论我国澳门特别行政区博彩业管制中的政府“暂时介入”

2014-04-03黄玉寅

行政与法 2014年3期

黄玉寅

摘要：我国澳门特别行政区《娱乐场幸运博彩经营法律制度》第44条规定，在三种特殊情境下，政府暂时介入博彩企业之经营，但该条款却在十余载间始终遭到澳门特别行政区政府的弃用。公共政策的肇因固然可解释缘何第44条难以完成从“纸面中的法”向“行动中的法”的嬗变，但分析表明，条款自身的粗陋与模糊亦是澳门政府“弃法不用”的直接原因。基于性质归属，暂时介入是行政即时强制之一种，其蕴藏弱规制与强规制手段的双重品性。依此，本文以法治政府建设的二维要素——“合法性”与“最佳性”为分析工具，对暂时介入的启动时机、启动条件、介入主体、介入程序等进行了设计，希冀能为政府“暂时介入”条款的完善提供参考。

关键词：暂时介入；博彩经营自主权；合法性；最佳性

中图分类号：F127.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0037-07

收稿日期：2013-10-14

一、问题的提出

《娱乐场博彩或投注信贷法律制度》（以下简称《博彩信贷法》）生效前，“赌场借贷行为”一直被我国澳门特别行政区原有法律视为违法。但永利公司在夺得赌牌后，立刻提出要求澳门特别行政区当局规定赌场借贷合法化的主张，并以此为要挟迟迟不肯进行投资。[1]（p53）随后，借助《博彩信贷法》的颁布施行及对我国澳门特别行政区《民法典》第1171条和第8/96/M号法律第13条的扩张解释和修改，我国澳门特别行政区当局最终认可并接受了永利公司的特殊要求。至此，博彩公司乃至博彩中介人依法从事的博彩信贷业务不再被视为“放高利贷”。然而，我国澳门特别行政区《娱乐场幸运博彩经营法律制度》（以下简称《博彩法》）第44条却规定了我国澳门特别行政区政府有权介入“承批公司发生或即将出现无合理理由中断经营之情况”。依循法治主义依法行政之要求，我国澳门特别行政区政府本应对“永利”不诚信的经营中断行为进行“介入”监管，但耐人寻味的是，我国澳门特别行政区政府在此问题上却格外谨慎与被动。进一步的观察则发现，自《博彩法》颁布至今，该法第44条的“暂时介入”条款在实践中始终被澳门特别行政区政府弃而不用。

对于法律在实务中被“搁置”的现象，英国学者罗林斯曾有过精辟阐释，他认为：“总的来说，行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说，他们是以政策为中心的。积极地看，行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面；消极地看，法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架，法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突，行政官员就会设法改变法律，而如果这样做不可能的话，有时候他就可能不适当地将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。”[2]（p165）如果罗林斯这番阐释可成为佐证澳门《博彩法》第44条被长期“搁置”的一个有力注释的话，那么，据此推断，我国澳门特别行政区经济对外资博彩企业的高度依赖、博彩特许经营内在的复杂性甚至我国澳门特别行政区行政当局被博彩利益集团俘获等诸多政策因素，均有可能成为解释我国澳门特别行政区政府“弃法不用”的直接肇因。的确，由人组成的政府在作出公共判断时往往难以逾越其依存的公共政策这一“高级法背景”。尽管这十分重要，但笔者更愿意通过对上述问题的讨论引出另外一个问题：抛开政策之肇因不谈，《博彩法》第44条本身是否已经自洽且科学？①带着此种疑问，本文以剖析《博彩法》第44条“暂时介入”条款之规定为原点展开论述。

二、政府“暂时介入”的实定法解析

根据《澳门特别行政区基本法》第71条第1项与第3项的规定，我国澳门特别行政区立法会于2001年8月正式通过了16/2001号法律《博彩法》。该法第1条开宗明义地将立法目的归纳为五点，其中，“保障娱乐场幸运博彩之适当经营及操作在公正、诚实及不受犯罪影响下进行”的立法目的最为引入注目。纵观本法，其间还有与此立法目的相匹配的各种规定、管制措施或手段的条款，第44条的“暂时介入”即是诸多条款之一。作为一种强规制手段，如其运用得当，“暂时介入”可以确保澳门博彩企业适当的经营操作。笔者将《博彩法》第44条的相关内容分解如下（见下表）。

从当前的《博彩法》规定来看，尽管该法第44条仅笼统地提到了政府“暂时介入”娱乐场幸运博彩之批给经营的三种情形、暂时介入的主体与暂时介入的撤销，但不可否认，相关条款已使《博彩法》初步蕴含了紧急状态下的行政法治理念。总体检视《博彩法》第44条，其仍存诸多纰漏：第一，“公共利益”条款缺失。政府“暂时介入”的实质是对承批公司特许经营权的非常规干涉，目的聚焦于确保公益的实现，然而该法对“公共利益”却只字不提；第二，“暂时介入”程序理念淡薄。政府“暂时介入”的整体过程未能彰显程序正义，更不用说吸收利害关系人乃至一般公众参与管制政策的形成；第三，介入与撤销介入的条件模糊。例如：以列举方式呈现的三种介入情形显然难以涵盖当下异常复杂的管制情形。又如：《博彩法》未明确规定暂时介入应何时撤销。此外，该法有关“特区政府在暂时介入期间用作维持正常经营所必须的开支由承批公司支付”的规定，有不切实际的嫌疑，在承批公司濒临破产或资不抵债等情境下，此规定更是形同虚设。诚然，暂时介入权“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”，[3]（p568）只是当《博彩法》存在模糊、矛盾乃至疏漏之际，即“规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题”[4]（p27）时，暂时介入权被误用、滥用甚至被弃用的现象就在所难免。因此，应从学理上探究、明晰政府“暂时介入”的性质、介入主体、介入情形（时机）、介入程度、介入程序等基础理论，并适时地将基础理论嬗变为法律规范，以期夯实我国澳门特别行政区博彩监管依法行政规范的基础。

三、政府“暂时介入”的理论廓清

（一）政府“暂时介入”的性质归属

我国澳门特别行政区政府对博彩业的“暂时介入”意指行政主体为了维护澳门的公共利益，保证我国澳门特别行政区博彩企业经营的持续性和稳定性，在法定要件成就时，暂时对博彩经营企业采取的强制性接收与管理行为。法定的介入理由通常是发生可能危及公共利益、公共安全的经营行为或博彩企业恶意拒绝政府基于公益目的所进行的统一指挥、调度行为等。若将暂时介入制度对接于大陆法系国家的行政法学理论，笔者以为，在性质归属上应视其为行政即时强制。相异于行政强制执行，行政即时强制不是为了强制履行行政法上的确定义务，而是为了达致行政法上必要的状态，如维护法律、法规所确立的社会秩序和社会状态。即“在没有命令义务的余暇时，或者其性质上通过命令义务难以实现其目的的情况下，直接对人民的身体或者财产施加实际的力量，以实现行政上必要状态的作用。”[5]（p180）

本文将政府“暂时介入”的性质意涵归纳如下：首先，政府的“暂时介入”是一种行政作用，唯有在市场出现失灵（垄断、公共产品不足等）的情境下，为提高资源配置效率、维护经济的正常运行才可运用；其次，作为即时强制，“即时”二字并不仅指事态紧急，行政当局即便通过命令义务也难以实现其目的（如企业濒临破产无法经营）亦是“即时”的内在要义。换言之，“由于事态的性质决定了行政机关不可能也不应该事先作个决定来等待相对人自我履行，行政机关只能选择‘立即或‘及时执行”；[6]（p351）最后，身为权力性行政行为，政府“暂时介入”应接受比例原则、正当程序原则、信赖保护等要素的检验。从《博彩法》当前的规定来看，这一点尚不完备。

（二）“软硬兼具”的行政即时强制

按照通常理解，博彩监管机关实施的“暂时介入”行为因直接限制到行政相对人的人身权或财产权，故属不利或负担行政行为。因迥异于行政指导等柔性行政行为，为此，其“一旦被滥用，便具有侵害人权的危险性”，[7]（p129）故常被赋予“强规制”或“硬规制”的法律评价。

公允而论，政府“暂时介入”是一种特殊情境下的行政保障措施。它适用的起点或前提往往是某一博彩承批公司无正当理由停止或中断经营及承批公司因其他客观原因无法提供合格的服务产品等情形。政府“暂时介入”固然是对博彩公司经营权的强制干涉，但很大程度上又不同于“行政处罚”、“行政征收”、“吊销执照”等强规制手段，其强制性仅在“阶段性”、“临时性”上具有意义。此种强制性不是对权利的最终处分，而是一种临时限制，由此具有很大程度上的“非处分性”。[8]（p287.316）而且，大多情况下，政府在其使用“暂时介入”的目的中还大量掺杂着令承批公司“起死回生”的父爱主义情结。事实上，对比《博彩法》第45条及47条所规定的“承批撤销”与“承批解除”，“暂时介入”制度，其亦包含弱规制手段的韵味。据此，如果认可政府的行政作用可以呈现、划分出强弱或软硬不一的“涟漪效应”，那么政府“暂时介入”无论从介入程度、介入方式还是介入目标上都部分跨入了弱规制领地。

当前，在西方“放松管制”浪潮的引领与推动下，包括我国澳门特别行政区在内的我国两岸四地均不同程度地踏上了寻求放松管制与强化管制最佳平衡的探索历程。主要表现为“政府退却、市场回归”以及行政实践中柔性管制手段的普遍应用。特别是就澳门来看，“随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要，”[9]（p128）这亦为我国澳门特别行政区政府当局规制缓和预留了空间。身居此种社会脉络之中，我国澳门特别行政区政府在应对各种社会性管制问题时，就不能盲目地顺从其惯用行政处罚、吊销许可等强管制手段的“秉性”。政府“暂时介入”因内含“软”和“柔”的因子，所以其恰好地把握、迎合了当前放松规制的时代要求。

但是，我国澳门特别行政区博彩业当下所依存的社会环境却不容乐观。赌权由三变六后，外资博彩公司的发展势头愈加猛烈，本土企业的发展频频遭遇瓶颈，经营危机迫在眉睫。而在我国澳门特别行政区周边，因垂涎于中国大陆的庞大赌客群体，新加坡、越南、泰国、菲律宾、马来西亚、日本、俄罗斯等国家均先后开赌。在大陆赌客（游客）充当着我国澳门特别行政区博彩市场的主力军的时下，倘若内地赌客（游客）赴澳的数量出现下滑，我国澳门特别行政区整体经济必然会受到惨重打击。内忧外患的交替存在，使得当前发生或即将出现博彩企业中断经营以及博彩企业组织与运作上出现混乱的概率大幅提升，从而成为横亘在我国澳门特别行政区政府面前的一大治理难题。故而“硬”的政府管制手段亦不可或缺。政府“暂时介入”因具备“硬”的品格无疑能充当政府管制“弹药库”中的“常规武器”。不无遗憾的是，如前所述，政府“暂时介入”即便蕴藏着“软硬兼具”的品性，也囿于《博彩法》第44条的“搪塞”而难以担当重任。

四、“双线并行”下的政府“暂时介入”改造方案

（一）合法与最佳之“双线并行”

针对政府“暂时介入”“软硬兼具”的特质，应在对其制度设计中考虑“合法”与“最佳”双重路线。①申言之，对其“硬”的特质，应明晰介入的条件与救济途径、健全程序上的防范机制、确立“公益”之目的限制等，从而确保暂时介入制度在权利保障机能上效用的发挥；针对其“软”的品性，可着力探究诸如何时介入、谁来介入、什么样的介入程序是科学的等最佳性议题，以求在权利获得保障之余亦能发挥暂时介入制度在促进企业快速复苏、充分节省行政成本、催发民间参与方面的功效。令人欣喜的是，新近我国澳门特别行政区当局特别是其高层业已关注到“最佳性”议题的重要性，并通过各种正式场合予以深入推广。例如自第三届特区政府上任以来，行政长官崔世安一直将“科学决策”、“科学立法”作为未来特区政府改革的切入点之一。甚至“科学决策”还出现在新一届澳门特区政府的首份施政报告当中。[10]（p50）笔者以为，“双线并行”即合法性与最佳性覆盖下的暂时介入制度可作如下缕析。

（二）政府“暂时介入”的条件与时机

政府“暂时介入”博彩业作为行政权对企业经营权的干预，基于以权利保障为旨趣的“合法性”要求，应为其设置“限制启动”要件。纵观世界其他国家或地区的民法规定，其共通规律在于：均以某种表征公益的概念范畴作为公权能够染指私权的理由或客观标准，这种标准即“公共利益”。在私人自治已成为我国澳门特别行政区私法体系“帝王条款”的今天，理应将政府的介入条件确定为公共利益遭受损害或有损害之虞，《博彩法》今后应将这一点予以明晰。

以探寻“良好行政”为主旨的“最佳性”命题则关注政府“暂时介入”时机的科学性与妥当性。政府“暂时介入”乃追求一种公益与私益共赢的局面，过早与不必要的介入将会不当干预博彩承批公司的经营自主权，而迟来的介入又会出现公益之维护的真空监管局面，政府“暂时介入”的时机由此成为介入制度中的关键问题。目前《博彩法》第44条明示的三种情形——“中断经营、组织及操作上的混乱与供应不足”并不周延。道理很简单，博彩企业一旦中断经营或在操作上出现混乱就立刻需要接受政府的介入？恐怕介入的时机仍需结合比例原则与成本收益分析工具慎重考虑。笔者以为，在明确了介入条件之后，可以将“已经或即将出现公共利益遭受重大损害的紧急情况”作为判断政府介入时机的基准。细言之，首先，此种“紧急情况”已使或将使“公益”遭受重大损害，故若损害程度微小，且采用警告、罚款等行政行为即可力挽狂澜，依照比例原则则不应考虑启动政府“暂时介入”；其次，对于这种紧急状况，企业难以通过内部应急预案来解决或者虽可以解决但经济成本过高。

综上，“已经或即将出现公共利益遭受重大损害的紧急情况”构成了政府“暂时介入”启动的正当理由与最佳时机。令《博彩法》采用这样的文字描述，可以避免采取列举式规定造成的“挂一漏万”。事实上，政府“暂时介入”博彩业牵涉到经营资产评估、经营效益状况等诸多技术性事项，议会无法考虑太多细枝末节，抽象性的概括式规定因此在所难免。但诚如季卫东先生所言，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件”，[11]（p87）为进一步缩短规范与现实之间的距离，可以在采取前述略微抽象的介入理由的同时，辅之以列举式规定——主观故意与客观不能。前者通常表现为无合理理由中断经营、违反法律或承批合同（行政合同）之规定、恶意欠缴博彩税及滞纳金等；后者一般是企业经营出现危机如组织及运作上出现混乱、自然灾害、事故灾害、社会治安等公共突发事件。在未来的立法中应当明晰这些要素。但必须明确，采用列举式的缘由仅仅是作为对“已经或即将出现公共利益遭受重大损害的紧急情况”抽象条款的一种指引性说明，并不是意欲限缩暂时介入条件与时机的适用范围。

（三）政府“暂时介入”的主体

《博彩法》第44条第2款规定：“在暂时行政介入期间，批给之经营由政府代表执管，而用作维持正常经营所必需之开支，由承批公司支付。”可见，我国澳门特别行政区现行法律将政府视为监管主体。澳门特区第34/2003号行政法规《博彩监察协调局的组织及运作》第2条第1款第（二）和第（十）项先后规定了澳门博彩监察协调局负有对承批公司的整体监督管理职责以及监察协调局确保政府与承批公司之关系符合我国澳门特别行政区最高利益的法定义务。据此，作为隶属于经济财政司之局级部门的澳门特别行政区博彩监察协调局具体负责“暂时介入”事宜。

笔者以为，从我国《澳门行政程序法典》第7条的“行政公正及无私原则”①中可推演出行政正当、行政衡平与行政说理三个子原则要求。其中，行政正当原则又需要借助于行政回避、裁审分离等制度的建构予以实现。从合法性上看，出于正当程序之考量，不能单纯依靠博彩监察协调局一个政府部门行使“暂时介入”制度的全部职权。此外，破除博彩监察协调局对“暂时介入”的“垄断”还取决于如下悖论：目前博彩监察协调局的权力过于膨胀，监管范围摊得过大，②与此同时，博彩监察局“缺乏监督的专业知识和能力，无法达到监督专业化的目标。”[12]

进一步讲，“最佳性”视域下的管制主体应由澳门特别行政区博彩委员会③与澳门特别行政区博彩监察协调局合力担当，两者一并作为政府“暂时介入”的联动决策机构。在面对是否介入、何时介入、介入多久等最佳性诘问时，多机关的合作与互补对于减少政治干预、补强事实理性、降低决策成本、提高决策实效等方面均有裨益。至于由谁来主导政府“暂时介入”程序，考虑到澳门特别行政区当前根深蒂固的行政主导政治体制，博彩监察协调局应作为首选。

只是政府“暂时介入”后“批给之经营由政府代表执管”的《博彩法》规定折射出澳门特别行政区行政主导体制下政府对社会资源无法割舍的“父爱”情结。但公共选择理论认为，“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，摆脱困境的最好出路是打破政府的垄断地位、建立公私机构之间的竞争。[13]（p23）其实，我国《澳门行政程序法典》第9条已经预设了公权力行使必须遵循“公私合作”的原则。④就政府“暂时介入”而言，由政府单独负责到底的后果就是介入后运营成本高昂、易引发经营动荡或权力寻租甚至公私利益结盟等。依此，沿着“最佳性”路径展望，博彩监察协调局在“暂时介入”博彩企业后，还肩负着适时通过行政合同等方式将博彩企业（承批公司）移交给其他运营良好的第三方经营者接管的义务。立足于长远，诸如第三方经营者的选择、接管行政合同的权利义务如何确定等细节问题则需要更精致的规范化制度予以保障。

（四）政府“暂时介入”的程序

众所周知，“没有程序就没有法治的实现过程。”而且，“现代法治原则要求，行政机关的行政行为无论在实体上还是在程序上都应受法律制约，都应法制化。”[14]（p8）政府“暂时介入”是一种特殊的行政作用，具有侵益性与公益性的双重特征，无疑需要借助绵密、科学的法制化程序将其“善”的一面予以释放，将其“恶”的品性进行控制。但如前所述，《博彩法》在政府“暂时介入”的程序规定上却“惜墨如金”。笔者认为，“合法”与“最佳”双线并行下的程序设计包括如下要点：

⒈启动。政府“暂时介入”在启动原则上由博彩监察协调局与博彩委员会依职权联合作出，启动决定作出后，再交由博彩监察协调局作进一步处理。当然，不排斥博彩经营企业或其他利害关系人的主动申请亦能成为政府“暂时介入”启动的诱因。鉴于上文已论及了政府“暂时介入”的时机与条件，在此只提出几点概括式的程序要求。第一，开启调查程序。博彩监察协调局与博彩委员会任何一方决定启动介入程序或接到介入申请后，均应通过内部联动机制对介入条件、介入时机、企业现状等进行初步调查，收集证据材料以便确认事实；第二，听取利害关系人意见，确保政府“暂时介入”启动的科学性。特别是在情况复杂或两机关意见不一致等情形下，主管机关应当认真听取作为特许经营者的博彩企业、博彩委员会专家组等方面的意见，听取意见的方式包括但不限于书面听取、利害关系人的口头陈述、听证等；第三，告知程序，博彩监察协调局与博彩委员会作出启动政府“暂时介入”决定后，应由博彩委员会在2日内将启动政府“暂时介入”的决定告知拟被接管的特许经营者并应于5日内进行公告。

⒉执行。政府“暂时介入”程序开启后，博彩监察协调局负有立即执行两机关的合议决定的法定义务。同时，应继续对博彩经营企业的财务审计、组织运作、固定资产、经营懈怠的肇因等具体情况进行实质性调查，博彩经营企业则负有提供包括设备记录、收入明细、财产状况、人员构成等在内的经营数据资料的义务，并享有接受询问和被认真听取意见的权利。在听取完博彩企业的意见或申辩后，如有介入必要，博彩监察协调局需在前述公告结束后的5日内将博彩企业委托给第三方经营主体进行临时接管。

⒊听证。我国《澳门行政程序法典》第10条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人及以维护其利益为宗旨之团体有关之决定时，应确保私人及该等团体之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之。”可见，听证乃作为澳门特别行政区公共行政当局的一项法定义务。然而，《博彩法》未提及政府“暂时介入”是否必须举行听证。这或许缘于澳门特别行政区师从大陆法系国家立法的文化传统，因为很多大陆法系国家在对即时强制进行程序设计时，基于对“紧急状态”的表浅理解未能设置即时强制的听证程序。①也就是说，尽管存在一般程序法上的原则要求，但我国《澳门行政程序法典》第10条中的“尤应”二字彰显出“听证”并非是任何行政活动均必须遵循的“戒律”。政府“暂时介入”关联企业的经营自主权与重大公共利益，《博彩法》在未来修改中应将听证与政府“暂时介入”“捆绑”在一起。不过，作为美国正当程序法理与英国“自然公正”思想在澳门特别行政区行政领域中的“植入”，行政听证程序在澳门特别行政区多元复杂的现代社会治理中不应再止步于消极的权利保障和权力控制，亦应将提升行政决定的理性化、民主化与科学化②等积极功能融入进来，从而完整地刻画出现代行政的“合法”与“最佳”的整体图景。这就需要立法者在何时启动听证与发布听证公告的时间、如何确定听证主持人、听证采取何种方式、参加听证人员的范围、听证案卷笔录的效力等议题上要深思熟虑。

⒋介入终止。《博彩法》第44条第3款规定了“暂时介入”的撤销，认可了政府“暂时介入”制度的临时性与过渡性。简言之，博彩监察协调局对博彩经营企业采取的临时接管并不意味着介入程序的完结。政府“暂时介入”后，博彩经营企业或许能经过整改“起死回生”，或许因拒不接受整改或无力整改导致“不可救药”。对于前者这种能够挽回、消除先前社会影响的博彩企业，可归还其对企业的自主经营权，对于后者则应终止特许经营权。应当说明的是，无论是终止抑或归还，于决定做出之前，博彩监察协调局都要与博彩企业进行深入沟通或谈判，乃至采取其他行政手段以求损害的最小化。对于接管期间第三方经营者所支出的“额外”费用，笔者认为，按照“特别牺牲理论”当由被监管的博彩企业承担，其无法承担时应考虑政府公共财政的支持。为确保费用的科学、合理，第三方接管组织应当将接管期间发生的费用与经营收入进行结算并制作成报告书。待政府“暂时介入”终止后，博彩监察协调局还应通过一定方式向社会公开相关情况以保证澳门特别行政区公民知情权的实现。

以法治政府建设的二维要素——“合法”与“最佳”作为分析工具，可检视到现行《博彩法》第44条的制度设计存有诸多缺失和不足。这很大程度上能够回应并解释本文开篇提及的“借贷合法化”事件。从制度趋于完善的视域看，这种发现或许是有益的，它能够使我们在充分、透彻地认识到《博彩法》第44条浅陋的同时，亦可借助“合法”和“最佳”这一分析工具对其进行制度改良。时下，除《博彩法》第44条的“暂时介入”存在缺陷外，其第1条的“立法目的”、第7条的“批给制度”、第8条的“竞投方式”、第13条的“批给时限”与第23条的“博彩中介人制度”等也已或多或少地在疲于应对实务之需。幸运的是，澳门特别行政区博彩法律体系新近正经历着吐故纳新的深刻变革，①释放出澳门特别行政区当局有意提升立法强度的讯号。借此机遇，学界应深入系统地挖掘《博彩法》的现有缺陷、全面地总结实践经验、细致地展开理论研究，本文即是此种考量下的一次微观尝试。

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