法操作上、具体运用上还需要“范式”的指引。这是因为“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系”㉒。故应用刑事法律规范基本规则如下：上位法规范优于下位法规范；具体性的法律规范优于原则性的法律规范；后颁布的法律规范优于先颁布的法律规范；补强性的法律规范优于一般性的法律规范；强制性的法律规范优于参照性的法律规范。

七是检察法律监督“法域”依法、有效、适度延伸的法治思维理念。在刑事诉讼活动中，法律监督的环节和要点是：立案活动监督、侦查活动、侦查措施违法监督、强制措施滥用监督、审查逮捕监督、审查起诉监督、行政执法机关移送实物证据的合法性监督、出庭公诉监督、有限诉讼调解监督、判决说理监督（判决的说理部分不仅是讲道理，而且是讲法理）、判决量刑监督、审判结果监督、判决执行监督、刑罚变更监督等。在民事诉讼活动中，法律监督的环节和要点是：修改后的《民事诉讼法》对检察机关的法律监督的法域范围，按照司法诉讼规律的要素进行了重新定位和职权回归，即依法、有权对民事诉讼实行法律监督；其秉持的是：诉讼程序全程法律监督、程序正当性法律监督、实体合法性法律监督、上级对下级与同级法律监督并重的法治思维理念。故囊括了对公共法益、对不特定多数公民的合法权益保护的公益诉讼案件的起诉权的法律监督、虚假、恶意民商诉讼的法律监督、违法诉讼调解的有限法律监督、错误判决、裁定的法律监督、民商事诉讼案件判决执行的法律监督。民事诉讼程序的全程法律监督，包括当事人诉权的保护、诉的合并、诉的分立、第三人合法权益的诉权保障、司法救济权的运用等。综上，民事诉讼法律监督的法治思维的定式化，第一，应当从能动性法律监督与谦抑性法律监督的均衡度上达成统一。第二，从公权力的依法介入与私权利的处置的意思自治同一契合。第三，从程序的正当性审查优先与实体的合法性审查辅助相协调。程序的正当性审查突出当事人诉讼权益的依法维护与诉讼程序的强制性和任意性的选择，现代法治凸显的特质是，“即不是以某种外在的客观标准来衡量判决结果正当与否，而是通过充实和重视程序过程本身以保证判决结果能够获得当事人的接受，这就是程序公正的精神实质”㉓。实体合法性审查的要素是：诉权的合法性、案由的准确性、争点的排他性、事实的法定性、证据无疑性、法律的适用性（特别法优于普通法、强制性规范优于任意性规范、具体性规范优于原则性规范、例外性规范优于一般性规范；在证据的采信上一般参照优势证据规则和高度盖然性的规则）、规则的规范性、说理的逻辑性、判决的公正性、纠纷的化解性。第四，有限诉讼调解法律监督与整体执行法律监督。诉讼调解法律监督的抗诉或提出再审检察建议的对象或客体，仅限于诉讼调解的结果损害国家利益和社会公共利益的情形，上述以外的诉讼调解，不属于检察机关法律监督的范畴，这是鉴于当事人诉讼权利处置的“意思自治”和实体权利“自由处分权”的诉讼原则所决定的。因此，凸显了诉讼调解法律监督的有限性。整体执行法律监督，执行是审判活动的继续和延伸，其审判结果的实现是回馈法治效果的集中体现。在执行环节，存在着当事人对违法执行行为异议、申请执行期限异议、被执行主体异议、变更、追加被执行主体异议、执行标的的异议、暂缓执行异议、强制措施执行异议、执行中止和执行终结异议等，上述异议都需要审判机关的执行实体以裁定的形式予以确定和回应；而裁定中出现的错误正是检察机关法律监督的重点和薄弱环节。

八是公安、检察、法院执法人员执法法治思维理念的趋同性。“法治要旨是以保护自由人权、维护公平、正义；法治是规则与程序治理的事业；法治的核心意义是限制权力等过程法治的基本含义。”㉔虽然上述三机关的法律职责不同，但法治目标、法治价值追求具有同一性。然而，司法实践中反映出的不同的执法机关的执法人员法治思维的导向各异。公安机关承担刑事案件的侦查职能，应然性地需要强化追诉和惩治功能，实然性地形成了“有罪推定”的思维定式；检察机关根据宪法的定位，其职能要义首先是法律监督，其次是普通刑事案件和职务犯罪案件的追诉程序的终止和启动，根植于维护公平、正义，追求客观真实以及追诉犯罪法治价值取向，具有职能履行的能动性和谦抑性的特质，形成了打击与保护、依法维护私权利与依法适度介入公权力混合型的法治思维理念；法院作为审判机关在刑事案件审理过程中依附于控辩式审判模式，在民事审判活动中遵循谁主张谁举证的诉讼原则，以化解矛盾纠纷为出发点，固化了居中、被动、权威、终局的法治思维理念。通过归纳执法活动的同质性，探寻司法诉讼的规律性，不难看出，司法体制、机制的科学架构及理性再造是司法机关执法人员统一法治思维理念、克服法治思维差异化的有效路径。当然，执法人员法治综合素养的提升和司法经验的积淀以及执法环境的优化具有辅助的功能效率。

四、结语

检察官法治思维的养成受制于法律的定位、法律的应用、职能的分工、逻辑的引导、经验的积累。在司法实践中，对不同诉讼环节的审查对象存在着认识上、判断上的差异性。对刑事案件的司法审查采取法律的规定性加构成要件的适格性加法律事实、法律证据的可采性以及无罪推定前置、有罪推定后置的法治思维模式，遵循的常态应用规则如下：合法性优先于客观性、程序公正优先于实体公正、形式合法性优先于实质合法性、普遍正义优先于个案正义、理由优先于结论㉕。对民事案件的司法审查：诉讼的真实性、诉讼的客观性、程序的公正性、实体的公平性、法律关系非倒错性、法律的正确适用性、证据的适格性、说理的充分性、结论的公正性以及运用形式逻辑“三段论”判断规则所建立的法治思维模式㉖。对行政案件的审查：以抽象行政行为和具体行政行为的合法性、依据性为要素的法治思维模式。

作为一个现代型的检察官，不仅需要政治上的成熟、检察业务上的精通、阅历学识上的广博，而且更重要的是新知识、新理念的不断吸纳，促使法治思维理念体系的完善，特别是在思维方式的构筑、思维系统的链接、思维结构的搭建、逻辑层级的划分、多元智能的发挥、精确理性的判断、依法科学的抉择，最后形成“三个效果”统一的法治思维视域脉络。

注释：

①②中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第292、1075页。

③李步云：《依法治国历史进程的回顾与展望》，《法学论坛》2008年第4期；《依法治国的里程碑》，《人民日报》1999年4月6日。

④夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

⑤冀祥德：《论司法权配置的两个要素》，《中国刑事法杂志》2013年第4期。

⑥朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2012年版，第97页。

⑦张泽涛：《中西司法与民主关系之比较》，《河南社会科学》2012年第9期。

⑧孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第5页。

⑨［美］E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。

⑩刘保玉、周玉辉：《论安宁生活权》，《当代法学》2013年第2期。

⑪刘善春：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第3页。

⑫周平：《刑事证据闭合性新探》，《现代法学》1994年第5期。