实质不作为概念研究<br/>——以法益为核心的架构

实质不作为概念研究
——以法益为核心的架构

2014-09-01徐万龙

汕头大学学报（人文社会科学版） 2014年6期

关键词：法益实质行为人

徐万龙

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

实质不作为概念研究
——以法益为核心的架构

徐万龙

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

不作为是一种隐藏的行为，可能隐藏在“静止”或者“与法益变动无关的行为”或者“作为”之中。正是这种隐藏性，造成了界定不作为概念的困难。形式的不作为定义使得“不作为概念”与“作为义务”这一主体要素纠缠不清，不作为被作为义务所“吞噬”从而丧失了独立性,成为“无血的幽灵”。实质的考察不作为的概念，以“法益”为视角，更加注重从“存在论”或者“事实性要素”的角度来界定不作为概念。这样能够解除作为义务对不作为概念的束缚，更使得不作为概念本身与刑法的目的相联系。实质的不作为概念更加清晰独立，在作为与不作为的区分问题、不作为犯的着手以及作为义务的种类判断中起到了更好的作用。

不作为；法益；作为义务；事实要素；实质不作为概念

“正义和权利之压倒一切的重要性，使它们成为比其他要求更为绝对和急迫的要求。”［1］毫无疑问，权利是重要的，但权利的实现却以限制义务人的自由为代价。在不作为犯中，以如此严峻之刑法来规制义务之履行，不可谓代价不高。“作为犯的场合，‘如果不做这个’其他不论做什么都没关系；与此相对，在不作为犯中，‘只要不做这个’，除此之外，不论做什么或者不做什么都会构成犯罪，很大程度上限制了人的自由。”［2］正因为代价高昂，所以“尽可能的将不作为犯作为例外”［2］这样的观点是合适的。

“法律使个人解除了对恣意侵犯或压迫的恐惧，而这确实是整个社会能够获得自由的唯一方法和唯一意义。”［3］基于法益保护主义，不作为犯突破了“以故意的作为犯建立的近代刑法体系”，［4］1从而在刑法中占有一席之地。但是不作为犯的理论发展之路却是一条荆棘之路：从不作为的行为性、不作为的因果关系再到不真正不作为犯的作为义务、不真正不作为犯与罪刑法定、作为与不作为等置性问题，几乎不作为犯的犯罪构成的每一个要素都曾经发生过疑问，而且每一部分中的理论都是分歧不断、众说纷纭。

在以上的争论中，需要引起重视的是不作为的定义或者说是作为与不作为的区分问题。“关于作为与不作为的区分，学说上主要存在两种不同的立场：一种是着眼于物理的身体动静来区分作为与不作为；另一种则侧重于规范的、价值判断的立场来区分作为与不作为。”［5］笔者认为不作为概念的理解要基于“存在论”的角度，要注重从“事实要素”的角度来界定不作为的概念。在不作为是“不为一定的作为”的基础上，从实质的角度，通过引入“法益”概念，来确定“不为一定作为”中“作为”的具体内容与判断标准。笔者不支持不作为单纯是一个法律评价的问题的说法［6］223，并且认为不作为概念“本身”不仅要说明不作为的“无”，更要反映不作为的“有”，而非借助法律评价来说明不作为的“有”。

一、不作为概念的理论梳理

不作为的概念是研究不作为犯的逻辑起点，关于不作为的定义也是随着有关行为论的发展而众说纷纭［4］17-18。不同的学者对于不作为的定义有所不同，甚至有的学者在同一本著作里对于不作为的定义也有所不同。①例如，有的学者一方面认为违反命令规范的是不作为，另一方面又认为不作为是“当为能为而不为”。造成这种情况可能是用语不精确造成的，也可能是认定不同的说法所表达的意思一样。所以，有必要梳理学说上不作为的概念，以求实现同者归类，而将精力放在不同者之间。比较有影响力的定义有以下几种：(1)自己惹起法益侵害结果的作为，并不切断、放任不管正在发生的指向结果的因果关系的不作为［7］；（2）所谓不作为犯，是以不作为即消极的身体活动所实施的犯罪，即不作为是消极的身体活动［8］；（3）不作为不是单纯的消极动作，而是不实施刑法上要求行为人实施的一定身体活动［9］；（4）所谓不作为并不意味着“什么也没做”，而是意味着“没有做期待的行为”［10］76；（5）不作为是一个评价问题，是指没有实施法律所期待的特定行为，即违反一定的作为义务；又认为，不作为是指行为人负有实施某种积极行为的法律义务，且能履行而不履行［6］223［11］［12］；（6）人的身体在客观上表现为变动状态的叫运动，表现为不变动状态的是静止。而作为和不作为则是以一定的身体运动为参照物，与此相对应的积极态度，便称为作为；不与此相对应的态度则称为不作为［4］25；（7）刑法上的不作为，从形式上看，是违反命令性规范，当为而不为；从实质上看，是维持法益现状，未使法益状态恶化，也未使法益状态好转，而是放任法益危险的行为［13］34-35。

由上观之，关于不作为的概念真是五花八门，也可以看出关于区分作为与不作为标准争论之激烈。关于不作为的定义可以并合为以下五种：（1）不作为是消极的身体举动；（2）不作为是不为一定运动；（3）价值说：当违反命令规范时即为不作为［14］，此种学说又称为规范说或者价值说；（4）通说：当为能为而不为的行为是不作为；五、没有使法益好转的是不作为。［15］

第一种观点基于“因果行为论”，“它在行为论中引入自然主义的方法，注重对行为的物理分析”。［6］75例如同样采取因果行为论的两位刑法学大师，李斯特把不作为解释为身体活动之静止，贝林也把不作为定义为肌肉静止［16］。第一种定义最大的问题是纯粹从行为的外观描述不作为，那样难以避免地将不作为定义为物理上的“无”。这会产生两个问题：第一，只有在行为人全然不动绝对静止的情况下才能评价为不作为；第二，不作为是物理上的“无”，那么怎么产生刑法上的“有”呢？因果行为论本身没有给出答案，没有说明为什么处罚不作为。随着因果行为论已走入法制史［17］，第一种定义的主张者已经寥寥无几。但是从这一最初的不作为定义中我们可以得到以下两点启示：首先，从一开始不作为的定义就注重从身体“动静”的角度即“存在论”的角度来定义；其次，不作为定义不仅要说明不作为是什么，还要能够说明为什么处罚不作为，换句话说不仅仅要说明不作为的“无”，更要说明不作为的“有”。

第二种定义，即认为不作为是不为一定身体运动。第二种定义不再认为不作为是纯粹静止，或者是消极的身体活动，这是巨大的进步。将“一定的行为”作为“参考系”，认为不与此相对应即使行为人有其他活动也是不作为。第二种定义方法避免了第一种定义方法的第一个问题，使得不作为的定义在“存在论”的角度更加清晰，不作为不再是一个“无血的幽灵”,具有一定合理性。“所谓‘不作为’，并不意味着身体全然不动，而是意味着没有实行‘某个行为’，即便是实行了此外的其他行为，依然属于不作为。在这个意义上，不作为在与‘某个作为’的关系上得以认定，可谓是个关系性的概念。”［10］42但是“不为一定的身体运动”中的“一定的运动”到底指的是什么运动，却不能在不作为定义本身中说明白。并且第二种定义方法也仅仅是从外在的角度说明不作为是什么，却没有说明为什么处罚不作为。第二种定义的可取之处在于，不作为是一个关系型概念，有一定的“参考系”存在，是可以从存在论本身说明不作为是什么，而非仅仅是一个法律评价的问题。所以可以肯定的是，我们要在“不为一定的作为”的基础上把握不作为的定义。

上述五种定义方法，第三种定义“当违反命令规范时即为不作为”，第四种定义“当为能为而不为的是不作为”与第五种“没有使法益好转的是不作为”可能为我们所取。而第三种定义与第四种定义都通过“作为义务”来界定不作为概念，是形式的不作为概念；而第五种概念从法益的角度界定不作为概念，是实质的不作为概念。

“通说”观点存在严重的概念“超载”问题，最终导致作为义务吞噬了不作为的概念，也不符合我国刑法犯罪四要件的顺序［18］［19］。“规范说”认为不作为是一个评价问题［20］，既使不作为陷入虚无主义的概念，又混淆了不作为犯与不作为的概念。

二、实质不作为概念的证立：以法益为核心的架构

我们只能从“不作为”自身来寻找不作为的“有”①有，指不作为本身具有处罚的依据。了，即不仅仅要从“不作为”本身明确不作为的“无”，还要从“不作为”本身寻找“不作为”的“有”。换句话说，不作为不是怎么将“无”评价为“有”，而是要从不作为自身的“无”中去寻找作为处罚依据的“有”。

（一）法益角度与因果关系角度的趋同

不作为从形式上看是“无”，但是在实质方面却是“有”。这个“有”可以从两个角度来刻画。一是从法益的角度分析，从法益的变动的情况来区分作为与不作为。“使法益恶化的是作为，没有使法益好转的是不作为”。二是从因果关系的角度分析，“并不切断、放任不管正在发生的指向结果的因果关系的是不作为。”［7］

笔者认为这两种实质刻画不作为的概念是大同小异的。“结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。”［21］166可以说结果是法益的表征。而因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程（危险的现实化）。［10］50所以“未能切断指向结果的因果关系”的说法与“未能使得法益好转”说法差距甚微，本质上都是从“法益”的角度论述不作为概念。法益直接与刑法目的相连，能更加深刻地把握不作为的内涵。所以从法益的角度刻画实质不作为的概念是一个更优的选择。

（二）法益刻画不作为概念的优势

首先，不作为会纳入到刑法体系中，理由在于不作为与作为在法益侵害方面具有共同性。“从‘结果非价’之观点而言，不作为和作为（积极引起与消极放任）应受相同之评价，则作为之构成要件与不作为之构成要件，其相同处不过‘发生侵害法益之结果’这一部分。”［22］正是由于法益保护主义，不作为才纳入到现代刑法体系中。所以从法益角度刻画不作为与不作为犯理论的“初衷”相契合，也与刑法目的相匹配。

其次，从法益角度刻画不作为，有利于肯定不作为本身的性质。形式不作为概念先从作为义务着手，再认定有无不作为。这样的思路，既无法确定不作为本身的性质，也无法准确地定罪量刑。正如黎宏教授指出：即使有不履行作为义务的行为，也并不能马上认定行为人的行为构成何罪。比如，母亲不尽抚养子女的义务，将婴儿抛弃，也不能直接认定故意杀人罪。［23］136而从实质上考察不作为的概念能很顺当地解决这个问题：先考察受害法益的种类，即具体考察母亲的抛弃行为，将婴儿抛弃在何处。如果对婴儿的生命产生急迫现实的威胁，那么这就是不作为的杀人行为；如果仅仅是对婴儿的生命安全产生比较缓和的危险，并无急迫危险，那么这就是不作为的遗弃行为。所以，从法益的角度刻画不作为有利于实现行为的定性，也有利于准确地定罪量刑。

再次，从法益角度研究不作为的概念，使得不作为不再是虚无缥缈的“无”，亦不再需要通过抽象的规范种类来区分作为与不作为。我们可以通过客观事实的分析来断定法益是恶化还是改善，亦或是根本没有变化。从而清晰地得出相应的行为是作为还是不作为的正确结论。法益概念使得不作为有了自己的“实体”，不再依附于作为义务，使得不作为的研究变得相对清晰与容易。

综上，笔者认为：使法益恶化的是作为，同时当法益有向好的方向发展的趋势时，行为人阻止这种趋势也认为是使法益恶化而认为是作为；不作为是不为“能使法益好转的相应的作为，从而放任法益的危险，其不能对法益变动的趋势产生影响”，不作为的“存在形式”是“隐藏”在静止或者为与法益变动无关的行为或者作为之中。具体如图1所示：

图1 不作为的“存在形式”

三、实质不作为概念的检验

一个好的不作为的概念应当在解决不作为犯相关理论问题的时候具有优势。而作为与不作为的结合与竞合问题，是不作为犯中的热点与难点。所以，可以通过解释作为与不作为结合、作为与不作为竞合来验证实质不作为概念是否具有合理性。

（一）作为与不作为结合的肯定

第一个判断，是否存在“双重行为”即“一个构成要件该当结果是同时由同一个行为人的作为与不作为所造成的，这样的行为就是双重行为。”［24］下册214刑法上有无“双重行为”是存在争议的。比如抗税行为同时包含了作为与不作为。［21］149亦有学者持反对意见，认为：在实质基础上，作为与不作为两者的关系，有如X与非X，而相互对应排斥。一个行为经刑法评价，假如被认定是作为，则不可能同时又被认为是不作为，反之，亦同。［24］上册172更有甚者严厉地批评道：“这种提法除了造成理论的混乱和定罪的矛盾外，毫无益处可言。”［13］38林山田教授的观点存在两个逻辑上的问题：首先，一个行为自然不可能同时评价为A与“非A”。但是却忽视了，一个行为却可以同时评价为A与“非B”。其次，一个行为还可以评价为A与非A+①A与B表明两者指向的是不同的法益，而A与A+指向的是相同的法益，但是非A+却并不是A的反面。。比如上文提到的抗税罪，首先该罪名是以国家税收秩序的法益为核心建立起来的罪名，同时规定其违反的手段是用暴力胁迫的手段，那么从其条文的描述中可以看出除了国家的税收秩序之外还有公民人身权的法益②当然抗税罪的暴力胁迫还包括对物暴力，由于对物暴力法益比较复杂，为了方便讨论，暂时先讨论对人暴力的情况。参见张明楷《刑法学》，第四版，法制出版社，2011年版，723页。也是建立抗税罪的罪名的一部分，这也是抗税罪与逃税罪的区别。笔者认为，要确定一个罪名的法益，首先要看的是罪名处于刑法分则第几章，比如抗税罪处于危害税收征管罪之下的罪名，那么这个罪名的核心法益自然是章名表示的法益。但是这并不一定是罪名法益的全部，有时候我们还可以从条文的表述中找到其他法益，比如抗税罪中的“暴力胁迫”很明显是侵犯人身权的行为，即使这里最多只能是“轻微伤”，也是刑法所关注且保护的法益。虽然这里的暴力胁迫只能包括轻微伤，但是法益的概念并不是刑法特有的概念，而是由“法律”保护的生活的利益。［15］168而且，刑法对于暴力胁迫的手段行为也不是丝毫没有评价，这也是逃税罪有数额要求，而抗税罪没有数额要求的原因。所以，如“由于刑法规定抗税罪的目的是为了保护税收收入，而非为了保护人身法益”［13］39这种观点，笔者无法赞同。正如抢劫罪与盗窃罪，首先都是以财产权的法益为核心建立起来的，但是抢劫罪的手段行为是暴力胁迫，所以人身权的法益也是建立抢劫罪的一块基石。所以诸如在一个罪名中存在手段行为与结果行为相分离的，自然有可能手段行为“改变了一个法益，制造或者升高了危险”的是作为，而隐藏在手段行为之下的结果行为即不作为却“维持了另一个法益，未使得法益好转，放任法益的危险。直接从不同法益的情况去分析，通过对法益的影响来断定是作为还是不作为。所以作为与不作为的结合是完全存在的。

（二）作为与不作为竞合的否认

那作为与不作为的竞合有可能存在么？张明楷教授持肯定观点，认为：“汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶，导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）的角度看，则属于不作为。”［21］172由上可见，张明楷教授是从不同的角度来评价作为与不作为，而出现了从这个角度来看是作为，而从另一个角度来看是不作为的情况。从实质不作为概念的角度出发，笔者难以赞同张明楷教授的观点。首先行为人闯红灯的行为，是使得生命权法益恶化，危险升高的行为，那么自然是作为。张明楷教授的观点，认为从一开始行为人应当刹车却不刹车，这个行为可以评价为不切断因果关系的不作为么？首先，行为从一开始就闯红灯，在这个行为开始之前对于行为人而言没有法益侵害的危险存在，当行为人闯红灯，这时候行为人的生命的法益恶化，是行为人的这个行为开创了行为人法益的危险。还没存在危险，怎么切断正在指向结果的因果关系的行为呢？完全从不应为而为、应为而不为的角度是无法区分这个问题的。

再如：甲在雪地里超速行驶，一不小心打滑了，结果汽车突然左转了30度并且车头甩来甩去，这时候前方就是甲的仇人乙，甲的车有一个特别有效的刹车系统，只需要实施刹车就可以立刻停住，而乙也可以幸免于难。但是这时，甲特别地把住了方向盘，使得车头不再甩动，直直地向着乙冲过去。这时候，对于这个案件的评价，甲把住方向盘，明显是升高了法益受侵害危险的行为，是作为，而甲不踩刹车系统则是不切断正在发生指向结果的因果关系（因为在甲把住方向盘之前就已经存在危险了）而放任法益受侵害的不作为。在这个案件中就事先存在危险，行为人一方面加重了原来的危险是作为，行为人另一方面不减轻“原来的危险”是不作为。那么可以评价为这里存在作为与不作为的竞合么？顾名思义，竞合指的是一个行为可以评价为多种性质，但最终只能以一种性质定性。但是在上述例子中，行为人有两个行为：一个是表面的作为，另一个是“隐藏”着的不作为。所以根本不是一个行为的两种属性或者一个行为从不同角度得出的结论。不作为的“无”，是“隐藏”在其他行为之中的，所以不能说不作为隐藏在这一可以评价为作为的行为中，就用这一行为来替代“不作为”。笔者认为是同时存在作为与不作为，亦即否认所谓的作为与不作为的竞合。

其实出现否认作为与不作为结合与承认作为与不作为竞合的理论，是因为没有深刻认识不作为的“无”，即不作为具有的“隐藏性”。不作为可能隐藏在静止中，可能隐藏在无关的行为中，还可能隐藏在作为中。我们不能认为这种静止、无关的其他行为以及这种作为的外在表现就是不作为，不作为只是隐藏在其中而已。所以，正因为不作为的“隐藏性”而使得“结合”成为可能而使得“竞合”却无容身之地。其实竞合从始至终都评价着两个行为，一个表面上的作为，另一个是“隐藏”着的不作为。对此种案件如何定罪是一个问题①对于这种情况属于数个行为造成一个法益侵害结果，应该定为一罪，属于狭义的包括的一罪。参见张明楷《刑法学》，法制出版社，2011年版，433页。，而评价为一个行为还是两个行为则是另一个问题。

四、实质义务论对司法实践的影响

（一）不作为犯着手的判断的后移

实质不作为概念，在认定不作为犯的着手与未遂的问题上相较于形式不作为概念有巨大的优势。形式不作为定义将不作为的内容与作为义务相连，认为作为义务的内容即为不作为的内容。那就带来一个问题，何时认定为不作为犯的着手。例如：甲想要抛弃其刚出生3个月的儿子乙，便计划给乙喂最后一次奶，喂完后便起身离开。1个小时后孩子开始因为饥饿而哭闹，1天后孩子身体机能出现异常而昏迷不醒，2天后孩子饿死。何时是不作为故意杀人罪的着手呢？这个问题，会因为对未遂的处罚依据认识不同而得出不同的结论。形式的不作为概念会倾向于形式解释，即未为作为义务内容的行为时为不作为。那么很可能将到了通常的哺乳时刻而不哺乳的认定为杀人未遂［25］，即将1小时孩子开始哭闹的时间点，认定为不作为犯的着手。采取形式客观说的论者一般认为，只要开始实施违反义务的不作为，便是实行的着手。［25］这种形式的不作为概念，对于认定不作为犯的着手的时间点可谓是非常靠前的。但是这样认定不作为犯的着手存在明显的问题。在这里认定为不真正不作为过失杀人罪的着手是很不合理的。形式不作为概念有扩大未遂处罚圈的危险。

实质的不作为概念却能很好地解答这个问题。在作为犯中，“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是着手。”②张明楷《刑法学》，中国法律出版社，2011年版，319页。当然，即使采取实质不作为概念，关于着手的认定还是有“实质的行为说”与“结果说”的争论，这也会影响不作为犯着手的认定。总的来说，前者认为“行为的抽象危险”是处罚未遂的依据，而后者认为“侵害法益的具体危险”才是处罚未遂的依据。相关学说，参见张明楷《未遂犯论》，中国法律出版社日本成文堂联合出版，1997年版，60页。本文在这里采取实质客观说中的“结果说”。相对应的，在不作为犯中，当法益的危险达到了紧迫程度时，行为人不切断指向结果的因果关系或者未使法益好转的是不作为犯的着手。具体到上述例子中，可以粗略地认为当孩子的身体机能因为饥饿而出现异常时，是不作为的着手。在司法实践中，采用实质不作为概念，在确定不作为犯罪着手的时间点整体的往后迁移，标准也相对明确得多。

（二）处理不作为案件思路的整体转向

在作为义务判断由形式义务转向实质义务的今天，作为义务已经越来越难以独立于不作为而进行事先的判断了，没有考虑相关的事实要素根本不能判断作为义务的有无。比如男女朋友、未婚同居者或者夫妻之间，因为琐事吵闹，一方自杀，另一方见死不救，结果导致自杀身亡的事件［26］。学者之间观点各不一致，理论与审判之间也有差距。以前直接认为没有法律上作为义务而排除的，现在可能有实质的作为义务而入罪；以前认为有法律上的作为义务而入罪的，现在可能因没有实质上的作为义务而出罪。在作为义务如此复杂的情况下，作为义务自身的判断都是一个大问题，如何直接依据有无作为义务来判断有无不作为呢？在这种情况下，将未切断因果关系的行为都认定为不作为，再根据厘定的事实情况，进一步的考虑作为义务的问题，具有合理性。

试举一例：洪某驾驶出租车在大街上揽客，何某将一大量失血并已昏迷的老人抱上车，说是自己撞的，要求洪某驱车前往医院抢救。当车行驶10分钟后，何某要求停车，找借口离开。洪某等候30分钟后，见已到深夜，就怀疑何某已经逃逸，便将重伤老人遗弃于附近大街。第二天交警发现尸体，经法医鉴定是失血过多而死亡。检察机关对何某与洪某以故意杀人罪起诉，法院最后对何某作了故意杀人的有罪判决，宣告洪某无罪。［23］152

这个案件，我们先判断是作为还是不作为，是否存在不作为。依据不同的学说会得出不同的结论。但是我们将洪某的行为即将被害人抱出车外然后自己离开，并没有“改变法益现状，使法益恶化；制造或升高法益危险”［13］35，所以不存在“作为”。但是洪某有“维持法益现状，未使得法益好转，也未使得法益恶化，而是放任法益危险”［13］35的“不作为”。承认其有不作为，那么洪某就具有入罪的可能，也存在不作为犯的可能。再判断不作为的性质，即不作为未能切断的是哪一种法益的受侵害的因果关系，是生命，还是生命受侵害的危险，以便确定不作为义务的种类。接下来，再根据不作为的客观情况即事实要素去判断作为义务的有无，看是否满足不作为犯的构成要件。在这个案件中，你无法一上来就断定洪某与何某存在合同关系存在形式作为义务而入罪；也无法一上来就断定洪某与被害人之间无任何的关系，不存在作为义务而出罪。

“不能像真正不作为犯的场合一样，只要行为人具有法定义务、职责或者合同要求的义务、先前行为的要求等形式上的作为义务，就马上说行为人的不作为成立不真正不作为犯，要按照作为犯的条款处罚，这是形式的作为义务论的结果，违反了罪行法定原则所具有的保障人权的要求”［23］154。在作为义务判断如此复杂的场合，不如事先断定无关的第三人只要未切断因果关系即为不作为，再进行下一步的判断，逻辑上来的更为顺畅，而且这样也不会扩大处罚范围。先承认的不作为的存在，这个步骤也有利于进行作为与不作为的区分以及有无不作为的判断，如果同时存在作为与不作为，那么直接按作为犯罪处理即可；再根据不作为发生的客观情况事实要素进行作为义务的判断，将作为义务的判断后置。所以由不作为指向不作为犯具有重大意义，也与实质作为义务判断相联系。所以笔者的观点是尽量地脱离主体要素来定义不作为，同时更多地从“存在论”的角度讨论不作为，从不作为本身去寻找自身的“有”，而非简单地将其归结为法律评价的问题。先确认存在“无”再进行判断，不会扩大处罚范围。违反作为义务的内容是重要的客观方面，先明确不作为未能阻却的法益种类从而确定不作为的性质，再具体考虑行为人是否有为该作为的作为义务，是一种更加顺畅的逻辑思考方式。

（三）避免把作为义务抽象化

实质不作为概念还可以避免司法实践中“不作为义务抽象化”的问题。这里的不作为义务抽象化是指作为义务没有具体到“某个具体的作为”，而是一种保护法益地位的泛泛表述，比如“救助生命”的义务，这两者的表述看似相似，其实存在很大的区别，一个比较具体清楚，一个比较抽象模糊。比如，“医生因害怕染上传染病而拒绝出诊，造成病人死亡的，只可能成立玩忽职守罪；但是，医生在治疗病人的过程中，因某种情况而故意放弃救助、致使病人死亡的，则可能构成故意杀人罪。”［23］144这样的结论毫无疑问是正确的。但是，形式不作为概念认为“违反命令规范”的行为是不作为。“命令规范是命令人们实施保护法益的行为。”［27］因为规范本身注重保护法益本身，所以在具体认定不作为犯的时候，很容易从抽象的角度比如“保护患者的生命或者救助生命”，而不是具体去理解其相应的作为内容，容易将上述两个例子都认定为不作为的故意杀人罪。而实质不作为概念不事先关注作为义务的种类即不事先关注规范，而是着重考察不作为未能保护的法益的具体种类，关注因果关系流程本身，所以能将作为义务的内容具体到某个切断因果关系的行为，从而在实践中避免作为义务抽象化的问题。

（四）阻止法益好转的“趋势”是作为

阻止他人救治落水乘客时的阻止行为到底是作为还是不作为？这个问题在理论与实践中一直存在争论。如果认定为作为，那么直接可以定罪处罚；如果认定为不作为，那么还需要论证作为义务之存在，定罪标准对于控方更加的严格。张明楷教授认为：阻止第三者救助被害人的行为是作为。同时认为按照法益状态说可能得出是不作为的结论，从而认为从法益角度界定不作为概念有不明确之处。［21］149笔者支持其结论，但并不赞同其对法益角度刻画实质不作为概念思路的否定。按照法益状态说完全能够得出是作为的主张。当受害人在水中生命受到危险的时候，第三人本来想要去救他，并且第三人游泳水平高超完全能够救得起他，阻止第三人救助当然使得被害人的法益恶化了。换个角度，行为人淹在水里，抓着一根稻草，行为人上去毫不犹豫的将其割断，这时候我们认为其使得被害人的法益状况恶化应该是很好理解的。再换个角度，甲站在一块岩石上，四周都是很深的海水，1个小时候海水就会不断的上涨没过其头部，但是半个小时后会有一艘救生艇经过，乙知道这个情况后，故意召集一群人将正在路途中的救生艇拦截。在这种情况下，当然是行为人使得被害人的法益恶化，使得法益变化的方向发生了改变。如果按照正常的情况法益有好转的趋势，而行为人通过自己的行为使得这个法益好转的方向发生了改变，那么这就是作为。按照笔者关于作为与不作为的定义也可以清楚地得出这个结论。所以，若被害人的法益本来能够好转，而行为人采取了一些行为遏制或者完全地抵消了法益好转的趋势，那么这种行为就是作为。所以，在司法实践中，对于这类例子，可以直接定罪处罚。

五、对批评的回应：不是“缺陷”的“缺陷”

由于不作为是“无”，并且上述的实质不作为定义抛开作为义务来定义不作为，带来的一个问题是：任何无关的第三人只要没有使法益好转就是不作为。那么其他关于不作为定义能避免这个问题么？如果能，是如何避免这个问题的呢？比如违反命令规范的是不作为，由于命令规范是针对特定人的，所以如果是无关的第三人的“无动于衷”就不是不作为。在这里其实是“两步并作一步走”，先判断有无作为义务，若没有不作为义务则同时否认作为义务与不作为的存在，所以本质上也是通过判断作为义务的有无来断定能否构成不作为犯。而实质的不作为定义也是通过作为义务的有无来断定是否构成犯罪。至于有学者批评说，“按照此说，任何人放任既有风险的行为都将视为不作为，显然扩大了不作为主体范围”，［13］33这个批评自然是站不住脚的。不作为的主体范围应当从不作为犯的作为义务范围中去寻找。承认不作为不代表有不作为的主体都是满足保证人的条件。并且有时候所谓的“无关第三人”不能单从规范上去考虑，还要从事实要素去考虑所谓的“有关与无关”，所以先于作为义务断定“不作为”更加的慎重，即所谓的一个看上去“无关”的人可能就是实质作为义务中“有关”的人。形式的不作为概念，在作为义务判断清楚之前，有无“不作为”是模糊的、不清楚的，在这种情况下是有可能漏了犯罪嫌疑人的。

实质的不作为概念不会不当扩大不作为犯的处罚范围；而且实质不作为概念与形式不作为概念都是借用了“作为义务”来排除无关第三人的消极行为，在这一点上两者并无不同。所以大胆地从事实要素上去断定“不作为”的定义，一则更有利于作为义务的判断，二则也不会不当地扩大处罚的范围，而且还给予了不作为单独的地位。不可否认，很多时候形式不作为概念的确比实质不作为概念排除起来要快速得多，所以笔者将其称为不是“缺陷”的“缺陷”。

综上所述，明确不作为的“有”与“无”，处理好不作为的“有”和“无”，是不作为概念的难点也是重点。虽然不作为的“行为性”已经为当今刑法理论所承认，但是不作为外在的“无”还是不断地影响着我们的判断，从上述的作为与不作为的竞合与结合的争论中可见一斑。本文重视从事实要素理解不作为，以不作为是“不为一定行为”为基础刻画不作为的“无”，从法益状态说入手，来界定不作为的“有”，使得不作为概念自身来说明不作为的“有”与“无”。同时，笔者强调要正视而非回避不作为的“无”①而不能认为证明了不作为的行为性之后，就不要再讨论不作为的“无”了。，即不作为的“隐藏性”。不作为有可能隐藏在静止中、无关的其他行为中，还可能在其他的作为中。我们不能认为这种静止、无关的其他行为以及这种作为的外在表现就是不作为，不作为只是隐藏在其中而已，用“法益”的眼光去注视就能发现它。法益状态说将法益保护作为刑法目的，同时将法规范与法益相联系，从而避免了其他学说的缺陷，为人们所接受［15］49。通过以上种种努力，最终使不作为概念脱离作为义务这个主体要素，成为不作为犯中独立的重要的判断要素，从而在在判断作为义务种类、作为与不作为区别等问题上起到其应有的作用。

［1］迈克尔·J·桑德尔.自由主义与正义的局限［M］.万俊人，谭文明，等，译.南京：译林出版社，2001：5.

［2］松宫孝明.刑法学总论讲义［M］.钱叶六，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

［3］霍布豪斯.自由主义［M］.朱曾汶，译.北京：商务印书馆，2011：13.

［4］黎宏.不作为犯研究［M］.武汉：武汉大学出版社，1997.

［5］许成磊，高哓莹.论刑法中不作为与作为的区别［J］.中国刑事法杂志.2006(5).

［6］陈兴良.教义刑法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2010:223.

［7］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007：86.

［8］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2003：106.

［9］大塚仁.刑法概说［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2002：119.

［10］山口厚.刑法总论［M］.第2版，付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

［11］高铭暄.刑法专论［M］.第2版.北京：高等教育出版社，2006：162.

［12］于志刚.刑法学总论［M］.北京：中国法制出版社，2010.