夫妻人身关系缔结与维护的婚姻法规制

李奇才

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

一、严峻离婚率现实下对夫妻人身关系缔结理论的重述

1.法律案件角度下严峻的社会婚姻状况

在倡导婚姻自由的现代社会，离婚率高居不下。这表明社会中家庭破裂现象增多，社会和谐稳定因此受损。从法律人的视角看，不断增长的婚姻纠纷也多选择诉讼解决方式而走向法院，法院民庭几乎形成了对该类案件的专业类型化代称——“离婚息产”案件。国家统计局相关数据显示我国的离婚总数从1978年的28．5 万对逐年增加到了2008年的226．9 万对［1］。并且根据民政部2010年《2009年民政部事业发展统计报告》显示，离婚人数呈逐年上升趋势［2］。可以看出婚姻法在司法实践中对婚姻关系的规制上陷入了“治标不治本”的尴尬局面。

然而从我国现行婚姻法废除了传统的仪式婚，建立了“登记制”婚姻缔结制度。在几次修改和众多的司法解释中，都只是针对婚姻纠纷的处理，而缺乏对婚姻缔结形式要件的关注。面对现在高离婚率的严峻现实，因此有必要从婚姻的缔结方式上进行探索。

2.夫妻人身关系缔结的内涵

从法律制度角度来说，夫妻人身关系的缔结即结婚，其包括婚姻的成立和生效。婚姻的成立指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为其为婚姻关系产生或存在［3］。而法律婚还需具有特殊的成立要件，如履行法定的结婚登记手续。所以婚姻关系成功缔结需要一般成立要件和特殊成立要件的结合才能完成。

然而婚姻缔结是在社会环境影响下的人的本能的行为。生理上的两性需求和人类感情二者的良好结合才能构成完美的婚姻。在学者费孝通看来，性爱是先于文化的一种本能，它的原始冲动性严重威胁着社会身份秩序，容易导致社会结构的解体［4］。所以需要例如婚姻仪式这样的制度设计加以规范，从而礼仪性就成了中国传统婚姻制度和婚姻家庭生活的外在特征。

3.夫妻人身关系缔结的文化属性和社会属性

每个民族的婚姻缔结方式都是在其特有的历史条件下产生发展起来的，它根植于民族的历史传统文化、宗教、风俗习惯和生活方式，具有习俗性［5］。在现代人看来，婚姻缔结方式早已发展成各地特有的文化习俗，甚至可以作为一个地方的文化符号或一个民族的文化代表出现。

从婚姻缔结的社会影响来说，婚姻不仅是个体的结合，实际上牵涉到家庭、家族甚至社会的利益。除去法律对其加以调整的狭小一面，我们将看到的是婚姻缔结和缔结后的社会生活的一面。婚姻的缔结是否经得起婚后平淡生活的洗礼而稳定下来，在很大程度上取决于当事人在结婚时对婚姻的态度和认识。因此，对婚姻关系缔结的法律规制必须体现对婚姻的文化性和社会性本质的关注。

二、历史视角和比较法视角下对婚姻缔结方式的考察

1.主要西方国家的婚姻缔结制度的介绍

早在古罗马时期，古罗马的民法就明确规定了婚姻缔结的方式。其中共食式是最主要也是最古老的形式，其要求新夫妇完成以“麦饼”供奉“朱庇特神”、共食其“麦饼”、听司祭诵经、共食长寿面等仪式［6］，这种婚姻缔结仪式在形式上与中国古代的“六礼”制度下的婚姻缔结模式相像，都要求婚姻的缔结需经过一定的仪式和程序。

英国现行婚姻缔结制度仍保持了浓厚的仪式性特色。其婚姻形式主要有两种:民事婚姻和教会婚姻。首先，这两中婚姻缔结形式除了需要满足法律规定的登记证书等条件外，还必须进行公告。在公告期间里，若无人发出异议，则可以按计划举行结婚仪式。其次，在结婚仪式上，婚姻缔结仪式是法律规定的婚姻缔结必要程序，具有法律性。在民事婚姻中，民法上的仪式具有法律约束力。在教会婚姻中，结婚仪式依据英国教会教义，在神父的主持下和不少于两名见证人在场的情况下于当地的教堂举行［7］。

在德国，《民事身份登记法》规定:在当事人申请结婚时，民事身份官员应当分别询问结婚当事人是否愿意相互缔结婚姻，并且这种询问过程需要以一种符合婚姻意义的庄严仪式进行。同时婚姻仪式在证人在场的情况下举行，结婚的意思表示将以书面形式，连同结婚者、证人和民事身份官员的签字一起做成证书［8］。

在日本的《民法改正要纲》中，于登录婚之外，亦认无登录婚。唯对于“举行习惯上所认仪式之男女”，附与婚姻效果［9］。这表明其对带有传统习俗的婚姻缔结仪式和公示制度的认可和重视。

2.西方主要国家婚姻缔结制度背后的机理

从以上制度考察可知，针对夫妻人身关系的缔结，同时存在法律制度和宗教文化的双重约束。夫妻人身关系的缔结除了具有法定的登记要件外，还与西方各国特有的宗教文化相关联，从而形成的特色鲜明的现代型的由牧师在教堂主持成立的婚姻关系缔结模式，最终使得有关婚姻关系的立法在世俗的基础上与其特有的文化大背景相互融洽，这在一定程度上减轻了过于简单的婚姻缔结模式可能伴随的盲目和随意，同时也提高了婚姻缔结的当事人对婚姻的神圣性的敬畏和信仰，为以后的婚姻关系的稳定打下基础。

同时，在夫妻人身关系缔结的立法制度中同样普片性地规定了婚姻缔结的仪式性过程和各种形式的公示制度，而不是单一的在政府相关管理登记机关的登记领证。这些规定体现了法律制度对作为习俗的婚姻仪式的肯定和重视，也使得婚姻法律制度更加贴近世俗生活的经验型本质，从而能得到人们普遍的认可和遵守。

三、我国夫妻人身关系缔结立法的缺陷反观

1.夫妻人身关系国内外立法比较

从夫妻人身关系的缔结方式上看，我国《婚姻法》第八条规定，需要结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。该条规定的婚姻缔结的形式要件过于简陋，从社会生活角度考虑，其存在致命的弱点。该条款说明登记并取得结婚证书是在确立婚姻关系之前唯一需要履行的法定程序，完全忽视了举行相关缔结仪式等习俗对婚姻缔结的重要意义。

民间习惯认为群众一般承认男女举行婚礼而以夫妻名义同居的即是夫妻，社会公众对起到“公示”作用的婚姻缔结仪式认可远远高于对婚姻登记机关登记的认可度。中国民间历来就有举行结婚仪式的习俗，然而传统的“三灯火煌”、“红丝牵经”以及拜天地等花样繁多颇具神圣色彩的习俗大多已被当做腐朽的东西被抛弃，而这些仪式和习俗恰恰象征着各种不同的对夫妻人身关系的维持具有重要意义的意念，有的是关于两性关系的，有的是关于夫妻间经济合作的，有的是富于感情色彩和道德观念的［10］。在大摆筵席，请客送礼等现代仪式上这些意念被丢失殆尽，结婚的形式占了主导，婚姻缔结的真实意义被忽略，为以后的婚姻关系的稳定和健康发展埋下了隐患。

因此，我国现有法律所规定的登记要件模式过于简陋，使得婚姻的确立流于形式，不能真正起到保障以后夫妻人身关系的稳定和权利义务实现的作用。从正常的夫妻人身关系的抽象构成要素上来说，是感情为先，其次是婚姻的缔结，然后是性和共同的财产关系。一旦某个因素的滞后和提前都将使其所构成的整体偏离婚姻的本质。然而在现存的婚姻法律制度下，我们看到的是这些夫妻人身关系构成要素在现实法律所认可的夫妻人身关系中的畸形错位，那么最终导致大量的悲剧婚姻和婚姻关系的损伤也就不足为怪。然而现行婚姻法关于夫妻人身关系的确立的“登记要件”根本不足以保证上述三要素的正常序位，这在法律上为夫妻人身关系的损伤和破裂埋下了初始隐患。

2.从习惯规范角度对婚姻缔结适当仪式化正当性的解析

第一，现行婚姻法偏重单一纠纷解决功能之批判。行为规范能够形成秩序，但不能在秩序出现破裂时自动提供司法体系内的修补，最终都要依赖国家法立场上的判决规范来解决。从社会现象角度来讲，先情后礼其次诉诸于法的做法切实反应了纠纷解决规范的选择过程，但值得关注的是，在先选择的未必是最重要的，它往往只反映秩序的诉求。其实婚姻缔结所扮演主要是社会意义下的功能秩序，而不是法律领域的秩序功能，所以婚姻法应当更多的反映秩序的诉求，而不应该是在等待婚姻关系出现破裂时被动的提供司法体系内部的修补手段。

第二，婚姻缔结制度应当体现传统的伦理性习惯性要素。婚姻缔结制度应该包含传统文化中体现礼、孝等习惯观念，这是由深层的文化机理决定的。梁治平先生在论述中国古代社会的“礼”时也说:“作为一种特殊的社会制度或规范体系，礼在本质上可说是自然的，这不是因为礼据以推衍出来的核心概念如孝、慈等都建立在自然的血亲关系上，且被认为是人人生而有之的自然情感，更主要是因为，它的形而上依据是自然的。”［11］所以，在婚姻缔结制度中体现传统的有意伦理性要素，就是对自然秩序的尊重。传统的婚姻习俗体现了人的习惯，而人们在对习惯无形遵守的过程中包含着对习惯所体现的自然秩序的信仰，因为习惯中包含着秩序信仰的因素。因此在婚姻缔结上加入传统习惯下的某些仪式要素，必将有利于婚姻双方之间和其与外部社会之间关系的固化和稳定。

第三，婚姻缔结仪式合理性与必要性的辩解。其实在历史主义者眼中，真正的社会规范本身是传统的产物。婚姻缔结仪式作为人类行为长期相互作用的自然结果，其运行才真正体现了社会规范的运行，人们对其的遵循并非出于理性的选择，至少不是完全出于理性，这种非理性遵循往往不是对社会规范的简单复述，而是在人的本能和潜意识里的一种顺从和自我约束。可是“登记婚”所体现的简单制度设计或许并没有真正地反应规范的内涵，其对人们婚姻缔结和婚姻生活中的行为约束自然缺乏那种潜移默化般的治理约束力。

同时习惯性规范通常是作为一种社会自治性规范出现，具有一定的无形约束力。埃里克森在研究邻人如何解决纠纷时发现，大多数邻人都坚信一条规范:那就是“自己活别人也要活”．这种习惯性规范所体现的合作态度本身蕴含着意志和行为的自我约束和控制，而自我约束和控制的目标是共同体利益和保障共同体利益实现的公众秩序，这同样也是婚姻法律制度希望达到的人身关系的秩序。

四、完善夫妻人身关系立法的相关建议

第一，建立婚姻公告制度。根据现行《婚姻法》的规定，结婚只需办理结婚登记。这样有利于节省人力物力和提高婚姻登记部门的工作效率。正是考虑到结婚公告可能太费时费力而使得当事人难以接受，现行婚姻法才将在《中华人民共和国婚姻家庭法》草案1997年4月试拟稿第28 条中规定的申请结婚须进行结婚公告的规定予以删除。然而从现实社会中的婚姻纠纷状况看，在婚姻法中建立婚姻公告制度完全是有必要的。

结婚是每个人人生中的一件大事，常常涉及双方当事人、子女、家庭及社会的利益，那么在法律中规定一个结婚公告期限或结婚登记期限，让当事人有一个考虑期，从而提高结婚登记的质量，使得当事人慎重地对待结婚问题，防止轻率和物质上的诱骗。如此还可以发挥群众对婚姻成立的监督作用，以防止和制止违法婚姻的发生，保护当事人的合法权益和社会利益。从我国的实际状况出发，建立适合我国国情的婚姻公告制度，不仅会乐于被当事人所接收，同时具有良好的可行性［12］。

第二，改变单一的登记缔结婚姻的方式。婚姻关系的缔结是夫妻人身关系得以确立的前提和基础，那么有关夫妻人身关系的立法应当给予这一缔结程序及其条件更多的重视。在借鉴西方夫妻人身关系缔结的宗教仪式的经验基础上，我认为我国的有的夫妻人身关系缔结制度应当适当吸收中国传统文化的相关内容，即在婚姻法中规定将婚姻的缔结应该具有相应体现地方传统特色的仪式作为婚姻成立的形式要件。如此以来，仪式性形式要件的完成让夫妻人身关系确立不在是单一的个人举动，而是把确立个人关系的婚姻变成一件热热闹闹的社会举动，把简单的社会法律约束变成一种内心的文化和信念的约束，更把这和生物基础十分相近的俗事转变成了好像和天国相同的神迹。相信我们在夫妻人身关系缔结的文化上下一番苦心，带给我们的将是一个夫妻人身关系制度更少但夫妻人身关系秩序更多的世界。

五、结语

萨维尼认为法律是一个民族的民族精神。孟德斯鸠也认为在最广泛的意义上来说，法是源于事物本性的必然联系，所以我们必须承认，在人为法确立工作关系之前，就存在着公正关系，倘若有了人类社会，那么遵守人类社会的法律就是正确的［13］。这告诉我们作为被创造者的有关婚姻缔结的法律应该从属于人类社会既有的习惯规范，才能反映真正的公正关系。在中国的本土社会中，立法者把宗教、法律、习俗和风尚融为一体，所有这些都是伦理，都是美德。与宗教、法律、习俗和风尚有关的训诫就是人们所说的礼仪，而礼仪则构成民族的普遍精神。因此调节人们日常起居生活的法律应该体现作为民族精神的礼仪的特性，这样才能被人们认可和在日常生活中贯彻实施。婚姻法中关于婚姻缔结方式的立法不是法律对人们行为方式单纯的常规调节，其更是对人们长期社会生活形成的习惯仪式和必然社会关系的法律规范反映，应当带有浓厚的伦理性和人们对该习惯性规范的信仰。因此婚姻缔结方式在法律上的规定若能真正反应人们日常的生活中的习惯性规范，必将得到人们更多发自内心的信仰和尊崇，如此将有利于在婚姻关系领域实现“争诉，吾犹人也，必也使无诉乎”的良好局面。

［1］国家统计局．婚姻登记和离婚状况［M］//中国统计年鉴(2009年)．北京:中国统计出版社，2009:950．

［2］张 伟．转型期婚姻家庭法律问题研究［M］．北京:法律出版社，2010:6－7．

［3］余延满．亲属法原论［M］．北京:法律出版社，2007:138．

［4］费孝通．乡土中国生育制度［M］．北京:北京大学出版社，1998:140．

［5］余延满．亲属法原论［M］．北京:法律出版社，2007:2．

［6］陈朝壁．罗马法原理［M］．北京:法律出版社，2006:380．

［7］凯特·斯丹德利．家庭法［M］．屈广清，译．北京:中国政法大学出版社，2004:37－39．

［8］迪特尔·施瓦布．德国家庭法［M］．王葆莳，译．北京:法律出版社，2010:43．

［9］粟生武夫．婚姻法之近代化［M］．胡长清，译．北京:中国政法大学出版社，2003:51．

［10］费孝通．乡土中国生育制度［M］．北京:北京大学出版社，1998．

［11］梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:365．

［12］陈 苇．中国婚姻家庭法立法研究［M］．北京:群众出版社，2010:117－118．

［13］孟德斯鸠．论法的精神［M］．许明龙，译．商务印书馆，2011:9－10．