著作人身权转让及其本土化构建研究<br/>——基于新媒体技术背景下的讨论

著作人身权转让及其本土化构建研究
——基于新媒体技术背景下的讨论

2014-04-04余秀宝

汕头大学学报（人文社会科学版） 2014年6期

关键词：发表权署名权人身权

余秀宝

（浙江省舟山市岱山县人民法院，浙江舟山 316200）

著作人身权转让及其本土化构建研究
——基于新媒体技术背景下的讨论

余秀宝

（浙江省舟山市岱山县人民法院，浙江舟山 316200）

传统著作权理论认为作品系作者人格之外化或延伸，著作人身权与作者人格无法分离，故其无从转让；我国著作权法对著作人身权转让之规定亦尚付阙如。然社会实践尤其于信息以“裂变”速度传播的互联网络领域，转让著作人身权之现象不时发生，学界于此形成了禁止转让说、自由转让说和限制转让说三种不同理论主张以维护或解构传统著作权理论。但既有学说在解释著作人身权之可转让性问题上则语焉不详，缺乏解释力和说服力。从理论和实践层面论，发表权和修改权具可转让性，而署名权和保护作品完整权则否；我国立法以此构建著作人身权转让制度具必要性和可行性。

新媒体技术；著作人身权；转让；本土化构建

一、新媒体技术背景下著作人身权保护面临的危机

2009年3月初，电视剧《杀出绝地》跃居CCTV8的收视率首位，根据该电视剧改编的同名小说也一起上市。而当时有媒体报道，小说并非封面上的署名作者所作，而是书商委托一名“枪手”代笔的。像这样的“枪手”事件在影视剧行业中屡见不鲜并已经成为该行业中的所谓“行规”。［1］“枪手”创作完小说后而署上别人的名字，这被认为是转让了其署名权。除了影视剧行业外，日常生活中转让署名权的现象也司空见惯。早在2003年就曾有媒体报道，一些作者以60元每千字的价格转让署名权。［2］笔者曾利用互联网搜索引擎输入“署名权”、“转让”两个关键词进行搜索发现，转让署名权的现象大量存在于网络环境里。①检索时间为2013年8月1日。那么，著作人身权究竟能否转让？这一问题一直为学界广泛争议。

传统著作权理论认为，著作人身权与作者的人格紧密相关，与作者的人身不可分离，故其不可转让，尤其不能进行商业性质的转让。在立法方面，多数国家的著作权法均直接或间接规定著作人身权专属于作者所有，不得转让。在新媒体技术背景下，尤其是在各种信息以“裂变速度”传播的互联网世界中，作者转让署名权等著作人身权的案例时有发生且愈来愈多。“版权制度在新媒体技术环境下所面临的困境以及由此所引起两者之间的严重冲突困扰着几乎所有的参与者。”［3］因而有学者认为，“随着数字技术的发展，尤其是信息高速公路计划的逐步实施，有可能使得除了一部分美术作品之外的自然人作者们的精神权利在实践中趋于淡化或名存实亡”。［4］165新媒体技术给著作人身权的保护带来诸多困难，如一些网络作品作者身份难以确定，作品发表权行使方式多样化，修改权和保护作品完整权的行使受到限制，利用网络作品继续创作时获得相应授权困难进而影响相关产业的发展。在网络环境中，作品的无限复制性、广泛传播性和交互性使得作者的署名权、保护作品完整权等著作人身权极易被侵害。诸多因素导致部分作者将其作品一次性“卖出”，以减少后顾之忧。例如，某大学副教授胡某将其撰写的论文卖给其同事刘某，并书面约定刘某向胡某支付8000元报酬后，一切权利全部转让给刘某，即买断，胡某认可并不得反悔。后刘某将论文寄至国际建筑师大会组委会，因该论文学术价值高，刘某获得2万元人民币的奖励，次年又被学校破格从讲师晋升为正教授。胡某得知后，心生怨意，遂向法院起诉刘某侵犯其著作权，要求法院判决转让协议无效，论文署名作者为原告胡某，胡某收回转让的论文并将8000元返还给刘某，刘某赔偿胡某经济损失50000元，撤销刘某的正教授职称。法院审理后认为，论文转让协议系双方真实意思表示，协议中一切权利全部转让（买断）应理解为著作人身权和著作财产权的买断。但依照我国法律规定，著作人身权不能转让，故转让协议中关于财产权的部分有效，而关于人身权的部分无效，人身权仍应归作者即原告所有，被告不得在论文上署名，被告赔偿原告损失人民币1万元。①参见《关于作品的买断问题》，案例来源于http://china.findlaw.cn/chanquan/chanquananli/panli/21098.html，根据行文需要，引用时有所调整。但是，有的法院在审判实践中，在判决书中明确宣称修改权可以通过合同予以转让。②参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第8895号民事判决书。案例来源于北京市高级人民法院民三庭：《北京知识产权审判年鉴》，知识产权出版社，2005年版，537-541页。

面对理论、立法与实践之间出现的裂痕，学界做了大量有益的探索予以弥补。因此，审视学界在此问题上所持的诸种观点，从理论和实践角度剖析转让著作人身权这种法律行为的可行性，对阐明现实生活中存在的转让著作人身权的客观现象、统一学者们之间在著作人身权能否转让这一问题上存在的不同主观认识、增加全社会成员的著作人身权保护意识以及完善相关法律法规，实乃必要、必须和必然。

二、新媒体技术背景下著作人身权转让的不同理论主张

著作人身权转让不仅在立法上没有统一的规定，在理论上更是一个极具争议的问题。③我国《著作权法》所规定的著作人身权包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。但是《著作权法》第三次修改草案已将修改权和保护作品完整权整合为保护作品完整权一项权利，并将其界定为“授权他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利”。尽管修改权作为一项单独的精神权利或将退出我国《著作权法》，但其内涵为保护作品完整权所吸收且构成保护作品完整权的一个重要方面，本文认为在精神权利的框架下单独讨论修改权的转让问题仍十分必要，所以后文将继续使用“修改权”这一概念。自1998年国务院提请全国人大常委会审议《〈中华人民共和国著作权法〉修正案（草案）》以来，我国学界对著作人身权转让的研究日趋活跃，有学者就曾指出：《草案》规定的著作权转让仅限于著作财产权不符合实际，著作人身权转让是客观存在的，不能回避，建议修改。［5］一些学者也认为，“著作人身权能否移转，不仅是个颇有争议的理论问题，而且也是一个极为棘手的立法难题。”［6］目前，一种观点主张，“著作人身权本质上是体现在作品中的精神利益，是基于创作完成这一事实而产生的一种身份权，具有强烈的人身性，一般不可继承、转让和剥夺。”［7］而另一种观点则认为，著作人身权“作为具有人格因素的权利，因其不可转让等特征而被认为阻碍了商业自由”。［8］75“就实践而言，禁止著作人身权转让使得版权业者在从事版权贸易活动时放不开手脚，极大地限制了我国版权贸易尤其是涉外贸易的发展。因此，强制性地禁止著作人身权转让在理论上已无意义，在实践上也行不通。”［9］面对以上截然相反的认识，我国学界从不同角度对这一问题作了大量探索并取得了较多可资借鉴的成果。具体说来，学界在著作人身权能否转让问题上形成了禁止转让说、自由转让说和限制转让说三种主张。［10］

禁止转让说认为，与著作财产权相比，著作人身权与作者的人格利益紧密相关，是一种身份权，具有强烈的人身性，其主要特点是不具有直接的经济利益，与作者的人身不可分离、不可转移，具有永久性、不可剥夺性，所以不可转让。亦即著作人身权中的所有权项均不可转让。持该种观点的学者的理由大致有：著作人身权的转让违背立法初衷，其转让既不应该，也无必要；［11］126著作人身权属于专属性权利，“坚持人格权的专属性，关涉宪政理念兹事体大，不可随意妄为”，［12］564所以著作人身权不可转让；著作人身权的性质决定了其不应当以合同形式进行转让。［13］

自由转让说认为，著作人身权在本质上体现为一种财产权；承认著作人身权的转让使作者从中获得经济收益不仅能激发作者的创作热情，还能促进文化产业的发展繁荣和人类文明进步；允许著作人身权的转让才不至于与转让著作财产权发生矛盾与冲突；等等。所以，著作人身权中的所有权项都可以转让。持该种观点的学者认为，著作人身权与著作财产权由不同主体行使在实践中会造成诸多麻烦，而实际上这二者的界限并不明确，通过著作人身权的行使，完全可以促进经济利益的实现。因此，著作权在转让后，著作人身权与著作财产权可由同一主体掌握，亦即可以将二者一起转让。其理论依据是德国著作权法学界所坚持的“一元论”，即著作权是经济权利与精神权利的复合体，二者无法分割，对其中一种权利的保护，必然构成对另一种权利的保护。［14］52

限制转让说认为，著作人身权并非绝对不能转让，但应受到一定的限制。根据限制内容的不同，分为不同的观点。（1）根据著作人身权与作者关系的密切程度可以将其分为可以转让和不能转让两类。发表权、保护作品完整性的权利及收回权等在作者特别许可的情况下，可以转让；作者身份权、署名权和修改权等，则不能转让。［15］（2）署名权不能转让，而发表权、修改权和保护作品完整权可以转让。［16］（3）署名权、收回权不能转让，发表权、保护作品完整权可以转让。［6］（4）除发表权可以转让外，署名权、修改权和保护作品完整权都不能转让。［17］（5）著作人身权可分为积极权能和消极权能两部分，署名权、发表权和修改权等积极权能是作者对作品的形式拥有的权利，具有可转让性；而著作人身权中的消极权能——表明作者身份权、收回权和保持作品完整权是作者的一般人格权，具有不可转让性。［18］89-90

笔者认为，如果仅依据民法中人身权的不可转让性就推导出著作人身权亦不可转让［19］，则难以使人信服，因为著作人身权和民法中的人身权有着显著的区别。其一，二者的权利主体不同，人身权是人人具有的，著作人身权是作品的作者才享有的权利。换言之，人身权的主体是所有自然人，著作人身权的主体是完成了创作作品这一事实行为的人。凡自然人都享有一般人格权，但不是一切自然人都享有著作人身权。其二，二者的权利客体不同，人身权的客体是权利主体的人身或人格，著作人身权的客体是著作物（作品）。其三，二者的取得方式不同，自然人的人格权是基于出生这一事实而取得的，因而人人具有人格权；而身份权是基于特定的身份而产生的。著作人身权取得的途径一般为创作作品事实的完成，其取得不以行为能力为要件。其四，二者与权利主体的紧密程度不同，人身权与民事主体自身不可分离，离开了权利人的人身，生命权、健康权等人身权亦不复存在，亦即人身权与民事主体有着天然的联系，与人的生命相始终；而著作人身权与权利主体的人身是相互分离的，创作作品的事实一旦完成，著作人身权就独立于作者人身而存在，其功能主要是标示作者和作品之间的特定关系以及明确作品所生利益的归属，即便是离开作者的人身，著作人身权丝毫不受影响，不因权利人的死亡而消灭。其五，二者被侵犯的方式不同，著作人身权受侵犯的方式一般情况下首先表现为对作品的直接侵犯，并进而对权利主体造成间接侵犯。例如未经作者许可而擅自对其作品进行修改，才会造成对作者修改权的侵害。也就是说，侵犯著作人身权必然会通过作品进行，否则无法造成对著作人身权的侵害。而民法意义上人身权被侵犯往往表现为对权利主体的直接侵犯，例如要对某人的生命权或健康权造成侵害必然会通过殴打等直接作用的方式对其进行侵害。总之，二者在法律规范上系属不同性质之事物，不应等而视之。

当前，真正占通说地位的观点并非著作人身权不能转让，而是“人身权的不可转让性可存在例外，即某些人身权脱离民事主体本身仍具有法律意义或者经济价值”。［20］法学界一般认为在一定的场合之下作者可以将其著作人身权有限地转让［21］，传统民法学者也认为著作人身权并非绝对不能转让［22］。此外，认为著作人身权不能转让的学者也仅仅是说在一般或者通常情况下不能转让［23］，而较少有学者认为著作人身权在任何情形下均不能转让。既然我国《著作权法》没有明文规定著作人身权不得转让，那么作者转让著作人身权的行为并不是法律所禁止的行为，亦即作者在转让著作人身权方面是有一定自由的。因为自由是法律上的权利，其边界就是不从事法律所禁止的行为。［24］

三、新媒体技术背景下著作人身权转让的本土化构建

广具影响力的《伯尔尼公约》第6条之二的规定是否禁止公约成员国的法律允许作者暂时或永久转让其著作人身权？对此国外学者持有不同的见解。一种观点认为，该条规定禁止作者对自己作不利的决定，以防止企业家将著作人身权变成“不道德”的权利。［25］另一种观点则主张，相对于许多成员国法律明文禁止转让著作人身权的规定，本条规定只是强调此等权利的独立性，所以《伯尔尼公约》并不禁止成员国的法律允许作者转让其著作人身权。［26］台湾地区学者刘孔中亦认为承认著作人身权转让的观点更具说服力。［27］可见，对著作人身权转让的开禁是大势所趋，在本已存在利用著作人身权的现实生活中更是如此。因为“在知识产权产业化、市场应用活动中，更多权利人关注的是财产权而非人身权，这已经成为一种趋势”。［28］“在当下，知识产权的利用是各项知识产权工作中的重头戏，知识产权成果的商业利用将会越来越彰显出其无穷的魅力，从而促进知识经济的不断向前发展。”［29］所以，我国法律对此问题应当有所回应，具体来讲，著作人身权转让的本土化构建可从如下方面来完成。

（一）发表权的转让

有学者认为，在作品尚未发表的情况下，作者就将其著作权转让给他人，此时可以由新的著作权人（即受让人）行使该作品的发表权，并认为这种情形属于发表权的转让。［30］也有学者认为此种看法欠妥，认为这种情形“不能看作是一种转让行为而只能看作是一种委托行为，是著作权出让方将作品的发表权委托受让方来行使，以此来确保著作权的受让方能充分享有其受让的著作权上的财产利益”。［31］34当然，认为发表权可以转让，甚至在某些情况下必须转让的学者还是为数不少的。例如另有部分学者认为，对于未发表的作品，它与作品的使用权必须一道转让，否则作品的使用权将无法实现。［32］在作品尚未发表之时将著作财产权转让给他人，那么新的著作权人就拥有了著作人身权，其可以行使发表权，也有权决定不行使这一权利。［33］

关于发表权能否转让的讨论，都集中在作者转让其尚未发表的作品的著作权（主要指著作财产权）这一前提条件下。笔者认为，当作者转让其未发表的作品的著作权时，作者与受让人在发表权的行使问题上不外乎会出现以下四种状态：（1）作者同意其作品发表，受让人将作品发表；（2）作者同意其作品发表，受让人未将作品发表；（3）作者不同意其作品发表，受让人未将作品发表；（4）作者不同意其作品发表，受让人将作品发表。以上第（1）（3）种情形中，作者的意思表示与发表权的行使状态一致，不会产生任何冲突。若出现第（2）种情形时，作者依旧可以通过一定的方式自行发表其作品，从而也不会导致作者与受让人之间的过度冲突。若出现第（4）种情形，这才有讨论的必要。我国《著作权法》对于此种情形没有作出明确的规定，但国际上已有较为成熟的立法例。例如，《日本著作权法》第18条第2款第（一）、（二）项规定，当转让尚未发表的作品的著作权或者转让尚未发表的美术作品或摄影作品的原件时，为了使受让人行使著作权，推定作者同意将其作品发表。［34］16日本于1999年颁布的《信息公开法》对著作人身权中的发表权也进行了类似的推定。该法第18条规定，如果是为了人类的健康需要而必须发表某一作品，则该作品的作者不能行使其权利而禁止其作品的发表；在绝大多数情况下，只要作者主动将其作品提交行政主管部门，则可以推定其已经同意发表，该行政单位发表该作品无需再征得许可。［4］166笔者认为，这种推定作者同意发表其作品的规定，本质上无异于允许发表权的转让。因为受让人支付对价获得著作权后一个直接目的就是要获取收益（至少在绝大多数情况下是这样的），即通过自身或不特定对象的利用行为来获得经济利益，这必然使不特定的第三人接触甚至是使用作品，这一点作者是知晓的。可以认为作者转让著作权的行为包含了转让发表权的行为，或者说作者在转让著作权时已经行使了其发表权（只不过作品被公之于众的时间晚于作者行使发表权的时间），作者的发表行为包括在转让行为之中了。

在德日的司法实践中，亦认可发表权转让契约的有效性。尽管《日本著作权法》第59条明确规定著作人身权不得转让，但日本学界认为在发表权上，承认作者不行使人格权这一意思表示为内容的契约之有效性，并无什么不妥。同时，在日本也存在依照契约之目的认可允许行使作品公开发表权之契约有效性的判决。［35］489在德国，著作权作为一个整体，是不允许转让的；但对著作人身权中的个别权能可否进行转让，则有不尽相同的看法。“就发表权而言，因其兼有财产权的属性，德国法也部分承认其转让的合法性”，［8］77“但著作人身权的核心部分仍保留于作者。”［36］

当然，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的作品，因其发表会违反法律规定，甚至会构成犯罪，这类作品的“发表权”也就不能转让。

总之，“作品不发表其商业价值无从体现”。［37］只要转让发表权的行为符合著作权人的真实意愿，就应当允许这种转让的存在。这种转让不仅有利于作者发表权的正常与充分实现，也有利于加强版权价值的流动性。

（二）修改权的转让

有论者指出，“修改权的立法目的主要在于维持作品与作者思想、观点的一致性，它体现了作者的精神利益，专为作者而设，故具有人身专属性，不得转让。”［38］但是，强制性地禁止修改权的转让，不仅不利于鼓励文化产品的传播和利用，也与现实生活中实际存在的情况背道而驰，将在著作权交易实践中产生重大负面影响。

修改权即修改或者授权他人修改作品的权利，除了作者自己享有修改其作品的权利外，还可以授权他人修改其作品。我国《著作权法实施条例》第10条和《计算机软件保护条例》第16条都允许他人对作品进行必要的修改。《日本著作权法》第20条第2款第4项规定，在不得不依照作品的利用目的、利用形态的情况下，即便违反了作者的意思，法律是允许优先考虑作品利用者的便利对作品做适当改变的。也就是说，基于契约取得作者许可的作品利用者之利益，即便其改变超越了第20条第2款第4项所许可的范围，考虑到一旦该改变是基于作者的意思，那么，这种改变也是值得受到法律保护的。［35］489换言之，在作品利用者的被许可或受让目的范围内，被许可人或受让人享有修改权。《德国著作权法》第39条也规定，若无其他约定，使用权人不得对作品、作品标题或者作者标识进行修改；按照诚实信用原则作者不得拒绝作出同意的意思表示的，法律允许对作品及其标题进行修改。也就是说，作者对其作品享有修改权，但是若作者无正当理由而拒绝对其作品进行修改时，法律允许他人不经其同意而修改。上述国家的立法均在一定程度上承认了修改权的可转让性。

但是，修改权的转让需要加以一定的限制，否则将在实践中造成诸多问题。例如，受让人任意对作品进行修改，可能会有损作者的声誉；而作者任意对作品进行修改，又有可能导致受让人的利益无法实现或者增加受让人的经济负担。因而对修改权转让加以限制就显得十分必要。我国《著作权法实施条例》第10条和《计算机软件保护条例》第16条都较充分地体现了这一点。笔者认为，就一般作品而言，当事人可以在合同中约定如下方面的内容加以限制：作者是否授权受让人对作品进行修改；受让人修改作品的程度、范围（通常情况下，受让人可以在其受让目的范围内修改所受让的作品）；受让人超出约定的程度或范围修改了作品应承担的法律责任；作者修改作品造成受让人经济开支的增加或者导致其受让目的不能实现，作者应承担相应的责任。

正因为“发表权和修改权与作者及其人格并没有天生的必然联系”［39］，且具有显而易见的财产性［40］，所以在转让过程中不至于对作者的人格造成不利影响。承认发表权和修改权的可转让性是为了更好地保护作者的利益。但是，此种保护模式对作者有没有实际价值受到了部分学者的质疑。［41］的确，从经济价值的角度来看，发表权和修改权的经济价值较小，如学者所言，发表权的“经济价值是有限的，因为作品一旦发表，任何人均可复制”。［42］但是，经济价值的大小与能否转让是两回事，更不能将经济价值较小或者没有经济价值作为否定其可以转让的理由。另一方面，著作权交易实践确实需要这两种权利的转让。因为著作权交易与文化创新、文化产业紧密相关，文化创新和文化产业离不开作品的创作和传播，“著作权保护提供了作品创作和传播的激励。”［43］承认发表权和修改权的转让，也是激励作品创作和传播的重要举措之一。所以，我国立法确认发表权和修改权的转让不仅有理论依据，亦有制度基础，更为重要的是有实践需要。

（三）署名权的不可转让

首先，国际社会普遍禁止任何人将作者姓名加在本非其创作的作品之上。有学者认为，“经作者同意而由他人署名，则可以视为‘假名’（或视为作者放弃署名权）。”［4］339另有学者认为，作者以他人名义署名属于署伪装名，与署真名、假名或者匿名同为作者在其作品上的署名种类。［12］563那么，如果他人许以作者报酬（在他人借作者作品的场合）或者作者许以他人报酬（在作者借他人姓名的场合），岂不是承认了署名权的商业性转让了吗？我国《著作权法》对署名权的界定是“表明作者身份，在作品上署名的权利”。著作权法上的署名权，包含“禁”和“行”两方面的内容。“禁”是指作者有权禁止他人在自己的作品上署名；“行”是指作者有权在自己的作品上署名，包括署真名、假名、笔名或者不署名。一些国家如澳大利亚、新西兰的著作权法认为，署名权“禁”的方面还包括如下内容：禁止他人冒用自己的名去发表或者发行作品，亦即禁止“冒名”。一些国家的著作权法甚至对该种行为施以刑事制裁，如《日本著作权法》第121条规定，发行将非作者的人的真名或者众所周知的假名作为作者名表示的作品复制品的，处1年以下徒刑或者100万日元以下罚金，或者两者并罚。［34］89此即“诈称作者姓名罪”。将非作者姓名作为作者姓名用于作品的典型情形如：该作品以自己的姓名发表，社会评价低，卖不出去时，用有名作家的姓名发表。［44］356问题在于，如果这种行为得到他人的同意，甚至该他人还收取一定的费用而允许将其姓名作为作者姓名表示在复制品上，这岂不是相当于署名权的转让了吗？日本的司法实践认为，在征得他人同意的情况下，“诈称作者姓名罪”不成立，亦即行为人无罪；但是，这种行为对公众产生了欺骗，是违法的。［44］356有的国家的著作权法明确规定即便是得到他人的同意，法律也不允许。如葡萄牙1991年《著作权法》第3章第19条就规定：“任何人均不得将其他作者的名字署在自己的作品上；即便该其他作者允许这样署名，法律也不允许。”在《伯尔尼公约》中，尽管对这种行为没有明确规定，但国际社会一致认为，《伯尔尼公约》中的保护著作人身权条款包含禁止任何人将作者的姓名加在并非其创作的作品上。［45］

其次，署名权转让中“受让人”因不具备作者法定资格而致转让行为无效。从作者资格角度看，我国《著作权法》第11条第2款规定：“创作作品的公民是作者。”《著作权法实施细则》第3条规定：“著作权法所称创作，指直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”由此可知，没有投入直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动的人不能成为作者；拟制作者除外，而拟制作者也仅仅在我国等少数国家的著作权法中得到承认，世界上多数国家的著作权法是不承认自然人之外的其他主体可以成为作者的。

再次，作者为获取作品潜在市场价值而积极行使署名权使得转让署名权没有必要。从著作权交易实践看，署名权与商标标识在识别作用方面有一定的相似之处。“消费者……他们对著作权产品的选购其实在很大程度上是基于对作品作者名誉或声望的依赖，这种情况非常类似于消费者根据商标来选购商品。”［46］随着著作权意识的增强，越来越多的作者逐渐意识到自己署名权上体现出来的这种“无形财产”的潜在价值和重要意义，并通过在作品上积极行使署名权的方式为长期的著作权利用（包括转让、许可、质押、出资和信托等）工作准备好前提条件。也正因为如此，作者尤其是知名作者转让署名权的行为较少发生；而作者自认为其作品能够打开市场、有较大市场价值时，转让署名权也就变得没必要。

最后，署名权不可转让的例外即署名推定原则不能成为其可转让的理由。我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”国外著作权法也有类似规定，如《德国著作权法》第10条规定：（1）正常情况下，若无相反的证明，在已出版的作品复制件或美术作品原件上署名为作者的人被推定为该作品的作者；这里的规定也适用于以笔名、艺名署名的行为。（2）当作者没有按照第1款的规定署名时，就推定作品复制件上署名的编者有权行使作者的各项权利。当不存在编者时，就推定出版者取得了上述授权。这种被立法推定为作品的作者，在德国立法界和学界被称为“表见作者”［47］，而不是真正意义上的作者。这也是署名权不可转让的例外情形，但其性质仍与署名权转让有着本质区别，法律如此规定的目的，是为了践行著作权法的宗旨，即保护著作权。在找不到作品作者的情形下，在作品上署名的人被推定为作者完全是为了更好地对作品加以保护和利用。

（四）保护作品完整权的不可转让

我国《著作权法》将保护作品完整权界定为保护作品不受歪曲、篡改的权利。由此可知，保护作品完整权这种著作人身权不是由作者通过实施积极行为来实现的，而是作者通过消极行为即禁止他人的侵犯来实现的。在著作权交易领域，受让人行使经济权利时不得侵犯作者所享有的保护作品完整权即不得歪曲或纂改原作品是大家形成的共识。［31］39在著作权转让实践中，我国一些学者将保护作品完整权看作是受让方充分享有其受让的著作权上的财产利益的一种辅助性权利，而不能认为是一种转让行为。［31］34因此，一般认为，保护作品完整权应采用强制性规范形式，不应允许双方当事人通过合同加以约定。［48］

一些主张保护作品完整权可以转让的学者认为，“在实践中，建立在他人作品之上的再创作，由于不可能原封不动地抄袭原作，所以不可避免地要对原作进行删节、改编、修改等变动。即使是很简单的复制活动，有时也会涉及到作者的修改权及保护作品完整权问题，如果受让人在使用作品时动辄受作者人身权利的干预，便显得极为不便，而且觉得受让的权利没有保障。”［14］54确实，在著作权交易实践中，对受让作品的修改不可避免，这也是前文所讲的修改权可以转让的原因之一。但是，对作品进行修改不可避免不等于说对作品进行歪曲和篡改也不可避免，不对作品进行歪曲和篡改并不影响受让人的权利，反倒是对作品进行了歪曲、篡改，受让人的权利可能真的无法保障了。保护作品完整权的目的在于维护作品的完整性，只有作品保持完整，其价值也才能真正体现出来。所以，在实践中，保护作品完整权的转让既不应该，也无必要。

（五）收回权在我国法上不宜作出明确规定

在著作人身权中，还有一项权利——收回权（或称追回权、撤回权）——也为部分国家的著作权法所承认。早在1957年《法国著作权法》承认著作人身权以前，法国学者就普遍认为，作品已经发表且已发行进入流通后，如果作者的思想、观点发生重大变化，或者有重大社会事件发生，或者有重大科学发现，使得继续发行作者的作品有可能损害作者声誉，则作者有权将作品收回，以便修改，这就是所谓的“收回权”。1957年的《法国著作权法》正式承认了这项权利。但是，为了防止作者行使该项权利给出版商或发行人造成无法弥补的经济损失以及防止作者恶意行使该项权利，该法第32条规定：“作者必须事先对收回或修改作品可能给受让人造成的损失给予赔偿。”法国现行《知识产权法典》第L.121-4条规定：“尽管使用权已经让与，且作品已经发表，作者对受让人仍享有反悔权或收回权，但作者未事先赔偿因收回作品可能给受让人造成损害的，不得行使反悔权或收回权。”由于《法国知识产权法典》对作者收回权的行使规定了“赔偿损害”的限制性条件，以致于在实践中很少有作者愿意接受巨额损害赔偿来行使这项著作人身权。所以，《法国知识产权法典》中规定的收回权基本上仅仅存在于法典之中。《日本著作权法》第84条第3款也有类似的规定，只不过享有收回权的作者同时必须是复制权所有人。我国的作家群体较之于强大的出版商或发行人而言，其弱势地位是不言而喻的，而收回权的行使往往又会给出版商或发行人造成重大的经济损失，这些损失若由行使收回权的作者来承担，对出版商或发行人来讲往往是可遇而不可求的。因此，鉴于《法国知识产权法典》中被“架空”了的收回权的经验教训，我国《著作权法》不宜对该项著作人身权作出明确的规定。基于此种认识，笔者对这项权利的转让问题未作探讨。但要说明的一点是，在多数承认这项权利的国家，收回权是不可转让、不可放弃的。

四、新媒体技术期待著作人身权转让从“现象”走向“立法”

著作人身权转让在现实生活中尤其是在新媒体技术环境中历经了从无到有的发展态势，其所昭示的嬗变过程显现出传统著作权理论的式微和实定著作权法规的局限。诚如美国加州大学伯克利分校教授帕梅拉·萨缪尔森所言，网络技术时代需要一个更加简单的著作权法，以便为我们所有这些创造、使用和传播著作权作品的人提供一个容易理解的行为规范。［49］著作权法对市场上频繁出现的著作人身权转让现象与其视而不见，不如适当调整旧的观念，从而使著作权法律制度不断接近社会现实生活的需要以缩小与实践之间的差距，进而确定一个我们容易理解的行为规范。当前，“正如某些人格权在一定程度上趋向商品化一样，著作人身权也正在某种程度上走向商品化。”［18］84即便是恪守著作人身权专属于作者的日本，也有学者发出这样的呼声：“在网络与数字时代，任何人不仅可以简单地利用他人的作品，而且对其利用形式的改变也变得非常容易。在这种情形下，如果允许对不特定对方的作品表示不行使作者人格权，即认为作者放弃作者人格权的意思表示有效，那么不仅可以使作品的利用更加顺畅，而且还可以增大作者对其作品对价的回流。”［35］490所以，回应新媒体技术对新著作权制度的呼唤，《著作权法》确立著作人身权转让制度实为必要。我国《著作权法》承认著作财产权的可转让性，而对著作人身权能否转让则未予明确，整个《著作权法》条文中也没有“禁止著作人身权转让”的措词，可以说，我国《著作权法》在著作人身权能否转让这一问题上持一种未置可否的态度，这也为该制度的确立预留了空间。“市场经济运行的规律牵引着思想和精神世界逐渐滑向与世俗生活更为契合的接口，商品化和物质化的生活方式逐渐渗透到包括法律思想在内的整个精神世界。”［50］著作人身权转让正是在这样的市场诱因下渐次涌现的。笔者也希冀著作人身权转让不仅存在于现实生活中，更应该明确在法律制度里，早日从“地面”走向“纸面”，为知识产权战略的顺畅实施和经济社会的健全发展作出制度贡献。

［1］张鑫.创作影视剧却不能署名代笔现象引发署名权能否转让的思考［N］.法制日报，2009-03-31(7).

［2］佚名.律师千字60元卖署名权存在学术腐败的隐患［N］.北京娱乐信报，2003-09-21(11).

［3］吴伟光.版权制度与新媒体技术之间的裂痕与弥补［J］.现代法学，2011(3):55.

［4］郑成思.知识产权论［M］.3版.北京:法律出版社,2003.

［5］全国人大常委会法工委.《中华人民共和国著作权法》修改立法资料选［M］.北京:法律出版社，2002:33-34.

［6］尹西明.反思与重构：著作人身权制度探讨［J］.河南省政法管理干部学院学报，2007(1).

［7］胡立峰.论著作权法中作者的收回权［J］.广东商学院学报，2008(3):87-88.

［8］梁志文.著作人格权制度的比较研究［J］.电子知识产权，2010(9).

［9］胡知武.贯彻“精神权利部分穷竭”原则——版权转让的关键［J］.知识产权，1998(5):26.

［10］刘远山，余秀宝.知识产权许可与转让研究现状综论［J］.郑州轻工业学院学报:社会科学版，2013(3):16-17.

［11］李明发，宋世俊.著作人身权转让质疑［J］.安徽大学学报:哲学社会科学版，2003(5).

［12］张俊浩.民法学原理［M］.修订3版.北京:中国政法大学出版社，2000.

［13］郑成思.版权法［M］.北京:中国人民大学出版社，1990:203.

［14］何炼红.著作人身权转让之合理性研究［J］.法商研究，2001(3).

［15］韦之.知识产权论［M］.北京:知识产权出版社，2002:23.

［16］张少峰.试析著作人身权与委托作品的著作权归属［J］.学术论坛，2005(7)

［17］李建华，申卫星.知识产权法［M］.长春:吉林大学出版社，1998:132

［18］李莉.论著作人身权的双重性［J］.中国法学，2006(3).

［19］王利明.人格权法新论［M］.长春:吉林人民出版社，1994:552.

［20］王利明.民法［M］.4版.北京:中国人民大学出版社，2008:605.

［21］吴汉东.知识产权法［M］.北京:法律出版社，2004:96.

［22］马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社，2007: 102.

［23］张玉敏.知识产权法学［M］.北京:法律出版社，2002:103.

［24］张文显.法理学［M］.3版.北京:高等教育出版社，2007:316.

［25］WIPO.Guide to the Berne Convention［M］.Geneva: WIPO，1978:42.

［26］Sam Ricketson.The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works:1886-1986 ［M］.Hampshire:Centre for Commercial Law Studies of Queen Mary College，1987:407.

［27］台湾信息智财权网络协会.整体著作权法制之检讨［R］.台北:台湾信息智财权网络协会，2001:486.

［28］张平.知识产权制度基本理论之讨论［J］.科技与法律，2011(4):28.

［29］刘远山，余秀宝.知识产权培育、保护和利用现状问题思考［J］.法治论坛，2011(4).

［30］陈美章.知识产权教程［M］.北京:专利文献出版社，1993:367.

［31］来小鹏.著作权转让比较研究［J］.比较法研究，2005(5).

［32］刘春茂.知识产权原理［M］.北京:知识产权出版社，2002:212.

［33］李鲁燕.知识产权保护概论［M］.北京:中国大地出版社，2001:85.

［34］李扬.日本著作权法［M］.北京:知识产权出版社，2011.

［35］田村善之.日本知识产权法［M］.4版.周超，等，译.北京:知识产权出版社，2011.

［36］吴汉东.关于著作权若干问题的探讨［J］.法学研究，1988(3).

［37］宁立志.知识产权权利限制的法经济学分析［J］.法学杂志，2011(12):35.

［38］刘有东.论作品修改权［J］.现代法学，2010(3):180.