刑事辩护权的中国解构——以苏俄相关立法修改为参照

元 轶

(中国政法大学比较法学研究院，北京 100088)

中国1979年刑事诉讼法“辩护”一章共5条，1996年刑事诉讼法增加了关于“代理”的内容，条文总数增为10条，增幅达两倍。2012年刑事诉讼法“辩护与代理”的条文扩展为16条，比1996年刑事诉讼法增加6条，增幅1.6倍。根据1979年刑事诉讼法第110条的规定，律师只能在审判阶段介入诉讼。1996年刑事诉讼法对此做出修订，该法第96条规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师提供法律帮助。该修订第一次使律师有可能出现在侦查阶段，但作为真正意义上的辩护人介入刑事诉讼只能是在审查起诉阶段。2012年刑事诉讼法第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。至此，中国律师终于可以以辩护人名分介入刑事诉讼。

一 苏俄刑事辩护制度的历史发展及其问题

1956年，赫鲁晓夫在苏共二十大上公开申斥了国家安全机构的错误和罪行，［1］在此背景下，以司法改革为旗号，一些苏俄法律的压迫性质被打破，然而试图建立相对正当的司法程序，试图重新定义国家与公民之间关系的努力在1960年苏俄刑事诉讼法中虽然有所体现，但其坚持国家利益优先于私权的本质没有发生改变。

1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼立法纲要》(以下简称《纲要》)第22条对于辩护人参与刑事诉讼的时间和辩护人范围是这样规定的，“辩护人参加诉讼的时间为向刑事被告人宣布侦查终结并将案件的全部材料提供给刑事被告人了解之时起。对于未成年人，以及由于自身的生理或精神缺陷不能亲自行使辩护权的人的案件，辩护人参加诉讼的时间为提起指控之时起。律师、工会和其他社会团体的代表及各加盟共和国法律规定的人，允许担任辩护人。”《纲要》第23条对于辩护人的一些基本权限是这样规定的，“辩护人有权从被准许参加诉讼的时候起有权会见刑事被告人;了解案件的一切材料和从中摘抄必要的信息;提出证据;……申请回避;对侦查员、检察长和法院的行为和决定提出申诉;经侦查人员许可，辩护人可以在讯问刑事被告人及其他依刑事被告人和他的辩护人申请而进行的侦查行为时在场。”［2］

苏俄1960刑事诉讼法第一编第三章《诉讼参加人和他们的权利与义务》［3］对上述纲要内容全文照搬，无论是关于辩护人介入诉讼时间的问题，辩护人具体权利的问题，还是辩护人范围的问题。接下来，我们先对辩护人介入诉讼的时间和其具体权利这两个问题进行一下梳理。

根据苏俄最高苏维埃主席团1972年6月26日法令，苏俄刑事诉讼程序针对一些特殊人群提前了辩护人介入时间，①这种立法手段在中国刑诉法中也屡见不鲜，如针对盲、聋、哑等特殊人群的指定辩护制度，针对死刑等特殊案件的二审开庭程序等。根据该法令，对于未成年人、哑、聋、盲以及其他由于自身的生理或精神缺陷不能亲自行使辩护权的人，辩护人参加诉讼的时间为提起指控之时起。对于其他普通人，辩护人介入的时间仍为向刑事被告人宣布侦查终结并将案件的全部材料提供给刑事被告人了解之时起，但在检察长决定的情况下，辩护人参加诉讼的时间为提起指控之时起，并且要求侦查人员必须告知嫌疑人有向检察长申请该项决定的权利。这里需要注意一点，“提出指控”不是中国刑诉语境下所指的审查起诉阶段中检察官所进行的诉讼行为，②正如中国新刑诉法中规定的“自被第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，其实质意义绝非西方刑诉辩护权概念下理解的律师从此可以实质性介入诉讼——作为辩护人参与到包括讯问犯罪嫌疑人在内的各项侦查程序中去。它是俄罗斯刑事侦查程序③俄罗斯刑事诉讼审前调查程序分为调查和侦查两种形式，前者是审前调查的一种简易形式，一般由调查人员在不必进行侦查的刑事案件中采用，适用于一些轻罪、中等严重的犯罪案件，以及情况简单的审前调查中。中的一个独立程序，根据法律规定，当有足够证据指控一个人实施了犯罪时，侦查员即应对其提出指控。由此可见，俄罗斯刑诉程序中的“提出指控之时”只能是在侦查阶段，而非审查起诉阶段。

因此，从本质上看，苏俄刑事诉讼法中规定的从提起指控之时起辩护人介入刑事诉讼，即标志了其辩护人介入刑事诉讼的时间被提前到侦查阶段。并且从苏俄刑诉构造上看，不会出现在侦查阶段嫌疑人被采取强制措施，但侦查人员却迟迟不对其提出指控，从而导致在嫌疑人人身受强制时辩护人却无法介入的情况。因为提出指控程序和强制措施程序是紧密关联的，只要采取了强制措施，包括苏俄刑事诉讼法第89条规定的较为轻微的“具结不外出”这种强制措施，那么辩护律师就可以至迟在第10日介入诉讼。到了苏俄1980年律师条例，其中关于律师提供法律帮助的类型中更是明确提出，律师作为辩护人参加刑事案件的侦查和审判，提供法律帮助。［4］

但是，另一方面，苏俄刑事诉讼法对于辩护人介入诉讼后的具体权利范畴却从1958年《纲要》一直到苏联解体都没有实质性的加强。三十余年间，苏俄律师只是“有权会见刑事被告人;有权了解案件的一切材料和从中摘抄必要的信息;有权提出证据;有权提出申请;有权参加法庭审理;有权申请回避;有权对侦查员、检察长和法院的行为和决定提出申诉;经侦查人员许可，可以在讯问刑事被告人及其他依刑事被告人和他的辩护人申请而进行的侦查行为时在场”。［5］在对辩护人具体权利范畴这一问题展开分析之前，有必要先对上述规范做两点分析。首先，关于“经侦查人员许可，辩护人可以在讯问刑事被告人及其他依刑事被告人和他的辩护人申请而进行的侦查行为时在场”的规定，完全是以公权力立场出发来对待辩护权并对其进行限制的。这点在中国刑事诉讼法中一脉相承，如2012刑事诉讼法第37条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”，新的《公安机关办理刑事案件程序规定》就此进一步规定，凡可能泄露国家秘密和有碍侦查的情形，不许可会见，而单单“有碍侦查”就被该规定解释为既包括“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，又包括可能引起嫌疑人自残、自杀或者逃跑的;可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的，还包括嫌疑人的家属与犯罪有牵连的”④参见《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月3日公安部部长办公会议通过)第49条。。因此，这种以公权力机关“许可”为前提条件的立法范式，必然导致权利的实际行使举步维艰。其次，上述对“权利”只是单纯进行列举的规范方式也是苏俄和中国刑事诉讼立法的共同特色之一，是权利救济缺失的必然结果。

下面我们来对辩护人的具体权利问题进行探讨。不难发现，苏俄和中国都不约而同在各自30余年的辩护制度改革中止步于“辩护权提前到侦查阶段”这样一个有着标志性意味的权利规定，但对赋予辩护律师在场权和第一次讯问前会见权则望而却步。我们知道，第一次讯问前辩护律师与犯罪嫌疑人的会见权对后者的权利保障非常重要，实证表明，嫌疑人在侦查阶段有一个极为显著的特点，那就是在初次讯问中的认罪率非常高，达87.93%。［6］因此，如果此项在侦查阶段对犯罪嫌疑人权利最有效的保障手段得不到规范，那么后续的辩护必然会困难重重;同样，作为犯罪嫌疑人人身权益、程序性权益和实体权益基本保障的侦查阶段辩护律师在场权，如果缺位，嫌疑人往往无力对抗侦查机关的有罪认定，中国当前讯问中的整体认罪率就非常高，达98.91%［6］。所有上述具体权利，在两国30余年的辩护制度改革中要么没有，要么残缺不全，要么建立在公权力许可的基础之上，如苏俄刑事诉讼法中规定的“讯问在场权由侦查人员决定”。因此，不难看出，“辩护权提前到侦查阶段”这一规范的象征意义要远远大于其实际意义，它更多的具有的是宣传价值，而我们刑事诉讼法修改所追求的目的之一往往就是此类权利口号。正如2012年刑事诉讼法在所有条文修改都尘埃落定之后，又突然在新刑事诉讼法第二条增加“尊重和保障人权”几个字符，希望以此条款彰显新刑事诉讼法对人权保障的加强;又如我们对犯罪嫌疑人和被告人两组概念的区分，①在俄罗斯刑诉法中，被告人与嫌疑人有不同的权利范围，承担不同的诉讼义务，比如嫌疑人一般不得被适用强制处分等。同样缺乏实质意义，因为既没有给被告人增加任何实际权利，更没有以此对侦查活动产生任何有效制约。事实上，这次中国刑事诉讼法修法后，表面上看，律师终于得以以辩护人身份介入刑事诉讼的侦查阶段，但侦查阶段的辩护人仍然主要是写写申请书和控告信、在侦查机关讯问完毕后进行一下受到诸多限制的会见，其权利范围并未扩展，并无法通过在场权积极影响讯问的进程，无法通过讯问前的会见保障侦查程序中的嫌疑人权利。

对侦查阶段辩护律师在场权、第一次讯问前会见权的决定性作用，其实人们一直有着大致相同的认识。美国最高法院在1964年通过梅塞亚案明确了律师帮助权在审前程序中的价值;中国基层司法工作者在2012刑事诉讼法施行伊始，在立法尚未赋予辩护律师第一次讯问前会见权的背景下，就未雨绸缪，密切关注嫌疑人的初次讯问及前期讯问，提出“要充分利用嫌疑人被羁押后的第一次提讯”，并“在法律规定安排会见的48小时内协调律师会见与侦查机关办案人员提讯的时间，……避免律师与办案人员抢时间”。［7］但不同的是，前者从此认定在“对抗式刑事诉讼程序启动以后，如果政府执法官员在辩护律师不在场的情况下，故意促使被指控人进行有罪供述，即属于违宪之举”［8］;后者则正好相反，因为，对于犯罪控制模式国家而言，他们总是认为一个快速、准确、高效的，由警察和检察官承担的行政性的事实调查的角色应当支配缓慢、低效、不准确的司法审判，［9］于是，侦查就成为该诉讼模式下最重要和投入最多司法资源的决定性阶段，在这样的诉讼构造下，不可能真正限制处于核心地位的侦查权的行使，辩护权只能依附而非对抗侦查权。并且，在辩护权受到各种限制和剥夺后，审判权没有足够的权威介入，非法证据排除变得遥不可及，而救济性权利是辩护权在诉讼中得以有生命力的关键，诚如有学者反复强调的那样，“没有救济措施的权利，往往会成为空头支票”，［10］“如果不建立基本的救济机制，即便再次增加辩护权利，那也只是增加了‘书本上’的权利而已”［11］。可见，救济的缺失，使得辩护权的“权利”性质被解构。正如中国宪法取法苏俄，把“被告人有权获得辩护”的规定放在国家机构一章所表明的那样，这是一项司法原则，“是司法机关活动的原则而不是公民的基本权利，那么司法机关给予受刑事追诉者辩护权与否是其职权行为，而不是针对公民基本权利必须作为的义务。……缺少基本权利所具有的要求义务主体必须作为或不作为以满足权利实现的刚性约束。刑事诉讼中的辩护权有名无实……侦查、起诉、审判机关侵犯嫌疑人、被告人的辩护权无须承担任何责任。”［12］当然，对于当前辩护制度中的诸问题，远不是宪法把辩护权规定到公民基本权利一章便可迎刃而解的。中国具体辩护权利范畴的大小来自于公权力的主动让渡，这种让渡会变化调整乃至逐步扩展，它会在形式上仿照正当程序，比如将辩护权扩展到侦查阶段，但其最终所沿革的是一条与其他国家大相径庭的辩护制度改革路径，因为其包括辩护制度在内的整个刑事司法制度并非以限制公权力恣意行使为主旨，相反，它们肩负着实现社会治理这一首要任务。

我们知道，从1991年苏联解体到1993年的三年间②这段历史被称之为“俄罗斯第一共和国时期”。，俄罗斯进行了激进的自由化改革，俄刑事诉讼辩护制度在其间发生了翻天覆地的变革，突破了在此之前一直无法逾越的许多关键点，这当然不是源于俄罗斯刑诉法学理论界的顿悟，因为这些问题在学界早已达成共识，而是如前文所析，是由于诉讼构造的根本变革。具体来说，其辩护制度在这一时期的发展主要表现在以下三点，而其中后两方面更是体现出上述质变。

第一，1992年5月23日俄罗斯联邦第2825－1号法令对介入时间问题进一步做出修订:从提起指控之时起，准许辩护人参加诉讼，在对犯罪嫌疑人实行拘捕或在指控前对他采取羁押的强制措施时，从对他宣布拘捕或决定这种强制措施时起，准许辩护人介入诉讼。［13］

第二，修改后的苏俄刑事诉讼法在辩护人实际权利方面明确规定，允许辩护人与嫌疑人和被告人单独会见;为保障辩护人与嫌疑人和被告人的充分沟通，讨论甚至包括辩护策略在内的所有辩护问题，规定会见嫌疑人和被告人不受次数和时间的限制;有权参加讯问犯罪嫌疑人和被告人以及其他在他们参加下进行的调查活动，并对这些活动进行影响性参与，如向被讯问人提问等。［14］

第三，1993年7月16日第5451－I号俄联邦法律对苏俄1960刑事诉讼法第69条增列第3款，包括不通知辩护人相关的侦查活动安排，包括会见权受到限制，以及侵犯辩护人的讯问在场权等违反任何相关法律规定所取得的证据，都没有法律效力，必须排除，不能作为指控的根据和用于证明法典规定的刑事案件应当证明的情况。［15］这种法律救济在当时自由化的法律改革影响下体现出非常激进的特点，相关证据不仅会因为违反俄罗斯国内法律被排除，而且还会由于违反国际法和国际条约而被排除。［16］

俄罗斯辩护制度后续的发展以此为基础，到了2000年，宪法对辩护制度的保障由于宪法可诉性的实现而得到加强，最突出的就是2000年6月27日俄联邦宪法法院作出决定，认定上述苏俄刑事诉讼法典第47条违反俄联邦宪法。［17］苏俄刑事诉讼法于2001年3月20日就此作出关于辩护制度的最后一次修改，再次对辩护人介入诉讼的时间进行了修正，规定除提出指控、拘捕、羁押外，其他任何强制措施的适用;任何对嫌疑人权利和自由有影响的刑事追诉行为;以及做出司法精神病鉴定的决定等都是辩护人介入诉讼的根据。

时值2001年俄联邦刑事诉讼法出台，有学者甚至提出，俄罗斯“辩护制度在保护人权方面确已处于世界前列的地位［18］”。

二 中国刑事辩护权在立法层面的解构

如上所述，如果辩护权的扩大是以公权力在特定情况下因某些原因而主动让渡为基础的，那么，在公权力让渡这些权利的界限之外，私权利一方则无论在立法层面、还是司法层面，都无法通过平等博弈获取更多必要的辩护权利，这样的话，辩护制度的正常发展必然严重受限。事实上，在此种诉讼构造配置下，辩护权的实现，包括被中国刑诉法学界反复论述的会见权、阅卷权、调查权的实现，必然会出现各种问题，我们的辩护权在法律、司法解释、辩护实践等不同层面都会被以各种方式解构。

如作为这次刑事诉讼法修改亮点之一的“辩护与代理”一章最后一条——第47条规定，“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”据此，辩护人对刑事诉讼专门机关的侵权行为进行申诉的最后对象并非法院，而是检察院，辩护方对检察院和法院申诉的诉权被并入检察权审查的范围，对辩护人权利的救济竟然最终来源于其对手，真可谓与虎谋皮。而究其原因，正是由于长期仿效苏俄检察制度模式——压抑诉权，使检察院的监督权过度膨胀。另外，从检察院的角度来看，法律既要求其追诉犯罪、与辩护对立，又要求其保障辩护方的各项诉讼权利，这样的双重角色乃是检察官所不能承受之重，那么，既然无法两者并重，就只能违反上述规范而选择追诉犯罪之职能。由此，上述对辩护人诉讼权利的救济只能流于形式。

再如1996年和2012年刑事诉讼法第32条关于“人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”皆可被委托为辩护人的宽泛规定，表明辩护已不是职业律师的专利，从一个侧面反映出公权力对辩护权解构后导致的职业辩护人价值的衰微。该规定与前文所述1958年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼立法纲要》关于辩护人范围的规定①苏俄刑诉法典于1996年6月15日根据第73号俄联邦法律对辩护人范围作出了调整。如出一辙，由此共同反映出一个问题，就是由于辩护权对公权力的依附，导致辩护人的发展路径呈现出反专业化的特点，业务精湛的职业律师对很多当事人并没有什么价值，转而看重的却是被委托人对社会关系的运作能力。而一些被告人希望聘请处于政治中心的北京的律师，也大都是因为这些律师可能有着特殊的资源优势，而不是因为他们的辩护能力。

如果我们回顾一下近几年来辩护制度的发展变化，不难发现，无论是1996年刑事诉讼法，还是2007年律师法，颁行后的实施状况，都令人遗憾。“1996年刑事诉讼法修改后在辩护问题上所出现的‘进一步、退两步’的现象，应当引起我们重视，……与1996年刑诉法相比，……似乎应该更有利于律师开展刑事辩护工作，然而1996年刑诉法实施后的司法实践表明，律师在刑事诉讼中的作用依然十分有限，其工作甚至比1996年以前变得更加危险”。［19］而对于2007年律师法，同样，虽然其出台就是为了“试图在一定程度上改变这种局面，然而，事与愿违，收效甚微”。［20］更令人遗憾的是，由于1996年刑事诉讼法规定了律师提前介入侦查阶段，还直接导致1997年刑法306条的横空出世。而新刑事诉讼法实施几个月来的实践也已经出现了新的问题。［21］

而与刑事诉讼法配套出台的各类相关司法解释及实施规定，则是对辩护权更深一层的解构。一方面，大量明显越权的内部规定本身严重侵蚀着刑诉法的实施，如伴随这次新刑事诉讼法的实施就有来自各机关、部门一千六百余条的解释、规则、规定;另一方面，由于这些解释、规则、规定互相之间背后的权力分配和博弈，又更进一步蚕食了天然弱势、毫无发言权的辩护一方的仅有权利，不能不说是对辩护权的进一步打击。

三 辩护权在司法实践中的解构

辩护实务方面，曾有学者提出，中国律师进行的会见、举证、质证等辩护方式流于形式，作用有限，难以成为辩护作用的主要发挥方式，而人们忽视的研究、撰写、提出、表达辩护意见则成为重要的实质性方式，认为中国式的辩护效果是以中国式的方式达至的。［22］事实上，这正是辩护制度在实务中被异化的结果，辩护人在司法实务中的这种功能异位，是对真正意义上的辩护权的一种消弭，辩护律师无法通过真正意义上的辩护权行使来有效的为自己的当事人主张权利，只是隔靴搔痒地做一些“研究、撰写、提出、表达辩护意见”的辩护工作，聊胜于无，这不是什么值得称道的中国式辩护，而是辩护权被严重阉割后的必然产物。

正如有学者就前次刑事诉讼法修改对辩护实践的影响发出这样的评价，在司法实践中，就刑事诉讼法的修改对中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言，不仅不是巨大进步，而且是严重倒退。［23］确实，因为权力的行使总是会趋向于实用、有效、方便和节约成本的方向，于是最后自然会滑向不顾及最基本的个人权利保障和司法正义准则。于是，在对辩护权口号宣言式的保障之下，出现了上述各方面对它的解构，而在各地的司法实践中，则可能最终将其彻底架空，只是由于地方不同、案件不同，方式会有所不同，有的比较含蓄，有的则显得较为赤裸裸。如在章俊理案①章俊理曾经是江西二附医院的口腔技师，1989年辞职开设私人牙科诊所，自筹发展资金2 000余万元引进德国西门子先进牙科设备，最终发展成为江西省最大的私人牙科诊所，被人们称为“德国牙医”，1998年，章俊理和他的诊所遭到江西省拖拉机厂职工顾德兴的投诉。参见元轶.论民意审判与辩护权缺失——从六组案例谈起［J］.法治研究，2012(12):100－105.中，先是有江西省领导的批示:“此(举报)信若属实，说明邪恶势力太猖狂，难道我们就不能为受害者申冤吗?……这就要看中共南昌市委书记的了!”两周后，章俊理被逮捕。其后，当地民众同仇敌忾，接受过其牙科诊疗的1 100余名群众同时提出刑事附带民事诉讼。之后，当地媒体大声疾呼“南昌警察了不起!捉到了牙医章俊理!上千名群众来诉苦!罪恶的章俊理被逮捕!”最终辩护方在南昌市受到了巨大的压力，在此背景下，辩护人强烈要求改在南昌市以外的地区异地审判，以保障被告人的辩护权，但遭到驳回。2000年1月，当地西湖区法院一审判处章俊理有期徒刑15年。而发生在上海市闸北公安分局机关大楼的杨佳行凶案②杨佳，1980年生人，户籍北京，中等专科学历。1999年技校毕业短暂工作后，即待业在家。2007年10月5日，杨佳在上海市旅游时骑着租来的一辆无牌无证自行车，受到巡逻民警盘查，后被带回芷江西路派出所继续接受讯问，后言遭到“七八个警察的殴打”。从此，杨佳多次上访，要求进行赔偿，均无果。2008年7月1日，杨佳携带尖刀等作案工具闯入上海市闸北公安分局机关大楼，持刀行凶，造成6名民警死亡、2名轻伤，同日被刑事拘留。8月26日，案件开庭审理，6天后，上海市第二中级人民法院就对杨佳做出死刑判决。9月9日，杨佳不服一审判决提出上诉，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判，并上报最高人民法院进行死刑核准。2008年11月21日，最高人民法院核准杨佳死刑。26日，杨佳被执行死刑。中，负责该案侦查的上海市闸北区公安分局越权为杨佳指定担任上海市闸北区政府法律顾问的上海市名江律师事务所律师谢某承担法律援助义务，谢某在会见后旋即透过媒体发表了不利于其当事人的言论，后案件侦查终结并移送检察院审查起诉，上海市人民检察院第二分院以杨佳本人不同意为由拒绝了杨佳父亲为其聘请的北京市雄志律师事务所雄烈锁、孔建两位律师的会见和辩护请求。［24］在2009年重庆打黑除恶系列审判中，作为龚刚模一案的辩护人，李庄①案发时为北京康达律师事务所合伙人、专职律师。被其当事人龚刚模检举而在重庆市江北区法院接受审判，庭上李庄律师行使其辩护权，当庭提出数份回避申请，均遭拒绝，8天后，李庄被一审判处有期徒刑2年6个月。2010年8月9日，广西北海市人民检察院对裴金德等四名犯罪嫌疑人提起公诉，由于其辩护律师申请的三名证人涉嫌伪证包庇，北海市公安局对该案四名辩护人采取了强制措施。

上述案例手段各不相同，但限制和剥夺辩护权的后果却异曲同工。而这一状况往往导致有罪判决率节节攀升，近年来多地的有罪判决率已经达到100%。②林中明:《上海检察机关查办贪污贿赂保持深入健康发展态势有罪判决率达到100%》，《上海人大月刊》2006年第2期;刘先才:《县检察院公诉案件有罪判决率达100%》，《芜湖日报》2011年2月21日。另外，再加上刑法第306条的刑事责任，中国律师最终成为“不敢替刑事犯罪嫌疑人辩护的中国律师”。［25］近年来全国刑事案件律师参与比例不足30%，有些省为12%，全国2010年人均办理刑事案件不足3件，有些省不到1件，其中还包括法律援助案件，北京一年2万件刑事案件，有律师代理的不到500件，占2.5%，其中很多也是政府指定辩护的。［19］我们知道，指定辩护的质量往往差强人意，因为大多是一些案源匮乏的律师才去充当此类辩护人，而接受委托辩护的律师则越来越少，“刑事辩护……这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡。”［26］于是，形成这样一个悖论，除极个别有着特殊意义的刑事案件外，在大部分普通的刑事诉讼程序中再也见不到优秀辩护人的身影，因为他们大多是“以刑辩为耻，以非诉为荣”的，刑事辩护早已经成为一件收效甚微但风险不小的选择，任何一个理性的法律人都努力回避，越优秀的律师越不愿接手关乎生死的刑事案件。这样一种刑事辩护分流现象提示我们的，并非职业使命感的问题，而是在辩护权被解构的背景下，越是复杂案件的刑事程序，辩护人越无可作为的现状。

结语

最后需要说明的是，本文探讨辩护权的解构选择以苏俄刑事诉讼法为背景，是因为中国刑诉程序从立案程序、侦查行为、审判制度，到再审程序、诉讼构造、检察权等等都深深留存了苏俄化的烙印，这一现象过去发生过，现在仍正在发生。③如这次刑诉法修法打破原有整体的立法框架，引入了与苏俄刑诉法中“未成年人案件诉讼程序”和“适用医疗性强制方法的诉讼程序”极为相似的两个特别程序。但是，当中国刑法学界对犯罪构成去苏俄化这一问题争论的如火如荼时，刑事诉讼中诸多类似问题却尚未被触及，因此，对包括辩护在内的中国刑诉制度，有必要以苏俄相关立法为参照进行全面的梳理分析和反思。

［1］尼古拉·梁赞诺夫斯基，马克·斯坦伯格.俄罗斯史:第七版［M］.杨 烨，等译.上海:上海人民出版社，2007:535.

［2］Ст.22，23 Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных Республик (1958 г.).

［3］Ст.47，51 Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР(1960 г.).

［4］Ст.19 Положение об адвокатуре РСФСР (1980 г.).

［5］Ст.51 Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР(1960 г.).

［6］刘方权.认真对待讯问——基于实证的考察［J］.中国刑事法杂志，2007(5):96－104.

［7］罗 猛，等.辩护律师介入时间提前 侦查工作如何应对［N］.检察日报，2012－12－17(03).

［8］约书亚·德雷斯勒，等.美国刑事诉讼法精解:第一卷［M］.刑事侦查(第四版).吴宏耀，译.北京:北京大学出版社，2009:533.

［9］争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译［M］.虞平，郭志媛，编译.北京:北京大学出版社，2012:54.

［10］陈瑞华，等.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评［M］.北京:中国法制出版社，2012:38.

［11］陈瑞华.增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题［J］.环球法律评论，2006(5):530－536.

［12］葛同山.刑事辩护权的六大发展规律［J］.南阳师范学院学报:社会科学版，2009(1):22－27.

［13］Ведомости СНД РФ и ВС РФ，1992，N 25，ст.1389.

［14］Ст.51 Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР(1960 г.)в ред.Закона РФ от 23.05.1992 N 2825 －1.

［15］Закон РФ от 16.07.93 N 5451 － I “О внесении изменений и дополнений в закон РСФСР ” О Судоустройстве РСФСР“，Уголовно － процессуальный Кодекс РСФСР，Уголовный Кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР Об Административных Правонарушениях”.

［16］См.также ч.4 ст.15 Конституции РФ.

［17］Постановлением Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 N 11－П.

［18］陈海光，李明海，易延友.俄罗斯刑事辩护机制变迁及其评析［J］.河北法学，2001(4):134－140.

［19］熊秋红.刑事辩护的规范体系及其运行环境［J］.政法论坛，2012(5):47－58.

［20］陈光中，汪海燕.侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题［J］.中国法学，2012(1):123.

［21］李 洁.进步不小，问题不少——新刑诉法施行满月小结［N］.浙江法制报，2013－01－31(06).

［22］左卫民，马静华.效果与悖论:中国刑事辩护作用机制实证研究——以S省D县为例［J］.政法论坛，2012(2):60－73.

［23］冀祥德.中国刑事辩护制度发展的命运——以建立中国控辩协商制度为视角［J］.北方法学，2007(2):31－42.

［24］章礼明.“杨佳袭警案”的程序公正问题透视［J］.法学，2009(1):19－28.

［25］胡盈盈，端木正阳.不敢替刑事犯罪嫌疑人辩护的中国律师［J］.中国律师，2002(3):24－27.

［26］黄广明，等.刑辩律师之困［J］.南方人物周刊，2011(30):44.