财产型犯罪轻刑化的理由认知:一个反思的视角

张建军

《中华人民共和国刑法修正案(八)》出台之后，学界对其给予了较高的评价，认为是一次里程碑式的刑法修订，近乎刑法典全面修订的简明版本。其中对财产型犯罪的轻刑化无疑是《刑法修正案(八)》中引人注目的一项修改内容，折射出我国刑法发展的国际化趋势，是落实宽严相济刑事政策、完善我国刑法体系的重要步骤，也是我国刑法人权保障机能在立法环节的体现。〔1〕刘艳红:《〈刑法修正案(八)〉的三大特点——与前七部刑法修正案相比较》，载《法学论坛》2011年第3期。尽管财产型犯罪轻刑化的意义不可否认，但对其理由之阐释与证立，则需要理顺刑法发展的宪法规范逻辑，并从刑法规范与宪法经济制度安排的内在关系加以展开，以免刑法陷入合法性困境。本文结合《刑法修正案(八)》对这一理论问题展开探讨。

一、财产型犯罪轻刑化的《刑法修正案(八)》实践

2011年2月25日第十一届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》。与前七次修改相比，此次修改规模最大，一举采用了49个条文对现行刑法进行了修正。其中针对财产型犯罪的修正，主要有以下表现:

首先，财产型犯罪呈现轻刑化的趋势。取消走私文物罪、盗窃罪、传授犯罪方法罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑，〔2〕这13个罪名分别是:走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这13个罪名占刑法中死刑罪名总数的19．1%，反映出明显的轻刑化价值取向。与此同时，该修正案将《刑法》第63条第1款修改为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”作为犯罪类型之一，财产型犯罪当然可以在刑罚上整体“降格”，其最高刑“死刑”无疑会被削减。其次，入罪和出罪并行。该修正案将《刑法》第264条盗窃罪的罪状修改为:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，增加了“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”情形，实质上以规定“入罪门槛”的方式强化了对财产权的保护。同时在《刑法》第276条(拒不支付劳动报酬罪)后增加一条:“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”实质上，这种规定达到了“出罪”的效果。最后，对非暴力财产型犯罪的惩罚呈现位阶结构。虽然从总体上财产型犯罪之刑罚出现了轻刑化的趋势，但是从刑法现有的财产权保护规范来看，对于公有财产的保护明显多于私有财产的保护;在刑种的选择和刑度的配置上，对于侵犯公有财产的犯罪，规定得更为严厉。

可以说，《刑法修正案(八)》打破了我国刑事立法的惯性思维，不仅扭转了刑法典和前七部刑法修正案所一贯遵循的以打击犯罪为主导的思路，跳出了入罪和加重刑罚的模式，改变了前七部刑法修正案在刑法修改上的入罪和提高刑罚为绝对方向，而且实现了以出罪和刑罚轻缓以及入罪与提高刑罚为双重主导方向。〔3〕参见刘艳红:《〈刑法修正案(八)〉的三大特点——与前七部刑法修正案相比较》，载《法学论坛》2011年第3期。无疑，财产型犯罪的轻刑化表明了我国刑事立法价值取向的变化，在我国刑法轻刑化发展的道路上具有重要的意义。

二、财产型犯罪轻刑化的支撑观点及其质疑

学界普遍认为应该对侵犯公有财产的犯罪取消“死刑”以实现平等保护，或者说应该对财产型犯罪予以轻刑化，其理由大致有如下三点。

(一)论点一:公私财产权无差别刑法保护

随着我国社会主义市场经济的逐步发展，非国有经济在国民经济中所占的比重越来越大，地位越来越重要，对刑法保护的要求也逐渐提高，因此，许多刑法学者提出了对国有经济和非国有经济进行平等保护的建议。〔4〕如有学者认为，非国有企业取得与国有企业在刑法中的平等地位，既是刑法平等观的内在要求，也是刑法与其他部门法相衔接之需要。更有学者提出，刑法公平观必然强调公私平等，所谓公私平等，是指刑法必须对国有经济、集体经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等保护，不能只强调公有制经济神圣不可侵犯而忽视对私有制经济的法律保护。参见苏惠渔、单长宗:《市场经济与刑法》，人民法院出版社1994年版，第10页。也有学者指出，修改刑法时应删除对公有制财产特殊保护的条款，改为平等的保护。参见高铭暄:《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第30页。其理由大致有“国有经济和非国有经济平等保护是刑法平等观的内在要求”、“刑法对国有经济和非国有经济平等保护是我国宪法精神的要求”、“国有经济和非国有经济平等保护是社会主义市场经济发展的必然要求”等。笔者基于平等权理论及宪法中的财产制度，试图对上述三种理由加以质疑和反驳。

第一，对“国有经济和非国有经济平等保护是刑法平等观的内在要求”观点的再理解。我国刑法也规定了法律面前人人平等的基本原则，这一原则不仅要求在惩治罪犯时平等地适用刑法，而且也要求对所有人的权益进行平等保护。〔5〕参见何秉松:《刑法教科书》(上卷)，中国法制出版社2000年版，第77页。刑法学界普遍认为，无论是国有经济还是非国有经济，在刑法保护上应该遵循“法律面前人人平等”原则。表面上看该逻辑推演是可以成立的，不过，仔细推敲不难发现，上述观点的核心要旨就在于无论是国有的，还是非国有的，都应该给予法律上的平等保护。然而，刑法中的财产权与宪法中的财产权虽有内在关联，但具有质的不同。刑法中的财产权是对宪法中具有原则性或者“元权利”性的财产权之具体化，可以说，刑法中的国有财产与非国有财产在宪法语境下是一致的，但在刑法语境下，这两种财产权体现了不同属性。从根本上说，“国有经济的存在是克服社会化大生产与生产资料私有制之间矛盾的要求。在社会主义市场经济中，国有经济的主导地位和作用是与我国的基本经济制度和发展任务紧密地联系在一起的”。〔6〕张晨、张宇:《“市场失灵”不是国有经济存在的依据——兼论国有经济在社会主义市场经济中的地位和作用》，载《中国人民大学学报》2010年第5期。因此可以说，国有经济是国家基本经济制度的组成部分，在计划经济时代其占据着绝对重要的位置，即便当前实行市场经济体制，国有经济仍然作为公有制经济的主体部分代表着我国的社会主义国家性质。可见，刑法中对于国有经济的保护就是对我国社会主义国家性质的维护。另外，非国有财产中的集体财产是社会主义初级阶段的衍生品，其根本属性也增进了社会主义国家性质。非国有财产中的个人合法财产是从财产权的属性来界定的，刑法对它的保护则是对公民对合法财产的占有进行保护。因而笔者认为，国有经济和非国有经济平等保护是刑法平等观的内在要求，是指对具有相同属性财产进行平等保护，而非对国有经济与非国有经济的一致性保护。由此可以推导出，由于国有财产和非国有财产所代表和反映的社会关系不同，侵犯这两类财产所侵害的法益是有差别的，故此，刑法对于国有财产之保护与非国有财产之保护不可能、也不应当完全一样。

第二，对“刑法对国有经济和非国有经济一致性保护是我国宪法精神的要求”观点的再理解。该观点认为，我国1999年宪法修正案和2004年宪法修正案加大了对非公有制经济的保护力度，因此刑法也应作出积极调整，坚持对私有财产、非国有经济提供与国有经济一样的保护待遇，采取平等保护原则。〔7〕参见莫洪宪、郭玉川:《论刑法对非国有经济的保护——谈平等保护与区别保护的冲突与协调》，载《湖北社会科学》2008年第2期。无疑，随着非公有制经济在我国社会经济发展过程中所起的作用愈加重要，法律亦需要应对这一社会发展现实，增强对非公有制经济的保护力度，刑法作为宪法的具体实施法，应及时跟进宪法的变迁。但笔者认为，一方面，宪法的两次修正案，在强化非公有财产保护力度的同时，并未明确对国有财产的保护是否应该降格。虽然宪法主张重视对非公有经济的保护，但并不能推衍出“非国有经济应该与国有经济一致性保护”之宪法意涵。另一方面，从宪法的规定来看，宪法中对于公有财产、非公有财产之规定，在结构顺序安排上是有位阶的，这也凸显出作为国家经济制度的重要组成部分之国有经济与非国有经济对于国家性质形塑的不同影响。因此，按照宪法结构的安排，更不能得出“刑法对国有经济和非国有经济平等保护是我国宪法精神的要求”的结论。

第三，对“国有经济和非国有经济平等保护是社会主义市场经济发展的必然要求”观点的再理解。市场经济体制的显著特征在于充分发挥市场在配置资源方面的基础性作用，极大地调动各市场主体的积极性。作为维护市场经济秩序的最后手段，刑法必须体现社会发展的现实需求，充分保障各市场主体平等竞争，并给予其平等的保护。但笔者认为，刑法对国有经济和非国有经济的平等保护，并非结果上的平等保护，而是国有企业作为市场主体与其他市场主体的经济交往中的过程上的平等保护。理由在于，强调国有经济与非国有经济在结果上的保护，虽然看到了无论国有还是非国有，其均具有财产权的一般属性，应该受到应有保护，但却忽视了国有经济是维护国家性质的重要基础这一事实。因此，一味强调两者的平等保护，不符合平等保护的应有之义(即合理的差别是平等原则所允许的)，如此一来恰恰是“反平等”的。

(二)论点二:刑罚现代化要求与国际趋势使然

非暴力财产型犯罪的轻刑化，是崇尚生命价值的现代刑法观的客观反映，也符合世界各国对此类犯罪的基本共识。早在几年前，就有学者关于非法获取经济或者财产利益的犯罪的死刑问题展开探讨，并指出“不管多大数额的财产价值都无法超越人的生命价值，以死刑来惩治和威慑贪利性犯罪并不合理，宜考虑逐步废止对这些犯罪所配置的死刑，用自由刑予以替代”，〔8〕赵秉志:《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。以有效衔接国际刑事立法与法治基本价值，这也是刑法现代化的应然之义。因此，削减13个死刑罪名的立法举措符合国际公约对不危及生命之罪行不适用剥夺生命之处罚的原则，是对联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第1款“人人有固有的生命权”规定的充分尊重。也可以说，本次修法中对于财产型犯罪的轻刑化设定，“是基于进一步落实宽严相济刑事政策和对社会发展过程中出现的新情况新问题的及时因应，体现了刑法发展的国际趋势”。〔9〕钱叶六:《〈刑法修正案(八)草案〉的若干不足及完善建议》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期。同时“体现了与限制、废除死刑的世界刑法发展大势相一致的精神，使我国刑罚制度更加合理，更能发挥好应有的功能”。〔10〕张绍谦:《〈刑法修正案(八)〉对我国刑罚制度的修改与补充》，载《中州学刊》2011年第3期。

财产型犯罪的轻刑化是现代刑法在生命价值与财产价值之间权衡的结果，是“人是目的而不是手段”主体论哲学在刑法中的体现。需要指出的是，刑法现代化不是自设一套理论和规则而为之的，而是通过对罪名的合理设定、刑罚的科学配置来对宪法中所确立或所追求的基本价值和原则所进行的深入推进。一方面，在中国语境下，财产型犯罪的轻刑化能否简单地归结为生命权与财产权的价值权衡?从形式上看，我国《宪法》中的生命权与财产权并非并列关系，而是一个规定在公民基本权利和义务体系中，一个规定在《宪法》总纲中(作为国家经济制度的组成部分而存在)，这就意味我国《宪法》对财产权赋予了共同体观念之意义。〔11〕需要指出的是，当然也存在基于宪政的自由主义理论，正如美国政治学家萨托利所言:“无论过去和现在，宪政制度事实上就是自由主义制度。可以说，自由主义政治就是宪政。”参见［美］萨托利:《民主新论》，东方出版社1998年版，第348页。但这里显然专指基于宪法的共同体理论，或者说是围绕宪法构建的共同体理论。另一方面，言及“国际化趋势”或者“国际通行做法”，这是以外部的视角审视侵犯财产权犯罪轻刑化的结论，并没有涉及轻刑化的实质。因而，“财产型犯罪轻刑化是刑罚现代化的客观要求和符合国际趋势的结果”的观点是值得商榷的。

(三)论点三:人权保障与贯彻宽严相济刑事政策的客观要求

除了上述两种观点，对于《刑法修正案(八)》的另一主流观点认为财产型犯罪轻型化“是我国人权保障实施的重要标志事件”。“刑罚背后的文化意蕴有助于民众认同，传达出社会趋向文明的信息，对我国法治发展具有积极影响”。〔12〕谢望原、张开骏:《宽严相济刑事政策指导下的刑法修正立法——〈刑法修正案(八)〉总评》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。或者说，《刑法修正案(八)》“突破了以往我国刑法工具主义色彩，突出了刑法的人权保障色彩”。〔13〕刘艳红:《〈刑法修正案(八)〉”的三大特点——与前七部刑法修正案相比较》，载《法学论坛》2011年第3期。也有学者从刑法的人权保障机能对这一问题进行回应，认为“对于民生的关注和保障，一直是刑法的重要内容和基本价值追求，并非此次刑法修改的独有现象”。〔14〕江登琴:《民生保障的刑法之维及其限度——以〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉为视角》，载《江汉大学学报(社会科学版)》2011年第4期。在财产型犯罪领域削减死刑，是我国长期坚持的宽严相济刑事政策在刑法中的体现。虽然全国人大常委会法制工作委员会未在草案说明中如此表述，但其在引语中开宗明义地指出，刑法之所以修改，是要进一步落实宽严相济的刑事政策。对我国刑事法治的发展具有显著的促进作用。

毫无疑问，本次刑法修正案突出了刑法的人权保障机能，淡化了我国刑事立法者历来强调的社会保护机能。而“宽严相济刑事政策”也是基于人权保障的具体语境对刑法进行的适当调整。因此，两者在此层面具有内在统一性。从自由主义权利观的角度出发，可以说人权保障是对刑法发展的一种整体上的评价。而财产型犯罪轻刑化，一方面指刑罚的“降格”，即原来最高可以处死刑，而限制变为无期徒刑或者有期徒刑，如修正案规定，将《刑法》第63条第1款修改为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”另一方面也包括“出罪”或者具有“出罪”的实际效果，即原本规定犯罪的，通过提高准入条件来予以实质上的排除。如修正案在《刑法》第276条后增加一条，“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。因此，上述观点无法解释人权保障语境下轻刑化的双重内涵。

(四)小结:财产权的特殊性决定刑法的位阶保护

综上所述，学界对财产性犯罪轻刑化大致有五个支持理由:“财产平等保护论”、“刑罚现代化要求论”、“人权保障论”、“国际趋势论”、“宽严相济刑事政策论”。虽然各有一定的道理，但是不能有力解释财产型犯罪轻刑化。通过上文的分析，不难发现，我国的财产权与其他国家的财产权在意涵上存在一定的差异，而这种差异的直接表现就是宪法中对于财产制度的具体架构。因此，要说明财产型犯罪轻刑化真实的、规范的理由，需要基于宪法与刑法的关系视角，对财产权刑法保护与宪法经济制度的内在逻辑作一解读。

三、财产权刑法保护与宪法经济制度的关系解读

财产权的刑法保护，离不开宪法中的财产权制度。长期以来，我国刑法学界基于自由权理论来理解财产权，从而产生了财产权保护的理论误区。从形式上看(实质上也是如此)，中国语境下的财产权，不单纯是一项基本权利，而其中更多涵摄了共同体观念。

(一)宪法中财产权制度的特殊性

从逻辑上讲，宪法规定的基本权利是个人在国家和社会中主体地位的法律体现，因而存在于人所活动的各个社会关系领域，成为有内在联系的整体，其中财产权作为人实现其生存的物质保障而构成基本权利不可缺少的组成部分。而在我国宪法的基本权利体系中，并不包括财产权，有关财产权的规范至少从形式上看是规定在总纲之中的。

我国宪法对于财产制度之所以如此安排，一方面是我国国家哲学的内在要求。在我国的政治哲学论域中，国家不是在自然法的理念下人们基于社会契约而产生的，而是各政治力量对比的结果。而经济基础决定上层建筑，因此经济制度对于国家之性质具有重大的影响，所以我国的几部《宪法》均将财产权制度作为国家经济制度予以规定。另一方面，我国的经济基础虽然是公有制，但生产力发展水平以及人们的思想意识还无法达到实行完全的公有制的程度，而是公有制主导下的多种所有制形式并存，其中不仅公有制有全民所有和集体所有这两种形式，公有制以外的所有制形式有个体经济、私营经济、三资企业、个人所有等。

我国《宪法》中的所有权条款不是人权条款，而是经济制度条款，并不意味着它不能发挥保障所有权的作用或具有保障所有权的功能，仅仅是说制宪者不是将其作为基本权利的性质加以规定而已。〔15〕参见王广辉:《中国宪法中的所有权规范变迁及其性质》，载《中国法律》2012年第5期。即便宪法中的财产制度规定具有特殊性，在宪法之治的语境下，其仍然是获取刑法财产保护正当性的重要来源之一，除此之外还有价值及实施两个层面。

(二)财产权位阶保护的正当性

财产权位阶保护是与财产权同一保护相对应的概念，无论采取哪一种表述本质上就是回答财产权位阶保护的正当性基础何在的问题，也是对上文的进一步解答。

1．价值的证立:共同体存续的政治伦理

财产权位阶保护要实现何种法的价值，是财产权位阶保护正当性首先需要回答的问题。我国采取集体主义的政治伦理，由此形塑的法哲学及法律制度也与西方国家有很大的差异。无论是《宪法》序言中对共同体的发展史之描述，还是总纲对于国家基本制度之规定，甚至公民基本权利与义务篇对义务的较多规定，无不折射出我国《宪法》规定集体主义的价值倾向。作为宪法实施法的其他部门法律，也必然直接或间接体现我国集体主义价值哲学。

基于集体主义的政治哲学，在权利的构造上，我国更强调权利与义务的对等以及权利的现实性。〔16〕西方法哲学中所探讨的自然状态中的“人”是启蒙思想家基于理论的建构所臆想出来的，而我国学界承认西方人权理论的同时，也指出，人从来也不可能脱离社会而存在。“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，他是一切社会关系的总和”。参见《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第368页。与西方国家强调个人主义的权利观不同，中国则“从共同体观念出发，权利不再是先验的‘神话’，也不再是不证自明的‘常识’，而是全体成员为了保全共同体、保持和谐生活秩序而有意识地对自我适应经验所进行的理性总结与文化创造。也就是说，权利是成员个体在适应如何成功达成共同体生活的过程中，整合理性与经验，对某种意向性理想生活状态的规范表达”。〔17〕参见韩升:《生活于共同体之中——查尔斯·泰勒的政治哲学》，中国社会科学出版社2010年版，第155、156页。因此，我国的权利哲学注重“权利的共同体观念”。其规范意涵在于，经济基础决定上层建筑，所以对于直接影响国家性质的经济制度，宪法必须要予以高度重视。公民财产权的实现，离不开国家(共同体)经济制度的有效运行，或者说，公民财产权是在国家经济制度这一语境下实现的，离开国家经济制度谈论公民财产权，是对国家性质的漠视。因而，我国在安排经济制度的位阶时，代表国家(共同体)的国有经济位列首位，代表集体的集体经济位列其次，代表个人的公民合法财产则列于最后。

《宪法》对于国家经济制度中各性质财产的位列安排，目的在于确保我国人民民主专政的社会主义性质，从而与国家的政治制度形成制度逻辑对接。《刑法》作为《宪法》的重要实施法之一，基于《宪法》中国家经济制度的特殊规定，对于财产型犯罪也作出了区分对待。其保护力度也与国家经济制度中不同属性财产的位阶保持一致。因此可以说，刑法对于财产权的位阶保护，其价值基础就在于践行共同体存续的政治伦理。

2．规范的证立:作为宪法实施法的刑法定位

无疑，刑法作为调整(或制裁)手段最为严厉的部门法，其对宪法中所确立的法秩序之形塑和保障具有特殊作用，也是其他部门法律难以比拟的。从这个意义上讲，刑法是宪法的重要实施法之一。因此，刑法对财产权的位阶保护之合“法”性基础，需要从《刑法》制定的宪法依据及其变迁两个层面加以考量。

其一，刑法对财产权的位阶保护是对宪法规定的具体践行。从刑法财产权位阶保护的外部依据上看，根据我国《刑法》第1条规定，刑法的制定依据就是宪法，刑法规范不得同宪法原则和宪法精神相抵触，并且刑法是对抽象宪法条款的具体落实。我国《宪法》第12条第1款规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，而没有像多数西方国家宪法所规定的“私有财产神圣不可侵犯”。另外，我国《宪法》第7条确认国有经济是“国民经济中主导力量”，这实质上确立了国有经济优于私有经济的地位。因此，刑法对于财产权的位阶保护具有宪法依据。

其二，宪法变迁仍未改变原有的财产权位阶保护格局。随着我国经济体制改革的深入推进，非公有制经济在我国经济社会发展中的地位和作用也逐步凸显。我国《宪法》也以修正案的形式将这一经济情势变更状况反映到《宪法》条文中。我国《宪法》关于非国有经济地位的规定有一个发展变化的过程。值得注意的是，《宪法修正案》只是强调对于非国有财产的保护需要加强，而并未对财产权的位阶保护结构进行质的改变。〔18〕有学者认为:“作为以宪法为基础的刑法，无疑也应该做出相应的修改，加大对非国有经济(包括非公有制经济)的保护力度，真正落实其应有地位。从理论层面上看，刑法没有任何理由为私有财产、非国有经济提供次于国有经济的保护待遇。所以，我国刑法必须坚持平等保护的原则。”参见莫洪宪、郭玉川:《论刑法对非国有经济的保护——谈平等保护与区别保护的冲突与协调》，载《湖北社会科学》2008年第2期。笔者不赞同此种观点，理由在于:我国的财产权是作为国家经济制度的组成部分而存在的，其当然內设有区分保护之义，如本文的一贯观点，保护财产权要受控于国家经济制度的整体需要，而非如西方自由主义视域下的财产平等保护。后者显然是本文深层反思之对象。总之，虽然宪法修正案强调了非公有制经济的地位，但并未改变公有制与非公有制经济的实际地位。《刑法》也对这一《宪法》变迁做出了积极响应，对财产权的保护进行了整体性的加强。

综上，从我国现有的法律体系来看，刑法对于财产权的位阶保护是宪法规定的内在要求，反而强调不同类型财产权的同等保护是有违宪法之嫌的。而《宪法修正案》关于私人财产保护的强调，其根本的用意在于重申私人财产的重要性，并非是对原有财产权位阶保护结构的调整，所以，刑法对财产权的位阶保护是有据可循的。

3．事实的证立:刑法介入财产权保护的必要性程度

刑法对财产权的位阶保护，还需要反思刑法是否确有必要对财产权进行区分保护。刑法中将一种行为规定为财产犯罪，一般需要考虑以下因素:“(1)被害财产经济上的重要性，通过刑罚加以保护的必要性，特别是通过刑罚之外的个人、社会或者是法律手段来防止侵害是否可能;(2)被害的恢复是否可能及其困难程度;(3)通过刑法加以保护是否具有实际效果;(4)类似行为是否被规定为(或被解释为)犯罪。”〔19〕付立庆:《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，载《中国法学》2011年第6期。具体来说，被害财产的经济价值越大，动用刑法加以保护的必要性也就越大，反之亦然。按照这一入罪和裁量基准，一方面，国有财产是国家存在和发展的重要物质保障，其经济上的重要性不言自明。因此，侵害国有财产的犯罪，表面上是对物化财产的侵害，实际上是对国家伦理之背反，已经超出了“经济上对其进行衡量”的现实可能性，严惩此类犯罪是对国家存续的道德伦理之维护。鉴于此，刑法应该对其进行最为严格的保护。另一方面，非国有财产更多地表现为物化形态，需要基于经济价值予以区别保护。对于非国有财产，在其他手段不能有效防止对其所实施的侵犯时，刑法可以依据社会危害后果等考量，进行适度保护。是否定罪以及如何刑罚，则主要考虑该种财产型犯罪在经济上的重要性。正是出于对上述事实的考量，我国《刑法》第2条明确了刑法对财产型犯罪的保护任务，不是并列式保护，而是位阶式保护。

(三)国家经济制度前提下财产权刑法保护

关于侵犯财产罪的客体，国内几乎所有的刑法教科书和传统的刑法学理论(通说)都认为是“公私财产所有权”。〔20〕参见高铭暄:《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第500页;苏惠渔:《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第564页;何秉松:《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第707页。我国的公私财产所有权跟西方国家所指向的财产权是有差异的。西方国家所言的财产权是公民自由权的重要组成部分，是对国家权力边界的一种确认。而我国《宪法》对于公私财产所有权并没有在公民基本权利与义务章节予以规定，而是作为国家经济制度的组成部分存在的。因此，在财产权的基本属性上被赋予了共同体观念。

尴尬的是，目前我国大多数学者对于财产权的认识，并没有注意到我国《宪法》规定的基本精神，忽视了财产权实现的国家经济制度背景，从而没有进入财产权的中国语境(政治哲学)，更多是站在自由主义的立场思考财产权的问题，倚重自由权的思考路径，偏离财产权在我国的社会权品格。因此，在刑法学界才引发了“公私财产是否平等保护”的大讨论。笔者认为，只要在中国语境下理解财产权之根本属性，答案便一目了然。

四、国家经济结构变化与刑罚规则的调整

主张刑法对财产权的位阶保护，如何回应刑法对于财产型犯罪的轻刑化趋势则是本文需要解决的关键问题。因此，需要在理论和现实层面理顺这一问题。回顾我国近三十年，公私财产制度的发展脉络，不难发现，国家经济结构发生了较大变化，也就意味着刑法要根据国家经济制度内部的变化做出相应的调整。

传统的国有企业逐渐推向了市场，所有权的拥有主体由单一主体向多元主体转变。由此引致的后果则是:国有经济的重要地位已经不再是通过“量”的方式，而是通过“质”的方式得到体现。国有经济的主要承载主体国有企业的主要经营目标也不再是体现为数值的利润，而是各类非商业目标。〔21〕参见卫志民:《制度变迁与国企改革》，载《财经研究》2002年第5期。因此，国有经济所占全民经济的比例已经大幅下降，因此，国有企业已经不再是《刑法》制定之初的国有财产的典型代表。基于这一现实发展，《刑法》对于国有财产的载体保护在力度上也应当有所“降格”。

《刑法修正案(八)》对经济性非暴力犯罪去死刑化，理由有二:一是我国现行刑法所规定的死刑罪名较多，可适当减少，对较少或者基本上从未适用过死刑的罪名可考虑废止死刑;二是根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。可以说，该修正案顺应了废除死刑的世界潮流。这表明，由于典型代表国有经济的国有企业自身变化及经营目标变化，〔22〕世界上绝大多数国家都有国有企业，但各国建立国有企业的理由完全不同。资本主义社会中的国有企业，不是计划经济的逻辑产物，而是为实现某些社会政策目标而设立的特殊的企业组织形式，是国家干预经济和弥补市场缺陷的一种手段。我国的国有企业就不是国家干预经济和弥补市场缺陷的产物，而是作为市场的对立面、终结者出现的。现在既然我们已经选择了市场经济，这说明我们已经认识到不能凭空创造一种制度，而只能去建立被世界各国实践所证明行之有效的制度，那么在市场经济条件下，国有企业的功能只能是干预经济和弥补市场缺陷。参见卫志民:《制度变迁与国企改革》，载《财经研究》2002年第5期。刑法对于财产权保护也发生了变化，实质就是回归宪法中的财产权制度，不是弱化，而是强化了财产权位阶保护。总体而言，《刑法》对国有经济的保护性规定多于非国有经济的保护性规定。只是在确保财产权位阶保护的大前提下，保护力度整体性做了调整而已。

以盗窃罪为例，1997年实施的新《刑法》对“盗窃金融机构”的，仍保留了死刑的最高量刑。然而，早在2000年，国有银行已经迈开了股份制改革的步伐。2005年四大国有商业银行加快股改和上市步伐。随后国家的政策性银行也进入股份改制的大潮流，这就意味着作为国有财产典型代表的“金融机构”已不完全是《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中代表国有财产的金融机构了，其俨然已经成为非国有金融机构。因此，需要对盗窃罪的量刑予以修正。笔者认为，这才是《刑法修正案(八)》的真实规范意涵。

总之，刑法作为规制社会失范行为，维护公共生活秩序不得已的最后手段，国家对其介入社会生活应保持必要的谨慎与克制，同时，随着人类社会的不断发展，刑法也应该以更加“文明”的方式出现。因此，非暴力财产型犯罪轻刑化可以说是刑法现代化的重要面向。当然，站在自由主义权利观的立场，非暴力财产型犯罪可以被视为人权保障在刑罚中的深入推进，也可以理解为对国际轻刑化趋势的积极回应。但不能忽视的是，刑法是一国法律体系中的组成部分，尤其在成文法国家，刑法依据宪法产生，并服务于宪法。因此，刑法中的任何细微的变化，首先应该基于“宪法下的刑法”这一逻辑前提进行规范审视，从而才能使中国法治系统内部逻辑具有完满性，实现制度内部的衔接。因此，笔者以为，财产型犯罪轻刑化的宪法语境考量，是厘清制度理念和制度设计之间逻辑关系的重要认知模式，循着这种理论进路和分析框架，可以避免理论上的误区和实务上的不当。也正是基于这样的理论框架，我们可以说，财产型犯罪轻刑化是对宪法的理性回归。