中国医疗纠纷非诉讼解决机制的完善——基于法经济学角度

冀 岳 玮

(中南财经政法大学 教育中心，湖北 武汉 430070)

非诉讼纠纷解决机制，美国称其为ADR(alternative dispute resolution，缩写ADR)，是对世界各国广泛存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的总称，也称为“替代性纠纷解决机制”。由于医疗纠纷具有医疗行业专业性强，信息不对称，纠纷意向大多涉及民事赔偿方面等特点，使得灵活、经济、快捷的非诉讼解决机制更加适用。

中国现行非诉讼方式处理医疗纠纷的基础性法律依据是《医疗事故处理条例》第46条规定，“发生医疗事故的赔偿民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政机关提出调解申请”。依据该规定，中国医疗纠纷的法定非诉讼解决方式包括和解与调解。2009年最高人民法院正式颁布了《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，该意见不仅明确规定了诉讼活动中多方参与的调解机制运行程序，而且还制定了具体工作机制，以便完善诉讼与仲裁、行政调解、人民调解、专门机构调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制[1]。最新统计数据显示，2013年国家独立的医疗纠纷人民调解委员会一共受理案件5.3万件，调解成功率达到88%[2]。以上数据表明，非诉讼解决机制在解决中国医疗纠纷的实践中取得了令人满意的效果。

一、法经济学对非诉讼解决方式的肯定

法经济学是一门主要运用经济学理论、方法考察分析法学原则及法律系统运行的交叉学科。在法经济学视角下，非诉讼解决机制之所以得到广泛的应用和较高的评价，正是由于它具有与诉讼不同的价值。

(一)非诉讼解决机制的成本优势

要理解非诉讼机制在纠纷解决中的成本优势，首先需要对法经济学的基本理论做一简单介绍。在法经济学中，“理性人”假设是分析法律现象及法律制度的一个基本前提。该假设认为每一个从事经济活动的人都是利己的，力图以最小的经济代价收获最大的经济利益。即每个人都能够通过成本——收益比较来对其所面临的一切目标及实现手段进行理性选择，以实现个人利益最大化。体现在法律上，就是人们对自己在法律关系中享有的法律权利和应承担的义务是清楚的，会考虑适用法律行为所引致的法律后果，并做出恰当的有利于实现自身利益的行为选择[3]。发生纠纷时，人们选择用何种方式解决纠纷取决于对该方式法律成本收益的计算，尤其是寻求法律成本最小化。

在理性选择理论中，人们追求利益最大化首要考虑的是货币成本的最小化和货币收益的最大化，这也是纠纷当事人最重视且最容易比较的。医疗纠纷诉讼本质上是民事诉讼，案件受理费及证人、鉴定人等相关人员出庭的各种费用都无法避免。同时，由于诉讼解决医疗纠纷不仅涉及法律规范，还涉及医学专业、诊疗护理规范等有关知识，具有很强的专业性，需聘请具有相关经验和知识的律师代为诉讼，而高昂的律师代理费势必更增加当事人的经济负担而导致当事人“望法却步”。医疗纠纷的非诉讼解决方式建立在双方协商一致的基础上，一般无须支付诉讼费、律师代理费，即使有相关支出，也只需较低费用，此方式在相当特别的程度上减少了当事人的经济支出。正像有学者指出的，“与其他纠纷解决方式相比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式，而且，更为严重的是，费用高的问题是无法从根本上解决的，它是诉讼制度无法治愈的痼疾”[4]。

在法律成本中，时间资源也是一种必须考虑的成本。中国医疗纠纷诉讼一审案件的法定结案期限为6个月，时间跨度较长。同时，在医疗纠纷诉讼中，认定医疗责任需要以医疗鉴定为基础，而目前中国承担医疗鉴定工作的机构鉴定间隔长，需要鉴定的病例多，故完成一次鉴定通常需要数月甚至数年，很大程度上拖延了诉讼时间。相反，非诉讼程序灵活而便捷，没有强制遵守的程序规范，医患双方可以商议解决纠纷的时间、地点、内容，更加便利当事人。相对非诉讼方式灵活快捷的特点，诉讼挤占了更多的时间，阻碍了当事人将时间利用到更具效率的生产活动上。

法律的机会成本也是实际存在而容易被人们忽视的。机会成本也称选择成本，是做出某一选择而不做出另一选择所放弃的利益。对于诉讼而言，它所产生的机会成本就是当事人未采用其他非诉讼方式而放弃的潜在收益。由于选择医疗纠纷诉讼劳民伤财，审判结果又受各种不确定因素的影响而扑朔迷离，故而选择诉讼比选择非诉讼方式要放弃更大的利益，因此“理性人”更愿意选择非诉讼方式而不愿意冒败诉的风险。

通过以上分析不难明白，非诉讼解决机制受到人们青睐的一个重要原因就是其在货币成本和时间成本等方面体现出的成本优势及理性人个体效用最大化的实现，这也正是非诉讼机制存在的重要价值与理论基础。

(二)非诉讼解决机制的效率优势

以上是从个人理性的角度对非诉讼机制的成本效益优势的分析，如果考虑到整个国家和社会的法律运行效果，那么法律效率就是一个重要的考察标准。法经济学的集大成者波斯纳认为，“效率是指资源配置的价值最大化”，用公式表示就是：法律效率=法律效益/法律成本，也即“效率”描述的是法律资源配置的一个特殊均衡点，在该点法律资源配置达到最大化，非诉讼机制对效率的直接体现正是在最大化资源配置方面。以和解方式为例，由于和解中彼此的利益直接相关，谈判双方可以在零交易成本的条件下配置资源，如果这种办法能够被采用并获得实施结果，双方福利都有“帕累托改进”，总体上就是最有效率的。同时，效率强调单位法律成本内所产生的效益量，诉讼所耗费的法律成本不仅包括当事人个体的相关成本，还含有司法的运行成本，非诉讼机制在运作上并不需要耗费大量费用，即使在诉讼受益相当的情况下，非诉讼解决机制仍比诉讼有更高的效率。在医疗纠纷中，非诉讼解决机制充分尊重当事人的意愿，在医患双方协商的基础上达成协议，一般能够实现“双赢”的结果。相对于传统的诉讼方式，协议的达成属于双方自愿，节省了司法运行的成本，在提高解决纠纷效率的同时获得了理想的实际效果。

立法和司法投入都是沉没成本，在前期成本无法收回的情况下，后期解决纠纷方式的选择就取决于不同决策成本大小的比较[5]。相对医疗纠纷诉讼程序复杂、费用高的情况，非诉讼纠纷解决机制的程序通常比较灵活、快捷，费用相对低廉，节约了解决纠纷的成本，使当事人的救济效率更高。

在中国民众目前法律观念比较薄弱，司法资源有限的制约下，非诉讼机制更能体现法律的效率性，尤其是医疗纠纷中由于服务态度、相互误解等原因产生的纠纷。这类案件如果也采用开庭审理的方式，不仅成本高时间久，而且也无法达到预期的法律效果。所以，非诉讼解决方式的灵活性这一特点在医疗纠纷中的体现对提升法律效率有着重要作用。

二、法经济学对非诉讼解决方式的质疑

尽管非诉讼解决机制与法经济学观点有诸多契合，但随着非诉讼解决机制实践的不断深入，人们开始对其提出了各方面的质疑，其中最主要的质疑是针对其效益性和公正性两方面。

(一)对效益前提下非诉讼解决方式的批判

随着行为经济学的兴起，经济学界对传统的“理性人”理论进行了发展。传统经济学中的“理性人”是完全理性的个体，而行为经济学理论认为，由于环境状况、信息来源及人类认识能力的影响，人类的理性认识能力总会受到社会环境及心理、生理上的客观限制。因此，有限理性比完全理性更符合人们行为的实际情况，人们决策的标准是寻求“满意解”而非“最优解”。尽管付出大量成本的行为从完全“理性人”的成本效益角度看是十分不经济的，但人们往往会为了追求公平正义而不计较经济利益的得失，因而人们不得不承认通过诉讼为当事人带来的非经济性满足感是非诉讼方式所欠缺的。有学者认为，受中国自古“和为贵”思想的影响，人们出于对自身社会评价、社会关系等方面的考虑多倾向于选择非诉讼方式，愿意牺牲掉一部分货币收益来换取良好声誉等非物质利益。但应注意到，市场经济的逐渐发展不断加速着人员流动与熟人社会的崩溃，当事人之间关系日渐生疏，导致人们对非诉讼解决模式的依赖并不十分强烈，因为从博弈论的角度看，他们基本上不存在重复博弈的可能性。观之医疗纠纷领域，由于医疗体制弊端等多方面的原因，近些年医患关系日益紧张。在发生医疗纠纷时，患者不信任医院，不信任鉴定机构及第三方调解机构，因此不愿意与医院协商解决的情况普遍存在。另外，在医患关系中，患者相对处于弱势地位，遇到医疗纠纷时往往会获得大众及媒体的同情与支持，并不因此降低其社会评价。因此，认为大众会用货币利益换取良好声誉从而选择非诉讼方式这一观点有待商榷。

还有一种观点认为，非诉讼解决机制的存在，不是因为它在成本效益上体现的优势，而是因为司法缺陷的存在，因此人们选择非诉讼方式只是一种替代性次优选择。司法腐败很大程度上影响了人们对法律的信任。有学者曾在其文章中指出，医疗纠纷之所以演化成医疗暴力，一个重要原因就是患者不信任诉讼，导致诉诸法院的医疗纠纷只是所有医疗纠纷中极小的一部分。当一个国家正式的法律或其执行结果得不到民众信任时，人们就会寻求其他途径来解决纠纷[6]。

(二)对非诉讼解决方式公正性的质疑

公平是法律首要的价值目标，同时也是法经济学所追求的价值目标。非诉讼解决机制作为一种解决民事纠纷的法律手段，公正性应是其保证纠纷合理解决的重要前提，在公正程序中所做出的处理意见最容易得到纠纷双方的认可，公正的裁定结果才能够使各方自觉履行义务。医疗纠纷关乎病人的身体健康甚至生命安全，公正性是处理医疗纠纷的基础，适用非诉讼方式不能为追求效率而牺牲掉公正性。但在现行体制下，中国的法律并没有对非诉讼解决机制的程序规范做出明确规定，使得非诉讼解决机制在解决纠纷中的随意性较大，成为许多人质疑其公正性的主要原因。

首先，医疗纠纷的非诉讼解决方式缺乏有效的法律规范和对调解第三方的约束。非诉讼机制在程序上的灵活性既为其提供了优势，同时又埋下了不公正的隐患。虽然《医疗事故处理条例》对和解和行政调解做出了原则性规定，但关于各种非诉讼方式解决纠纷的具体程序，法律并无明确规定，存在实质上的不公平。在医疗纠纷协商过程中，冲突双方之间存在信息不对称，力量不均衡等情况，由于不需要第三方参与也没有相应的程序规范，一方可能利用自身的信息优势或力量优势来向对方施压。最明显的如医疗机构凭借信息优势掩盖不当医疗行为，出现逃避责任、毁灭证据和赔偿过少的现象。由于卫生行政部门监管乏力，致使相关责任人难以受到应有的制裁和处理。而在第三方调解的处理方式下，由于法律对第三方缺乏有效的法律监督，调解人要受到道德标准、法律修养或追求效率等各种因素的限制，不能做到十分公正。加之法律对参与调解的第三方也缺乏有效的法律监督，一些新兴的民间组织往往得不到人们的信任。

其次，非诉讼解决机制的公正性易受到纠纷双方心态和解决过程的影响。非诉讼解决机制依赖于纠纷双方的协商与配合，无法避免地会受到来自各方当事人心态、情绪的影响。在医疗纠纷出现时，对于医护人员而言，由于医疗工作的性质和医学技术的局限性等原因，纠纷发生后必然会产生很大心理负担，并因此影响纠纷的解决。对于患方而言，由于治愈疾病的主观愿望落空，会产生不同层次的需求。由于患方法律意识和道德素养上的差别，病患一方常会表现出强硬或退缩这两种不同的态度。一些患方由于缺乏必要的法律与维权意识，往往对医院的要求不予反对，使正当权益无法维护。相反的，一些患者极度不信任医院，为了达到维护自身利益的目的而选择“医闹”甚至杀害医生等极端方式，迫使医院在协商中做出让步。这些行为都影响了纠纷解决的质量，阻碍了公正性的实现。

非诉讼解决机制解决医疗纠纷是一个动态调和的过程，双方为了各自的利益会不断调整各自的谈判策略，以期实现用最小成本获得最大收益的目标。医疗纠纷的解决焦点在于赔偿金数额的确定上，患方讨价还价的目的在于获得高额的赔偿金，而医院则希望能赔得更少。因此，双方在利益博弈过程中往往会不同意对方的观点，从而影响公正性的实现。

再次，衡量公正性之标准的公正性受到质疑。在医疗纠纷中，正确的医疗鉴定意见对公正性的实现起到有据可依的作用，但对于医疗纠纷的非诉讼程序来说，对纠纷事实的认定不一定需要医疗事故鉴定或司法鉴定，此时的公正性是相对的，只要双方协商同意即可。但正如前面分析的，由于双方信息的不对称与地位背景不均衡，若任其私了则有可能发生强硬索要的情况，无法实现真正意义上的公正。另外，对于需要进行医疗鉴定的纠纷来说，医疗鉴定结果的公正性受到人们的质疑。医疗事故鉴定权现在属于各地医学会，难逃“当事人担任自己的鉴定人”之嫌。而中国现行的医疗鉴定程序不完善，独立性差，公正性缺乏，难以保证鉴定的公平和公正，因此患方多不信任医疗鉴定的结果。

三、医疗纠纷非诉讼解决机制的完善

通过法经济学角度对非诉讼解决机制的分析可经看出，该机制存在的必要性是应充分肯定的。与此同时，法经济学也指出了该机制在实际使用情况中存在的缺陷，从而为完善非诉讼机制指明了进路。从分析结果来看，非诉讼机制应当从效率和公正两个方面进行完善，以确保其在追求效益的同时最大限度地体现公正原则。

(一)从效率角度完善医疗纠纷非诉讼机制

首先，要突出成本优势。非诉讼解决机制最大的优势就在于它使当事人用较低的成本获取较高的利益，能够灵活、高效地解决纠纷，它是非诉讼解决机制比诉讼更易被接受的根本所在。因此，非诉讼方式的时限设置必须符合效率原则，包括和解、调解达成协议的最长时限规定，对非诉讼程序下形成的结果何时生效也应做出相应规定，并保证时间长短适宜，灵活便利。收费标准也应合理，包括对第三方中介机构缴纳的费用及人员报酬等，应当有统一的参考标准，尽量减少当事人的货币成本。鉴于以上分析，在规范化非诉讼解决机制的同时，不必过分拘泥于法律条文，应当结合医疗行业的特点，充分发挥非诉讼解决机制的灵活性、便利性。

其次，培养当事人理性维权的意识。这里理性的含义必然是符合“经济人”理性假设的，不讲求经济效益的非理性行为不在讨论之列。第一，它强调当事人是“会算计并能获得最大利益的人”，以收益或效用与成本比率的最大化为目标。第二，它主要强调当事人自身的经济效益。法律效益不仅包括经济效益，也包括社会效益、伦理效益等，但是法经济学上主要强调的是经济效益最大化。对当事人个体而言，不管他是诉诸法院抑或采取非诉讼方式，若付出高昂成本却无法获得较大收益时，即便他的行为具有较大的社会正外部性，也显然是非理性的。当然，考虑当事人的经济效益并不代表要求其一味追求经济利益而淡化维护自身合法权益的意识，只是强调在医疗纠纷发生时，当事人能平衡好经济利益和权利维护之间的关系，在降低当事人货币成本的同时合理维护自身正当权利。

再次，构建合理的诉调衔接机制。依据中国最高人民法院颁布的《诉调衔接意见》中，各地方行政机关应当建立起经过协商、调解、司法确认“三步走”的医疗纠纷解决方式。经过这样的程序，基本上可以使纠纷得以简便、快速而有法律效力地解决，从而保护医患双方的合法权益[7]。

(二)从公平角度完善医疗纠纷非诉讼机制

首先，完善现有立法，规范非诉讼解决机制。重点包括两个方面：第一，对医疗纠纷非诉讼机制进行程序化改进。程序公正是法治社会追求的重要目标之一，在保证非诉讼机制灵活、方便的同时，应当对其解决纠纷的程序进一步规范，以使非诉讼机制的公正性接近于诉讼方式。第二，尽快制定一部医疗纠纷处理法。现行《医疗事故处理条例》属行政法范畴，法律效力不高。中国立法机构应当尽快制定一部系统的医疗纠纷处理法，其内容应该包括诉讼和具体的医疗纠纷非诉讼解决方式，如协商、第三方调解、仲裁等，明确其具体程序和当事人的权利义务关系。

其次，提高协商方式与调解方式的公正性。医患双方协商和解属于当事人开展的一项纠纷解决工作，其规范性、合法性、公平性在一定程度依赖于当事人的道德修养。达成的和解协议也缺少绝对的法律效力，无法排斥当事人再起诉的可能。鉴于此，为保障和解的公正性，首先应限制双方自行和解的权利范围，对属于事故性质或者涉及赔偿金额较大的医疗纠纷不得随意和解，仍需鉴定。在和解协议签订过程中可考虑纳入公证程序、约定违约金等，以增强和解协议的法律效力与执行力。

调解作为最重要的非诉讼方式，规范的调解程序模式有助于医疗纠纷非诉讼程序公正性的实现。由于中国尚无规范的程序模式，建立充分尊重双方对话权的调解程序模式可以有效摒除影响调解的不公正因素。此外，提高调节者的素质，保持调解人员中立性能在一定程度上预防不公[8]。在调解中还需注意，第三方调解人员还要注意对涉及纠纷当事人的相关信息负有保密义务，不可随意泄露重要信息。中国应尽快出台统一的第三方调解程序规范，有效遏制调解的不公与随意。

最后，借鉴国外的相关经验，不断提高中国非诉讼解决机制的公正性。美国建立了相对成熟的非诉讼解决机制，并将其成功运用到医疗纠纷领域。美国的非诉讼解决机制中最具特点的是审前委员会筛查制度，通过审前筛查排除不合理的索赔，防止了滥诉行为。同时，委员会中医生和律师的专业意见使公众能够更好地定位纠纷性质，对医疗纠纷公正性的解决起到了重要的指导意义；德国则成立了专门的医师协会仲裁所来对医疗纠纷进行仲裁，为保证医疗纠纷处理结果的中立性和公正性，该仲裁所的仲裁委员不仅需要2至3名与产生医疗事故的医生从事相同科室的医护人员，还需有1名法律专家和1名具有医师职业资格的委员长，因此仲裁委员具有很强的中立性。德国的这种非诉讼解决模式提供了一种能令医患双方都感到公平与信任的高效率的争议解决方式，使德国大量的医疗纠纷都通过该方式得到了圆满解决[9]。

在医疗暴力频发，医患关系日趋紧张而亟待缓和的今天，非诉讼机制的存在更凸显出其在医患关系缓和方面的纽带作用。从法经济学的角度，调解者一方面要解决医疗法律体系的不协调与低效率；另一方面也不能忽视对法律公正价值的追求，要给予当事人充分尊重。作为对医疗纠纷诉讼机制的有效补充，非诉讼机制以其低成本高效益和非对抗性的特点必将有更广的发展空间。

参考文献：

[1] 丁鹏，高巍.完善非诉讼解决机制的必要性[J].沈阳大学学报(社会科学版)，2012，(3)：64-66.

[2] 王丽.医患纠纷：建第三方调解机制来化解[N].燕赵都市报，2014-03-07(3).

[3] 冯玉军.法经济学范式[M].北京：清华大学出版社，2009.

[4] 范愉.非诉讼程序(ADR)教程[M].北京:中国人民大学出版社，2002.

[5] 胡海华.论我国医疗纠纷非诉讼解决机制的完善[J].中国医院管理，2008，(9):62-64.

[6] 徐昕，卢荣荣.暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究：2000-2006[J]法制与社会发展，2008，(1)：82-101.

[7] 刘鑫.医疗侵权纠纷处理机制重建——现行《医疗事故处理条例》评述[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[8] 峗怡，蒲川.医疗纠纷非诉讼程序解决方式的公正性研究[J].医学与哲学，2008，(2)：27-28.

[9] 刘泉，杨天潼，刘良.德国医疗纠纷处理办法及相关问题[J].中国卫生事业管理，2008，(4)：284-285.