行政监管与反垄断互动演进的历史逻辑——以传统垄断行业的规制改革为视角

郭宗杰

(暨南大学法学院，广东广州 510632)

行政监管与反垄断互动演进的历史逻辑
——以传统垄断行业的规制改革为视角

郭宗杰

(暨南大学法学院，广东广州 510632)

行政监管与反垄断是政府基于不同的政策目标而对传统垄断行业进行的外部干预。垄断行业的行政监管与反垄断规制经历了一个自由竞争下的反垄断规制、初期监管与反垄断的融合、严格监管下反垄断的弱化乃至退出、放松监管下反垄断法的再引入的演进历程。中国垄断行业的规制改革应当承接世界范围内放松监管、强化反垄断规制的整体趋势，不断放松准入和价格规制，弱化国有企业垄断并将其统一纳入反垄断规制，以解决垄断行业在供给、价格、效率等方面存在的诸多问题。

垄断行业 行政监管 反垄断法 国有企业 规制改革

一、早期的自由竞争与反垄断:一段被忽略的法律史

(一)传统垄断行业早期的自由竞争

与一般理解中传统垄断行业自始存在不同，大多行业规模性垄断的形成是在其发展到一定阶段时出现的。以铁路业为例，1825年世界上第一条铁路在英国通车，而美国的第一条铁路则于1830年投入运营。在铁路发展的早期，英美政府对于铁路业的准入、运费等完全奉行自由资本主义的不干预理念。英美的政治制度根深蒂固地认为，政府对私人事务没必要的干涉对政治秩序和民主是有害的。正如马萨诸塞州铁路委员们在1871年写的那样:“最小限度的政府干涉和最大限度的私人发展空间，我们的政府确立的这一原则，已经很大程度上影响了大众的观念。毫无疑问，本州的民意是不会轻易接受任何一项用政治影响产业企业的措施。”①［美］弗兰克·道宾:《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，第39—40，34页，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年版。虽然早期英美铁路也大多采取了营业许可证的形式，但该类证件实际上相当于投资人的一种合法营运证明，并没有控制市场准入的功能。②欧国立:《美国铁路产业管制的产生与变迁》，载《产业经济研究》2003年第6期。为了防止政治家干涉私人铁路，英国议会在批准利物浦至曼彻斯特铁路建设的法案第165条明确规定:“无论是谁，只要缴纳一定费用就可以在铁路上自由运输货物和牲畜。”美国各州于19世纪50年代也通过法案规定，任意13人就可无须特别批准即获得铁路准建证。③［美］弗兰克·道宾:《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，第39—40，34页，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年版。

再以电信业为例，美国的电信业最早可追溯到1844年摩尔斯电报的发明，而通过转让摩尔斯的电报专利形成了电报运营的竞争局面。至1851年全美已有50家电报公司。美国政府对电报业同样较少实施外部干预，行业的主要投资都是由许多小公司分散决策并承担。1876年，贝尔发明电话装置，次年创办贝尔公司(即后来的AT＆T)专门经营电话业务，并基于其专利权形成了早期的电话垄断;但1894年电话专利期满，美国的电信产业也迅速进入了自由竞争时期，以至于在不到三年时间里，美国就涌现出6 000多家电信公司。与此类似，美国、英国的民航等其他垄断产业的早期发展也走过了同样的自由竞争历程。即使在人们认为垄断性最为典型的邮政业，在欧洲国家的中央政府于公元7世纪将私营邮递统一起来由政府经营之前，也完全是以自由竞争的形式进行经营的。①吴立峰:《邮政普遍服务研究》，第115页，陕西科学技术出版社2001年版。

(二)自由竞争时期反垄断法的适用

目前公认的现代反垄断制度之确立是以1890年美国谢尔曼法颁布为标志的，因此，在铁路业的自由竞争时期，现代意义上的反垄断法还没有产生。但正如谢尔曼参议员所说的那样，该法“并没有宣布一个新的法律原则，而只是适用原有的、被广泛认可的普通法原则”②［美］基斯·希尔顿:《反垄断法:经济学原理和普通法演进》，第25页，赵玲译，北京大学出版社2009年版。。实际上，在现代反垄断法产生之前，英美普通法传统中有关维护公平竞争、禁止限制贸易行为的规则已经形成，并且在传统垄断行业自由竞争时期得到了普遍应用。如在英国铁路发展的早期，为确保竞争，铁路经营者之间完全的合并必须有议会条例同意，即使一般的经营同盟，如果不是在现行条例中有明文规定的话，也可能被铁路运河调查委员会予以取消。③［英］克拉潘:《现代英国经济史》(下卷)，第430页，姚曾廙译，商务印书馆1975年版;《现代英国经济史》(中卷)，第242—243页，姚曾廙译，商务印书馆1975年版。而从1894年贝尔公司专利到期，美国电信业进入自由竞争时期，至1934年美国颁布电信法开始对电信业实施政府管制，其间为维护电信市场的有效竞争，美国反托拉斯法同样发挥了重要作用。如为制止AT＆T利用自己在技术和网络方面的优势进行扩张，1913年司法部对AT＆T提出了反垄断诉讼，诉讼以AT＆T承诺停止兼并其他电话公司、为其他电话公司提供网间接续、出让西联公司并保证永远不进入电报业并在美国承担普及电话服务责任而告终。④阚凯力:《对于美国电信普遍服务政策的回顾与反思》，载《邮电企业管理》1999年第7期。由此使AT＆T与其他电信公司形成相对的“和平共处”局面，在一定程度上维护了行业的有效竞争。

二、行政监管的缘起及其与反垄断规制的互动

(一)行政监管的缘起

现代行政监管最先出现在铁路领域，美国农民1867年发起的格兰其运动，推动了美国铁路监管的产生。格兰其运动产生的背景是在自由竞争环境下，铁路业者为了应对竞争，通过行业协会、联营、兼并等形式组成卡特尔限制价格或者形成产业集中，并通过差别定价等策略确保行业自身的利益，如对大客户收取优惠价格，对农民和农业经营者等中小客户则收取较高的价格等。这在极大程度上损害了农民的利益，美国的农民组织于1867年发起了格兰其运动，要求制定公平价格等。为回应这种呼声，在格兰其势力较强的上密西西比河谷各州，从1871年至1874年分别制定了管制铁路运营的法律。但这些法律遭到了铁路公司的反对，并有铁路公司向联邦法院控告此类法律违宪。美国最高法院则以此类法律涉及公共利益为由，实际上支持了州政府的管制行动。到1886年，已有25个州相继建立了管制铁路的委员会。但铁路公司的反抗并非全无影响，加之严格的铁路管制法律也确实限制了铁路公司的发展，以致到1873年经济危机后，铁路的投资明显减少，于是中西部各州逐渐放松了铁路管制。随着格兰其运动的弱化及各州对铁路管制政策的调整，美国最高法院对铁路管制的态度也开始发生变化。1886年，伊利诺伊州铁路管制机构判定韦巴什铁路公司违反州铁路管制法律，该公司向法院提起诉讼，美国最高法院在该案的判决中否定了州对铁路的管制权限，宣布最初的铁路管制立法无效。⑤转引自王书丽:《政府干预与1865—1935年间的美国经济转型》，第92页，人民出版社2009年版。该判决成为铁路管制权从州向联邦政府过渡的直接原因，在各种力量的影响下，美国国会于1887年通过了《州际商务法》，该法的颁布标志着美国联邦政府管制铁路的真正开始。

美国电信业管制的标志则是1934年电信法的颁布。在此之前的自由竞争时期，为了防止AT＆T的垄断势力，美国国会曾于1910年修改州际商务法，将州际商务委员会的管辖权扩大到州际电话服务领域。⑥［美］詹姆斯·W．布罗克:《美国产业结构》，第257页，罗宇等译，中国人民大学出版社2011年版。1921年，美国通过格雷厄姆-威利斯法，赋予AT＆T垄断经营权利，但同时要求其承诺向竞争对手提供长途电话服务业务。而1934年美国第一部电信法的制定，标志着美国电信业发展进入了真正的管制垄断时期。而民航业的行政监管则是以美国1925年颁布的《航空邮件契约法》为标志的，作为第一部对航空业进行监管的法律，其在一定程度上推动了航空业作为有利可图的经营产业的发展。

(二)行政监管背景下反垄断法的适用

行政监管和反垄断规制与垄断行业均有密切关系，虽然它们有不同的价值判断基准，但二者都是通过公权力的引入，实现对传统垄断行业的政府干预。不过，在不同时期、不同行业，二者的实现方式并不完全一致。

以铁路业为例，铁路行业的行政监管与反垄断法一直存在着交叉适用。在美国1920年运输法出台之前，1890年的谢尔曼法、1914年的克莱顿法和联邦贸易委员会法从理论上讲完全适用于铁路业，特别是在打击铁路业内的价格歧视、卡特尔行为等方面，铁路行业的行政监管法律与反垄断法无论在基本理论还是在具体制度上都具有惊人的一致性，并且谢尔曼法本身的出台与反对铁路业的垄断具有直接的关联性。①陈兵:《美国反托拉斯法生成进路研究——以规制铁路公司垄断为线索》，载《法制与社会发展》2012年第2期。在1897年和1898年的几个关键性案例中，法院判决铁路公司违反了谢尔曼法的有关规定;②［美］H．N．沙伊贝等:《近百年美国经济史》，第281页，彭松建等译，中国社会科学出版社1983年版。在1904年的北方证券公司案中，谢尔曼法被用来阻止形成一个综合了联合太平洋、北方太平洋、大北方和伯灵顿等铁路公司利益的庞大控制公司;1913年，哈里曼的联合太平洋公司于1901年对南太平洋铁路公司的收购和重组也被解散。③［美］乔纳森·休斯、路易斯·P．凯恩:《美国经济史》，第310—311页，邸晓燕、刑露等译，北京大学出版社2011年版。这些经典案例显示了反托拉斯法在铁路管制下强劲的平衡力量。

但随着准入和价格规制的日趋严格，反垄断法在铁路行业所能起到的作用日渐压缩。1914年颁布的《克莱顿法》第7条规定，对于美国民航局(CAB)、联邦电信委员会(FCC)、州际商务委员会(ICC)等管制机构授权完成的交易不适用该法相关规定，也即明确了反托拉斯法对于铁路等垄断行业因行政监管而产生的垄断的适用除外。1948年美国Reed-Bulwinkle法案的颁布，则进一步明确规定了铁路行业的反垄断豁免。而英国第一部现代意义上的竞争法——《垄断与限制性行为法》虽然迟至1948年才出台，但为维持铁路业内的市场竞争，英国国会曾经多次否决铁路业者的合并申请及联营协议等。④［英］克拉潘:《现代英国经济史》(中卷)，第242—243页;《现代英国经济史》(下卷)，第430页。随着铁路运费和准入等受到愈益严格的限制，特别是最终英国铁路的国有化改造，竞争法在铁路行业的适用同样受到极大的削弱，在国有化背景下，铁路行业的竞争政策让位于确保供给、安全等社会命题。

再以电信和民航业为例，1934年美国电信法实施后，明显放松了在电信领域的反垄断力度，例如以往被认为不当竞争的做法，开始被FCC裁定为合法行为。最为典型的是允许运营商在不同业务之间进行交叉补贴，如通过在长话业务中获得的高利润补贴市话业务。通过交叉补贴措施，AT＆T进一步加强了其在市话领域的控制力，在提高了电话入户率的同时也限制了新竞争者进入电信业的机会。从某种意义上说，正是由于电话业实行了政府管制，使得AT＆T在很大程度上免于反托拉斯的直接威胁，并使其最终成为美国历史上最大的公司。⑤［美］詹姆斯·W．布罗克:《美国产业结构》，第258页。而在美国对航空运输实施行政监管后，虽然从理论上而言反托拉斯法仍然适用于航空业，但由于政府实施了严格的费率和准入等监管政策，航空业基本不存在价格和运力上的自由竞争，从而实质上排除了反托拉斯法的适用。

三、放松监管的行业实践及反垄断法的适用

(一)放松监管的行业实践

20世纪70年代石油危机的爆发，使得受管制的垄断行业低效率或者无效率现象被广泛关注，加之艾弗奇、约翰逊提出的A-J效应理论和施蒂格勒提出的俘获理论以及有效竞争理论、可竞争理论等的影响，使得理论和实践界对行业监管的效用提出的广泛质疑所施加的极大压力，最终转化成政府放松行政监管的实际行动。于是无论是崇尚自由主义传统的国家，还是在二战后一度倾向加强政府管制的国家，都相继出现了以放松行业监管为特征的改革浪潮。

最彻底放松行政监管的是民航业。1975年美国已经开始放开原先受到垄断的航线;1976年卡特政府上台后进一步实行放松监管政策;1977年首次允许客运业务实行折扣票价。1978年，卡特签署《民航放松监管法》，该法被视为美国航空业自由化的一个里程碑，它强调减少政府对航空业的控制，取消了对新进入者的限制，航空公司可以自由决定运营价格，允许航空公司间的合并等。它的出台标志着美国开始对航空运输管理体制进行以自由竞争为核心的市场化改造。在美国空运自由化的推动下，欧盟委员会于1979年、1984年先后发布空运备忘录，呼吁放松民航监管;①Paul Stephen Dempsey．Competition in the Air:European U-nion Regulation of Commercial Aviation．Journal of Air Law and Commerce，2001，66:994．1985年，随着“欧共体内部市场白皮书”的提出，欧洲理事会决定推行市场整合工作，分三阶段实施空运自由化政策，致力于1992年底建立一个“内部无疆界，货物、人员、资金、劳务自由流通的单一市场”。欧共体空运政策的推行主要以“包裹法案”形态实施，1987年至1992年，通过三批民航市场自由化的“包裹法案”，引入民航业竞争规则，推进民航市场的放松监管与成员国间民航市场的彼此开放。②Van Bael＆Bellis．Competition Law of the European Community．Wolters Kluwer，2010:1342．

铁路业最早尝试放松监管始自美国1970年《国家铁路客运法》的制定，但根据该法，政府对铁路的规制仍然比较严格，铁路公司缺乏足够的自主权。1976年美国通过《铁路复兴和规制改革法》，使有关铁路产业的规制改革迈出了第一步。但真正标志着美国政府的铁路产业管制政策发生重大改变的是1980年国会通过的《斯塔格斯铁路法》。该法推翻了州际商务法的许多条款，除了存在市场支配的领域，给予了铁路在确定费率方面相当大的自由度，并且允许自由进入、退出市场。③［美］西蒙·哈奇姆等编:《运输业的民营化》，第339页，林晓言等译，经济科学出版社2004年版。为赋予铁路公司更多的经营自由以适应管制理论和市场环境的变化，1995年美国国会又通过《州际商务委员会终止法》，撤销了ICC并同时成立交通部水陆交通委员会(STB)。在新的管制架构下，规制机构不再直接管制价格，只对铁路企业违反公平竞争的垄断行为进行规制，规制方向和目标均出现了根本性变化。铁路公司享有了基本的自由定价权利，适应市场竞争的能力和动力普遍增强，市场效率得到有效提升。

美国电信业重新进入竞争时期是以1984年联邦司法部依据反托拉斯法正式分解AT＆T为标志的。此次分拆使得以前一直处于垄断经营地位的AT＆T分解出22个小贝尔公司，并纳入7个地区控股公司经营本地业务;AT＆T只经营国际国内长途及数据业务，不允许其进入本地电话领域。同时，FCC又通过实施不对称管制政策，扶持AT＆T的竞争对手。此后的10年间，美国电信逐步从一个垄断性市场发展成为一个竞争性市场。④王俊豪:《美国联邦通信委员会及其运行机制》，第275—276页，经济管理出版社2003年版。1996年，美国颁布新电信法，全面开放电信市场，允许相互进入，美国电信竞争进入新时期。

英国的电信放松监管始于1981年电信法的颁布。根据该法，英国的邮政、电信进行分离，当时的垄断运营商BT(英国电信)也开始了富有革命意义的私有化进程。同年年底由私人控股的莫克瑞通信公司正式成立，该公司于1982年获得电信运营许可证，允许其建立英国第二个固定电信网络，与英国电信公司在国内展开竞争。1984年，英国政府对BT进行私有化改造。1991年，英国政府又进一步允许其他运营商进入英国电信产业的固定网络市场进行竞争，从此英国电信业进入了全新的竞争时期。

(二)放松监管背景下反垄断法的适用

美国从1970年开始尝试对铁路业进行监管改革，直到1980年《斯塔格斯铁路法》的颁布，在解除费率监管和准入监管的同时，仍然要求维护铁路公司与其他运输方式之间的有效竞争与协调，同时禁止掠夺性定价和行为，避免市场势力的过度集中，禁止不合法的歧视等。如果铁路公司在市场中依靠其垄断地位，滥用市场权力，进行反竞争行为，ICC仍会对其进行诸如最高限价的规制等。在合并审查上，与其他行业由美国联邦司法部和联邦贸易委员会负责不同，美国铁路业的合并在1995年前由ICC负责，其后则改由接替ICC职能的STB审查。①［美］J．E．克伍卡、L．J．怀特等:《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》，第23—24，24页，林平等译，经济科学出版社2007年版。在审理合并案方面，ICC/STB考虑的因素比《克莱顿法》第7条要求的更加宽泛。除了考虑竞争和效率以及它们之间的权衡关系外，还要考虑铁路合并后对铁路运输满足公众要求的充足性和铁路工人的利益等。②［美］J．E．克伍卡、L．J．怀特等:《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》，第23—24，24页，林平等译，经济科学出版社2007年版。

英国放松规制后设立的铁路监管办公室与英国公平贸易办公室一样，属于英国竞争当局的组成部分，它负责英国竞争法、企业法等国内竞争法以及欧盟竞争法在英国铁路行业的实施。在英国，监管机构有鼓励竞争的法定职责。英国政府在最初设计监管制度时即有一种观点:监管是暂时的，一旦竞争能明白地形成，并有效地运转时，将不再需要监管。③郑国泰:《管制型国家之治理:以英国国铁民营化为个案分析》，载《师大学报:人文与社会类》2007年第52卷。总之，英美在铁路业放松监管，引入竞争的同时，都通过引入或强化反垄断法在铁路业的适用，防止垄断和限制竞争行为的发生。

在民航业放松监管后反垄断法的适用方面，1978年美国《民航放松监管法》即考虑到了解除管制后反垄断政策在管理中的重要作用，CAB对《克莱顿法》第7条所规定的兼并标准作了格外的强调，所有的兼并或收购要经过事先批准。④［美］W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E．哈林顿、约翰·M．弗农:《反垄断与管制经济学》(第四版)，第526—527，528—529页，陈甬军等译，中国人民大学出版社2010年版。但在美国航空业解除管制的最初10年间，CAB对航空公司兼并的审查标准十分宽松，并且交通部(DOT，自1984年起负责处理航空公司的兼并事务)批准了每一个航空公司的兼并，一些甚至与司法部的意见相冲突。在这一自由放任主义政策下，在1985—1987年间就有20家航空公司合并。⑤［美］W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E．哈林顿、约翰·M．弗农:《反垄断与管制经济学》(第四版)，第526—527，528—529页，陈甬军等译，中国人民大学出版社2010年版。并且随着放松监管后市场竞争的日益激烈，各种反竞争行为不断出现，反垄断法介入民航业的情形也日益普遍。为了应对民航领域出现的竞争问题，美国先后颁布了一系列专门促进民航领域竞争的法律，如1979年的《国际航空运输竞争法》、2001年的《航空公司竞争和旅客权利法》等，以维护和促进放松管制后民航市场的竞争。同时，也通过强化民航领域的竞争执法维护公平的竞争环境。

在欧共体，民航运输自由化的过程实质上也是欧盟促使各成员国放松监管，引入竞争法统一使用到民航业的过程。实际上，欧盟委员会一直试图通过执行竞争法，确保并拓展在民用航空领域更大程度上实现自由化的原则。⑥Van Bael＆Bellis．Competition Law of the European Community．Wolters Kluwer，2010:1351．但由于民航领域欧盟各国的国有化程度高，因此欧盟竞争规则在民航业的适用一直受到限制，直到1986年欧洲法院在“Nouvelles Frontières”判决中才得到明确改变。在该判决中，欧洲法院明确表示，欧共体条约确立的竞争规则同样适用于民航领域。从1987年起又通过了一系列开放民航市场的法案，逐步将竞争规则全面引入民航领域，不断推动着成员国民航监管的放松。可以说，欧共体民航放松监管的过程，也是竞争法逐步在民航领域扩展适用的过程。

电信领域放松监管与反垄断规制的互动更为密切，如前所述，美国电信市场进入竞争即是通过联邦司法部根据反托拉斯法分拆AT＆T而形成的。美国1996年电信法规定，FCC在联邦司法部的协助下，负责对小贝尔公司进入区内长话市场是否符合公共利益的问题作出判断。同时，该法在一定程度上扩大了联邦司法部的权力，废止了FCC可以给予地方电话公司合并反垄断审查豁免的权力。在英国，电信管制办公室有权适用竞争法，并与公平贸易局、垄断与兼并委员会共同履行反对不正当竞争与垄断行为的职责。其中，公平贸易局主要负责监督和调查被管制企业的反竞争或垄断行为，垄断与兼并委员会则拥有对管制机构与被管制企业在修改经营许可证条款方面的纠纷进行裁决的权力。⑦李青:《自然垄断行业管制改革比较研究》，第133—134页，经济管理出版社2010年版。

四、行政监管或反垄断:中国垄断行业规制改革的路径选择

(一)行政监管与反垄断规制的互动历程

行政监管与反垄断规制是政府基于不同目标而对市场经济活动进行的外部干预。实际上，任何行业，只要有政府管制，竞争必然会受到不同程度的限制，或者说监管本身就具有限制竞争的目的。在现代监管产生之前的自由竞争时期，或基于前反垄断法时期朴素的公平贸易理念，或基于现代反垄断法产生后的明确规范限定，国家通过法律维护行业的公平竞争甚至直接的反垄断，是当时法律的时代使命。而在传统垄断行业受监管期间，由于行业的准入和商品或服务价格等均受到不同程度的规制，甚至是完全由政府直接制定，从而使行业的正常竞争受到限制甚至消除，但这正是政府管制的目的。而如果一个行业处于价格和进入管制之下，那么其对反垄断政策的需求本身就会有较大的减少:当价格由管制机构确定时，价格共谋与该行业是不相干的，尽管人们仍需关注公司在非管制部分如产品质量的共谋;当进入受到限制时，自然也不必再过于关注进入威慑或者蓄意提高集中度的掠夺性策略。①［美］W·基普·维斯库斯、小约瑟夫·E．哈林顿、约翰· M．弗农:《反垄断与管制经济学》(第四版)，第527页。因此，无论在民航、电信或是铁路业，受监管期间反垄断法的功能都被大大消弱。然而，一旦行业被解除管制，反垄断政策的积极作用便重新显现出来。因为解除管制的好处是建立在预期公司没有提高价格的共谋行为、没有阻止进入的行动、没有以掠夺性策略将新的竞争者逐出该行业的基础之上的，但在一个自由竞争的市场中，所有这些预期的真正实现必须依靠反垄断法的实施予以保证。因此，无论是美国、英国、日本还是欧盟，也不论是铁路、民航抑或是电信，在对传统垄断行业解除相应的行政监管措施后，首先要恢复的就是反垄断法在该领域的重新使用。欧盟甚至将民航业放松监管的步伐与引入反垄断法的步伐同步推动，并通过真正实施反垄断法，确保在解除监管背景下能够有一个健康、稳定的市场运营环境。

可以看出，英美垄断行业行政监管与反垄断规制之间的历史发展，实际上经历了一个自由竞争下的反垄断规制、初期监管与反垄断的融合、严格监管下反垄断的弱化乃至退出、放松监管下反垄断法的再引入的演变历程。由此，我们可以清晰地看出传统垄断业发展过程中从竞争到监管再到竞争，而在竞争环境下由反托拉斯法统一介入的历史轨迹。实质上，反垄断法对于行政监管的取代有其历史必然性，从最根本的原因上来看，行政监管的弱化源于其难以保证自身的独立性。“俘获理论”认为，行业监管本身是行业经营者主动促成的结果，很难指望依靠行业监管维护公众利益和消费者福利，因此，解除监管就成为垄断行业规制改革的历史趋势。但解除监管并不是取消了政府的作用，而只是意味着政府作用的转变，即从直接对垄断行业进行控制到维持竞争性外部环境，而维护竞争的功能只能由反垄断政策来实现。

(二)放松监管与强化反垄断规制:垄断行业规制改革的必由路径

历史表明，行政监管的最初设置无论多么具有理论和实践上的正当性，也无论得到何种程度的政治和公众支持，其最终的结果必然是监管下的低效率与消费者的低福利并行。只有通过市场的正常竞争，使每个市场主体都能够发挥其自身的创造性，市场才可能有活力进而提高经济效率。在高度市场化的竞争中，如果出现限制竞争的行为，可以通过统一、权威、独立的反垄断法律机制，重新恢复市场效率和充分竞争。正是由于反垄断政策的实施，不断促使行业监管向着规范化、松散化的方向发展，进而推动着传统的垄断行业向着充满活力、有效竞争的市场化方向转型。

从世界范围内反垄断法的发展来看，基本承接了放松监管后介入传统垄断行业规制的使命。德国晚近修订的《反对限制竞争法》，取消了过去对电力和天然气等传统垄断行业适用除外的规定;日本近年对反垄断法的修订也明确废除了关于传统垄断行业豁免适用的条款;台湾公平交易法在最初制定时，规定了对公用事业等特殊行业和领域的除外适用，但通过近年的修订也确立了竞争法优先的原则;新西兰、澳大利亚则几乎没有专门的行业监管机构，而由反垄断法统一实施行业监督。

中国铁路、民航、电信等传统垄断行业的高价格、低效率、高福利一直是饱受垢病的经济、法律和社会问题。改革开放以来，这些传统垄断行业虽然在不断放松监管、引入竞争，通过发挥市场机制的作用推动行业的再造与重生，也取得了相应的成绩。但与社会的现实需要相比仍有较大差距。春运期间铁路运输的一票难求，表面上看是人员单向流动问题，实际上则是由于过于严格的政府管制导致的社会投资缺位，铁路基础设施供应不足问题。另外，与欧美日韩等相比，中国的民航、电信等领域均存在质劣、价高及供应不足等严重问题。究其根源，首先在于中国没有经历过西方国家所经历的早期自由竞争的大发展时期;其次在于到目前为止中国还采取着过于严格的准入和价格等方面的行政监管措施。要改变现在的局面，必须承接世界范围内垄断行业规制改革的历史趋势，放松并大幅减少准入规制，完善并最终取消价格规制;同时，进一步树立反垄断法的权威，强化反垄断法的实施，充分发挥其在维护市场竞争秩序中的核心作用，真正贯彻落实“十八大”提出的让市场在资源配置过程中发挥决定性作用的要求，这是中国垄断行业规制改革的必由路径。

(三)反垄断法统一规制下国有企业垄断的一体适用

《反垄断法》统一适用到放松监管的垄断行业是中国行政监管改革的必由之路，但不能不注意到的是，中国现行反垄断法规制传统垄断企业的垄断存在诸多问题，其中最为重要的问题是反垄断法对于国有垄断企业的适用。中国现行反垄断法虽然明确规定了行政性垄断、垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中过程中的垄断四类垄断行为，但该法第7条明确规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

《反垄断法》第7条的上述两款规定，实际上是立法过程中各方利益博弈的结果。在立法过程中，社会和学术界主张对于国有企业垄断进行严格规制，以防范其利用支配性优势打压一般竞争主体;但国有企业及其主管部门等却坚持主张国有垄断的正当性，认为国有垄断在维护国家利益方面具有不可替代的作用。由于国有企业代表者的现实影响力，第7条第1款的规定意味着立法者接受了他们的主张。问题在于，国有垄断造成的限制竞争太过普遍，因此立法者不得不对可能出现的不利局面有所回应，因此才有了第7条第2款看拟折衷的规定。但第2款的规定在第1款开宗明义的宣示下显得苍白无力。

面对国有垄断企业现实中各种明显的限制竞争行为、客观的垄断状态和潜在限制竞争可能，反垄断法的执行机关基于上述规定和各种考虑，根本无从执法，因此在针对国有企业的垄断上，反垄断法并没有发挥其应有的作用。这反过来进一步证明，完全放开市场准入，使传统垄断企业更多地走向市场、走向民营，更多地依靠“看不见的手”恢复市场本身的活力，而不是依靠政府监管来限制市场配置资源的作用，不但是各国规制改革的一般趋势，也是充分发挥中国反垄断法作用的必由路径。

在中国，无论民间还是政府，都有迷信政府监管的传统，而往往忽视了监管本身存在的问题，包括必然存在的监管成本问题，监管机构与其上下级机构及同级机构的关系问题，监管与竞争政策的协调问题，监管失灵的预防和矫正问题，以及监管者的能力问题等。①郑国泰:《管制型国家之治理:以英国国铁民营化为个案分析》，载《师大学报:人文与社会类》2007年第52卷。正如美国著名的规制专家史蒂芬·布雷耶所指出的:“规制缺陷存在于体制之中，而且并非一个有才智的、善意的行政官员所能解决的。”②［美］史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》，第509页，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版。况且我们既不能保证行政官员的才智，也不能保证行政官员的善意。因此，最好的办法只能是尽量减少或者弱化既存的行政监管，通过创造更好的竞争环境与竞争条件，让市场通过竞争去选择更有效的供应主体，并通过反垄断法的适用来维护良性的竞争环境。

【责任编辑:王建平、肖时花】

D912．29/D912．1

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1000-5455(2014)04-0124-07

郭宗杰(1970—)，男，河南南阳人，法学博士，暨南大学法学院副教授。

国家社会科学基金项目“行业监管与反垄断互动演变的历史逻辑”(09CFX043)

2014-03-20