《岳麓简(三)》所见的共犯处罚

［日］水间大辅

笔者曾通过与唐律的比较，探讨了秦律、汉律如何处理二人以上共同犯罪，〔1〕本文所说的“二人以上”包括二人，下同。即相当于今天所说“共犯”的行为(以下将这篇论文称为“前稿”)。〔2〕［日］水间大辅:《秦律·漢律における共犯の處罰》，载［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版。其结果可整理如下:

首先，二人以上共同犯罪时，唐律以“造意”(对犯意的形成与罪行的计划起最主导作用)者为“首”，直接适用对各种犯罪规定的法定刑，而以“随从者”(共犯者中除了造意者之外的人)为“从”，减法定刑一等，这就是唐律处罚共犯的原则。例如，《杂律》云:

诸私铸钱者，流三千里。〔3〕刘俊文:《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第1779页。

该条规定，非法铸钱，要处以流三千里。二人以上共同实施之，则以他们之中的造意者为首，按照上引《杂律》条文所规定，处以流三千里，而以随从者为从，处以较流三千里轻一等的徒三年。也就是说，唐律处罚共犯的原则是，按照在该罪行中所起之作用，将共犯者分为首与从，在处罚上加以差异。

然而，秦律、汉律中均没有这种“首从之法”，其原则是不论在罪行中所起之作用，对全体共犯者均处以同一刑罚。例如，张家山汉简《二年律令·钱律》云:

盗铸钱及佐者，弃市。(第201号简)〔4〕彭浩等主编:《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第170页。

该条规定，非法铸钱及帮助非法铸钱的行为，则均要处以“弃市”(斩首)。《二年律令·贼律》又云:

贼杀人，及与谋者，皆弃市。(第23号简)〔5〕彭浩等主编:《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第99页。

该条规定，“贼杀”(加害者单方面地、故意地杀死被害者)人，及与实施行为人合谋者，均要处以弃市。也就是说，二人以上共同犯罪时，秦律、汉律不论是实施罪行的，还是仅帮助罪行的，或是仅参加合谋的，全都要处以同一刑罚，这就是秦律、汉律处罚共犯的原则。

以上是前稿指出的事。然而，前稿发表后，岳麓书院藏秦简《为狱等状四种》被发现，其中还可见数件秦国的共犯案例。岳麓书院藏秦简是出土地点未详的秦简牍，由于近年遭盗掘而流失于香港地区的古玩市场。2007年，湖南大学岳麓书院收购了这批简牍;2008年，香港地区一位收藏家又将其所购藏的竹简捐赠给了岳麓书院。〔6〕关于岳麓书院藏秦简，参见陈松长:《岳麓书院所藏秦简综述》，载《文物》2009年第3期;朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(壹)》，上海辞书出版社2010年版，前言。《为狱等状四种》是当中所含的文书之一，于2013年《岳麓书院藏秦简(三)》一书出版，〔7〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版。其图版与释文初次全面公布。其内容为战国末期的秦王政时期至统一六国后的秦始皇初期的治狱案例，其文章格式与张家山汉简《奏谳书》相似。

前稿探讨秦律中的共犯处罚时，只得依凭睡虎地秦简《法律答问》的记载。《法律答问》的记载属于简化事例，而《为狱等状四种》中的各则案例则比较详细地记载了犯罪情况或判决根据等。因此，可以说《为狱等状四种》的发现为了解当时的共犯处罚提供了更为重要的史料。本文拟探讨《为狱等状四种》所见共犯案例如何处理，以检验前稿提出的鄙见。

一、案例一:“癸、琐相移谋购”案

案例一记载了秦王政二十五年(公元前222年)审理的一个案件。该案件的经过大致如下:南郡州陵县发生了“群盗”(五人及其以上的盗贼集团)治等“盗杀”(强盗杀人)人的案件，因此州陵县守令绾命令校长癸、令佐行带领求盗柳、轿、沃追捕治等。治等逃入了其相邻的南郡沙羡县，但戍卒琐、渠、乐、得、潘、沛逮捕了包含治在内的八名男子、两名女子。〔8〕其实，本案中没有明确记载除了群盗治等四人以外，戍卒琐等还逮捕了几个人。然而，校长癸等从琐等接收治等后，将“男子治等八人、女子二人”(第2号简正)押送到州陵县廷，而且本案云:“●绾等曰:‘治等发，兴吏徒追。癸等弗身捕，琐等捕，弗能告。请相移，绐以求购’”(第14－15号简正)，这条记载似乎表明癸等没有自己逮捕群盗，被逮捕的群盗全都由琐等逮捕。因此可认为，琐等逮捕的是男子治等八人、女子二人。在他们之中，治等四人对琐等说治等四人犯了“邦亡”(逃出国境)之罪，而均没有其他人说犯了何种罪。琐等欲得到逮捕罪人的奖赏，于是琐、渠、乐押送治等去沙羡县廷告发，但在半路上认识到，因为不知道除了治等四人以外的人犯了何种罪，所以不能告发。癸等对琐等说治等犯了“杀人”之罪，〔9〕本案云:“癸(?)曰:‘治等杀人，癸与佐行将追。’”(第26号简正)《岳麓书院藏秦简(三)》第285页译文将此处癸的发言认为是向戍卒琐等说的。又约定，从琐等手中接收治等，以承受领取奖赏的权利，日后将逮捕死罪罪犯的奖赏转让给琐等。癸等将一份合同交给琐等，其内容是日后支付逮捕死罪罪犯的奖赏，又将自己的二千钱作为定金交给琐等。癸等将治等押送到州陵县廷告发，欲得到逮捕群盗的奖赏，〔10〕本案中将校长癸等企图得到的奖赏记为“群盗盗杀人购”(第6号简正、第16号简正、第22号简正)。据此，也可认为逮捕群盗与逮捕盗杀人的群盗之间有奖赏上的区别。但是，本案中还有“群盗购”(第10号简正、第27号简正)之语。若两者是不相同的，则不能认为群盗购是对群盗盗杀人购的省略。并且，案例2中引用“产捕群盗一人，购金十四两”这一律文，以此律文为根据，对“盗杀伤”人的群盗的逮捕者进行奖赏。该条律文中只有“群盗”，没有记为盗杀伤人的群盗。因此，不能认为逮捕群盗与逮捕盗杀人的群盗之间有奖赏上的区别。但被发觉，癸、琐等均被逮捕。

校长癸等对戍卒琐等说治等犯了“杀人”之罪，没有说群盗盗杀人。秦律、汉律一般将杀人按照行为者的意思或行为的形态分为盗杀、谋杀已杀、贼杀、斗杀、戏杀、过失杀等的类型，其中盗杀、谋杀已杀、贼杀、斗杀均要处以死刑。〔11〕［日］水间大辅:《秦律·漢律における殺人罪の處罰》，载［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版。据该案例，逮捕死罪罪犯十人，则要奖赏四万三百二十钱，而逮捕群盗十人，则要奖赏其两倍的八万六百四十钱。癸等的计划很可能是，癸等从州陵县领取逮捕群盗的奖赏八万六百四十钱，将其中四万三百二十钱支付给琐等，以骗取差额的四万三百二十钱。可认为癸等是因此没有敢对琐等说治等所犯之罪是群盗盗杀人这一特殊的杀人罪。

在秦汉时期，逮捕罪人，却向他人转让领取逮捕罪人应获奖赏的权利，及承受此种权利的行为，均被禁止。睡虎地秦简《秦律杂抄》云:

●《捕盗律》曰:“捕人相移以受爵者，耐。”(《秦律杂抄》第38号简)〔12〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第89页。

这条律文规定，逮捕罪人，向他人转让领取逮捕罪人应获奖赏的权利，以让他人领取爵位者，则要处以“耐”(刮掉胡子的刑罚)。睡虎地秦简《法律答问》云:

有秩吏捕阑亡者，以畀乙，令诣，约分购。问吏及乙论可(何)殹(也)?当赀各二甲，勿购。(《法律答问》第139号简)〔13〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第125页。

这条记载说，有秩吏逮捕“阑亡”(没有带“符传”(通行证)出关逃亡)的人，将罪人转交乙，让乙押送去官署领取奖金，约定同分奖金，则要对有秩吏与乙皆处以“赀二甲”(缴纳相当于两个铠甲的钱的刑罚)，且不授予奖金。《二年律令·捕律》云:

这条律文规定，虽然逮捕罪人，但自己没有领取奖赏的资格，将其权利转让他人，则要按照奖金的数额以盗罪处罚。由此可知，戍卒琐等将群盗治等交给校长癸等，以转让领取奖赏的权利，以及癸等从琐等承受领取逮捕罪人的奖赏的权利，皆属于非法行为。

审理本案的州陵县守令绾、丞越、史获根据“盗未有取吏赀法戍”这一法规判定校长癸、戍卒琐等均处以“赎黥”，〔15〕赎黥，据《二年律令·具律》有“赎劓、黥，金一斤”(第119号简)的记载，是缴纳黄金一斤的刑罚。但是，另一方面，里耶秦简中有以“钱”作为赎罪金单位的例子，如:“卅三年三月辛未朔戊戌，司空腾敢言之，阳陵仁阳士五(伍)殼有赎钱七千六百八十。”(J1⑨9)睡虎地秦简《秦律十八种·司空律》亦云:“有罪以赀赎及有责(债)于公，以其令日问之。其弗能入及赏(偿)，以令日居之，日居八钱。”(《秦律十八种》第133号简)这条律文规定，不能按期缴纳赎罪金的，则使之以劳役抵偿赎罪金，每劳作一天抵偿8钱。据这些记载，在秦国至少可用钱来支付赎罪金，同时也允许以劳役代替。但是，《二年律令》亦允许以钱代替黄金缴纳赎罪金，如《金布律》云:“有罚、赎、责(债)当入金，欲以平贾(价)入钱，及当受购、偿而毋金，及当出金、钱县官而欲以除其罚、赎、责(债)，及为人除者，皆许之。”(第427号简)因此，很有可能秦国亦本来以黄金为标准规定赎罪金，但允许以钱与劳役代替。癸与令佐行除此以外还要去衡山郡戍守三年。至于戍卒沛等，没有论罪。然而，监御史康认为此判决不当，因为尚未将癸等交给琐等的二千钱一事论罪，〔16〕本案云:“监御史康劾以为不当，钱不处，当更论。”(第14号简正)“钱不处”应是指州陵县的判决没有“处”理校长癸交给戍卒琐等二千钱一事，即没有将此为处罚对象。命令绾等重新考虑判决。绾等重新议论，结果得出了两种意见。一种意见认为，对癸、琐等的判决没有问题。另一种意见认为，应对癸、琐等处以“耐候”(后文有述)。然而，绾等不能判断应该采用哪一种意见，于是“谳”之南郡，即请求判断应该作出何种判决。南郡假守贾回答，应该根据以下律文处罚:

受人货材(财)以枉律令，其所枉当赀以上，受者、货者皆坐臧(赃)为盗。(第29－30号简)〔17〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第104页。

这条律文的意思是“接受别人财物而枉律令，其所枉对象相当于赀刑及其以上的罪，则接受财物的人、送的人双方均按照其财物价值作为盗罪处罚。”

如上所述，关于校长癸等应当处以何种刑罚，一共得出三个意见，以下逐一分析各个意见有何种法律上的根据。

第一，本案云:

五月甲辰，州陵守绾、丞越、史获论令癸、琐等各赎黥。癸、行戍衡山郡各三岁，以当法，先备赎。(中略)绾等以盗未有取吏赀法戍律令论癸、琐等。(第13－16号简正)〔18〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第99、100页。

据此，州陵县守令绾、丞越、史获根据“盗未有取吏赀法戍”这一法规判定校长癸、戍卒琐等处以赎黥，癸、令佐行除此以外还要去衡山郡戍守三年。《岳麓书院藏秦简(三)》认为，“盗未有取吏赀法戍”是“盗贼未能拿到官方财物、抵法守边”之意，绾等所作出判决的内容是，让琐等直接缴纳赎黥的赎罪金，而让癸与行作为戍卒服刑，以充当本来应该缴纳的赎罪金。〔19〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第108页案例1注27、第284页。相对于此，陈伟先生则认为，“盗未有取吏赀法戍”是指“盗未有取”与“吏赀法(废)戍”的两个律令条文，前者是对癸、琐等适用的，而后者是仅对癸、行适用的，癸、行缴纳赎罪金的同时，又作为戍卒服刑。〔20〕陈伟:《“盗未有取吏赀法戍律令”试解》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1892，2013年10月25日访问。作为根据，他举出了睡虎地秦简的记载，《法律答问》云:

甲谋遣乙盗。一日，乙且往盗，未到得。皆赎黥。(《法律答问》第4号简)〔21〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第94页。

抉籥(钥)，赎黥。可(何)谓抉籥(钥)?抉籥(钥)者已抉启之，乃为抉?且未启亦为抉?抉之弗能启即去，一日而得，论皆可(何)殹(也)?抉之且欲有盗，弗能启即去，若未启而得，当赎黥。(《法律答问》第30－31号简)〔22〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第100页。

他指出，在这些记载中，属于“盗未有取”的行为皆处以赎黥。睡虎地秦简《秦律杂抄》云:

不当稟军中而稟者，皆赀二甲，法(废)。非吏殹(也)，戍二岁。徒食、敦(屯)长、仆射弗告，赀戍一岁。令、尉、士吏弗得，赀一甲。●军人买(卖)稟稟所及过县，赀戍二岁。同车食、敦(屯)长、仆射弗告，戍一岁。县司空、司空佐史、士吏将者弗得，赀一甲。邦司空一盾。(《秦律杂抄》第11－14号简)〔23〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第82页。

他又指出，在这条记载中，吏被处以“赀”的同时，又受到“废”这一处分，及可见“赀戍一岁”、“赀戍二岁”的刑罚。其说可从。

也就是说，州陵县守令绾等所作出判决的内容是，癸、琐等的行为本来属于“盗未有取”，全体均当处以赎黥，但在他们之中，癸、行均为吏，故还根据“吏赀法(废)戍”这一法规，处以“废”的同时，又作为戍卒从事劳役。〔24〕陈伟先生将“癸、行戍衡山郡各三岁，以当灋”的“灋”读为“法”。笔者认为，此字亦当读为“废”。另外，癸、行带领求盗柳、轿、沃追捕群盗治等，求盗不是吏而是“卒”，〔25〕［日］水间大辅:《秦·漢の亭卒について》，载［日］工藤元男、［韩］李成市编:《東アジア古代出土文字資料の研究》，雄山阁2009年版。可认为因此他们在由绾等所作出的判决中不被适用“吏赀法(废)戍”，而与琐等一起仅适用“盗未有取”。

“盗未有取”可认为是指虽然企图盗窃别人财物，但终不至于获得财物的情况，即盗窃排除既遂，结束于未遂、预备阶段。陈伟先生所引睡虎地秦简《法律答问》的记载中举出属于盗窃预备的行为，即虽然计划盗窃别人财物，但在达到罪行目的地之前被逮捕，以及虽然为了潜进去偷盗而撬锁头，但不能撬开等等，这些行为皆要处以赎黥。〔26〕关于秦律、汉律如何处理盗窃未遂、预备，参见［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第209－214页。州陵县守令绾等对校长癸、戍卒琐等适用“盗未有取”，可认为是因为虽然他们企图非法得到奖赏，但其事被发觉，终不至于得到奖赏。

但是，难以确定秦律中是否认为非法领取奖赏的行为属于“盗”本身。黄杰先生认为，癸、琐等的行为对应《二年律令·捕律》“捕罪人，弗当以得购赏而移予它人，及(诈)伪，皆以取购赏者坐臧(赃)为盗。”(第155号简)〔27〕黄杰:《〈岳麓书院藏秦简(三)〉释文注释商补》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1900，2013年10月25日访问。但是，他认为《二年律令·捕律》(第155号简)当读为“捕罪人，弗当以得购赏，而移予它人，及诈伪，皆(偕)以取购赏者，坐赃为盗。”该条律文规定，按照非法领取的奖赏的价值作为盗罪处理，准用盗罪的规定，如该条结尾有“坐臧(赃)为盗”。若秦律中亦设有这种规定，则癸、琐等并不应直接被以“盗未有取”论罪，而是作为准用盗罪规定的被适用“盗未有取”。

“吏赀法(废)戍”，睡虎地秦简《法律答问》中可见相关记载:

廷行事，吏为诅(诈)伪，赀盾以上，行其论，有(又)废之。(《法律答问》第59号简)〔28〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第107页。

“废”是取消吏的职责、身份，不再叙用为吏。〔29〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第79页《秦律杂抄》第1－4号简注1;刘海年:《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006年版，第120页;栗劲:《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第296、297页等。这条廷行事等大概后来被整理，正式作为“吏赀法(废)戍”这一律令制定。参照这条廷行事，则“吏赀法(废)戍”可认为是“吏犯赀(及其以上的)罪则要处以废、戍”之意。校长癸与令佐行所犯之罪本来相当于赎黥，赎黥是在秦国刑罚制度上重于赀刑的刑罚，〔30〕参见［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第66－72页。故“吏赀法(废)戍”的“赀”亦应解释为赀及其以上。但是，“吏赀法(废)戍”可认为不是条文本身，是省略条文的表达。

第二，州陵县守令绾等应监御史之命重新审议本案，得出应该对校长癸、戍卒琐等处以“耐候”的意见。因为监御史要求重新审议对癸等交给琐等二千钱一事的处罚，所以这个意见当对应之，但难以确定是根据何种律令。另外，“候”具体是何种内容的刑罚，未详。〔31〕关于“候”的先前研究，参见水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第58页。

第三，南郡假守贾回答，应该根据“受人货材(财)以枉律令，其所枉当赀以上，受者、货者皆坐臧(赃)为盗”这一律文处罚。他就其理由说:

癸等，其审请琐等。所出购，以死罪购，备鼠(予)琐等，有券。(第29号简正)〔32〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第104页。

他认为，校长癸等交给戍卒琐等二千钱，以要求转让群盗治等与领取奖赏的权利。也就是说，他作出的判断是，琐等所犯之罪是从癸等领取二千钱，以“枉律令”转让给癸等领取奖赏的权利;癸等所犯之罪是交给琐等二千钱，以要求“枉律令”转让给癸等领取奖赏的权利。

以上三个意见提出的处罚方案可整理如下:

①校长癸、戍卒琐等均处以赎黥。此外，癸、令佐行还剥夺其吏的身份，去衡山郡戍守三年。

②癸、琐等均处以耐候。

③癸、琐等均作为盗罪处罚(没有明确记载具体处罚)。

①与②的处罚不相同，但在将全体共犯者处以同一刑罚这一点上无异。虽然在①，琐等均被处以赎黥，而癸、行除了赎黥以外还被适用废、戍，但两者处罚的差异来自身份差距，而并不是如唐律那样按照共犯者在罪行中所起作用加以区别。在本案中，例如令佐行虽然参加罪行的合谋，但自己没有去请求奖赏。琐等亦没有去州陵县。虽然如此，本案中却不论共犯者所起作用处以同一刑罚。②亦然。

③没有明确记载具体处罚，但秦律规定，盗窃六百六十钱以上价值的财物，则要处以“黥城旦舂”(“黥”是对脸上施以刺青的刑罚。“城旦舂”是将身份降级为城旦舂，使之从事强制劳役的刑罚)。〔33〕［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第179－185页。如前稿结论及①、②的意见所见，假使秦律处罚共犯的原则还是将全体共犯者处以同一刑罚，则癸、琐等全都应处以黥城旦。

另外，本案中成为问题的是对校长癸、戍卒琐等的处罚，而没有记载群盗治等被处以何种刑罚。本案中治等“盗杀”人，《二年律令·盗律》云:

群盗及亡从群盗，敺折人枳(肢)，胅体，及令佊(跛)?(蹇)，若缚守将人而强盗之，及投书、县(悬)人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，桥(矫)相以为吏，自以为吏以盗，皆磔。(第65－66号简)〔34〕彭浩等主编:《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第115页。

据此，群盗所犯各种罪行(也包括盗杀人在内)皆要处以“磔”(以某种方法处刑后，暴露尸体的刑罚)。〔35〕关于该条，一种观点认为“敺折人枳(肢)”及其以下所有行为均是指群盗及随从群盗的人的行为而言;另一种观点认为只有“敺折人枳(肢)，胅体，及令佊(跛)?(蹇)，若缚守将人而强盗之”是指群盗及随从群盗的人的行为而言。例如，曹旅宁先生、蒋非非先生均采用前者，专修大学《二年律令》研究会则采用后者。参见曹旅宁:《张家山汉律研究》，中华书局2005年版，第58页;蒋非非:《〈二年律令·盗律〉“桥(矫)相以为吏、自以为吏以盗”考释》，载卜宪群、杨振红主编:《简帛研究二〇〇七》，广西师范大学出版社2010年版;专修大学《二年律令》研究会:《張家山漢簡『二年律令』譯注(二)——盜律》，载《專修史學》2004年第36号，第65－66号简注5。按，至少在秦律，非群盗的“盗伤人”要处以刑城旦舂(参见［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第166－168页)，而并不处以磔。因此，该条“敺折人枳(肢)”及其以下各种行为全都还是应是作为群盗及随从群盗的人的行为而列出的。关于磔的执行方法的先前研究，参见［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第18、19页。假使秦律处罚共犯的原则是将全体共犯者处以同一刑罚，则治等亦全都应处以磔。

二、案例二:“尸等捕盗疑购”案

案例二是秦王政二十五年(公元前222年)走马达等告发的案件，〔36〕案例2的记载很复杂，仅凭看一眼尚难以了解其具体内容，笔者在《岳麓书院藏秦简“尸等捕盗疑购”案所见逮捕群盗的奖赏规定》(未发表)一文中表明了鄙见。以下对案例2的解释基于这篇论文，不逐一注明。即群盗“盗杀伤”(强盗杀伤)走马好等。州陵县接到告发后，派狱史驩、求盗尸等十六人追捕群盗，逮捕了秦男子治等四人、荆(楚)男子阆等十人。

据该案件，治等原为秦人，在该件罪行之前逃到楚国，后来偷偷回到秦国领域内。相对于此，阆等原为楚人，从楚国逃入到秦国，而没有去秦吏处报到。阆等后悔从楚国逃来到秦国，与治等一起将山谷作为据点为群盗，终至衍成该件罪行。

治、阆等实施该件犯罪时，是在秦国已占领阆等原住地楚国京州之后。因此，围绕应该将阆等作为楚人处理，还是作为秦人处理，在审理本案的州陵县产生了意见分歧。这是因为秦律按照所捕罪人是秦人还是外国人区别了逮捕罪人的奖赏。

一种意见认为，阆等属于秦人，应该根据以下律文，每捕一人奖赏求盗尸等黄金十四两(约221克):

产捕群盗一人，购金十四两。(第36号简正)〔37〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第114页。

另一种意见认为，阆等属于楚人，应该根据以下律文，每捕一人奖赏尸等黄金二两:

它邦人□□□盗，非吏所兴，毋什伍、将长者，捕之，购金二两。(第36－37号简正)〔38〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第114、115页。

州陵县不能作出判断应该采用何种意见，于是“谳”之南郡，以请示。南郡假守贾就此回答说:

治等，审秦人殹(也)，尸等当购金七两。阆等，其荊人殹(也)，尸等当购金三〈二〉两。〔39〕陈伟先生认为，看该简图版，原释为“三”的字只有上面的两道横笔清晰，其下第三划其实相当模糊，走向也有不同;当是“二”字，与“它邦人□□□盗，非吏所兴，毋什伍、将长者，捕之，购金二两”对应。参见陈伟:《尸等捕盗购金数试说》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1894，2013年10月25日访问。但是，陈松长先生说:“我们从红外扫描放大图版上的墨迹来看，第三划其实并不模糊，也不存在走向的问题，显然是个‘三＇字。”参见陈松长:《岳麓秦简“癸、琐相移谋购案”的相关问题琐议》，2013年第三届“出土文献与法律史研究”学术研讨会会议论文。笔者认为，考虑到与“它邦人□□□盗，非吏所兴，毋什伍、将长者，捕之，购金二两”这一律文的关系，“三”字当为“二”字之误。(第42－43号简正)〔40〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第116、117页。

他说，治等明确为秦人，故每捕一人奖赏尸等黄金七两;阆等为楚人，故每捕一人奖赏尸等黄金二两。陈伟先生认为，此处所说的黄金七两是逮捕死罪罪犯一人的奖赏;因为秦人治等四人，就不足群盗罪构成要件的五人之数，所以贾判为应该作为普通的死罪罪犯处理。〔41〕陈伟:《尸等捕盗购金数试说》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1894，2013年10月25日访问。其说可从。《二年律令·盗律》云:

盗五人以上相与功(攻)盗，为群盗。(第62号简)〔42〕彭浩等主编:《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第114页。

本案云:

即攻盗盗杀伤好等。(第35号简正)〔43〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第114页。

据此，治、阆等共同为“攻盗”。虽然如此，治等四个秦人至少在奖赏上却没有被作为群盗处理。求盗尸等所捕是治等四人与阆等十人，我们难以确定他们便是本案的所有犯人，还是除此以外还有其他犯人。假使是后者，则不能否定除此以外秦人还参与该件犯罪的可能性。治等四人没有被作为群盗处理，可能是因为所捕秦人不满五人，不能证明五个及其以上的秦人参与本案。

治等四人在奖赏上没有被作为群盗处理，或许在处罚上亦没有被作为群盗处理。本案中没有记载对治、阆等作出何种判决，但若治等在处罚上亦没有被作为群盗处理，则其罪行只不过是盗杀伤人的共犯。在秦律，非群盗的盗杀人罪相当于磔，〔44〕［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第121、122页。秦律将普通的盗杀人处以磔，也是从《为狱等状四种》可知的。案例8云:“九月丙辰，隶臣哀诣隶臣喜，告盗杀人。(中略)己卯，丞相、史如论磔”(第141号简正);案例10云:“巳(已)论磔魏。●魏，晋人，材犺(伉)。端买城旦赤衣，以盗杀人。”(第166号简正)盗伤人罪相当于刑城旦舂。〔45〕［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第166－168页。“刑”为肉刑之意，但难以确定在当时所设“黥”、“劓”、“斩趾”与“腐”这些肉刑之中具体处以何种刑罚。于洪涛先生基于闫晓君先生的观点，认为秦律亦将非群盗的盗伤人处以磔。参见于洪涛:《再论岳麓简尸等捕盗购金数额》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1903，2013年10月25日访问。闫先生根据《二年律令·盗律》“群盗及亡从群盗，敺折人枳(肢)，胅体，及令佊(跛)?(蹇)，若缚守将人而强盗之，及投书、县(悬)人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，桥(矫)相以为吏，自以为吏以盗，皆磔”(第65－66号简)，认为汉律将盗伤人罪处以磔。参见闫晓君:《秦汉法律研究》，法律出版社2012年版。但是，如注35所述，该条是规定将群盗的各种犯罪(包括盗伤人)处以磔的，而非群盗的盗伤人并不处以磔。另外，治等四人在本案之前还犯邦亡之罪，邦亡相当于黥城旦舂。〔46〕睡虎地秦简《法律答问》云:“|告人曰邦亡，未出徼阑亡，告不审。论可(何)殹(也)?为告黥城旦不审。”(《法律答问》第48号简)据此可知，秦律将邦亡处以黥城旦舂。犯两个及其以上之罪时，秦律在原则上只论其处罚最重之罪。〔47〕［日］堀毅:《唐律溯源攷——以秦律中「一人有数罪」的規定为中心所作的攷察》，载［日］堀毅:《秦汉法制史论攷》，法律出版社1988年版;［日］水间大辅:《張家山漢簡「二年律令」刑法雜考——睡虎地秦簡出土以降の秦漢刑法研究の再檢討》，载《中國出土資料研究》2002年第6号。另外，于洪涛先生亦就本案指出这种所谓“二罪从重”的问题，其中说，治、阆等的行为相当于“逃亡、盗伤人等两项罪名”。参见于洪涛:《再论岳麓简尸等捕盗购金数额》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1903，2013年10月25日访问。但是，本案中有“盗盗杀伤走马好□□□部(?)中(?)”(第31－32号简正)、“群盗盗杀伤好等”(第33号简正、第37－38号简正、第41号简正)、“即攻盗盗杀伤好等”(第35号简正)等记载，再三记为治、阆等“盗杀伤”走马好等。因此，正确来说，他们除了邦亡、盗伤人以外还犯盗杀人之罪。磔是重于刑城旦舂、黥城旦舂的刑罚。假使秦律处罚共犯的原则是将全体共犯者处以同一刑罚，则治等四人皆当处以磔。然而，如上节所述，群盗盗杀伤人亦要处以磔，故其实适用的刑罚与作为群盗处理的情况无异。

相对于此，阆等以五人以上做“攻盗”，故符合于群盗的要件。但是，《二年律令·盗律》云:

徼外人来入为盗者，要(腰)斩。(第61号简)〔48〕彭浩等主编:《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第114页。

专修大学《二年律令》研究会说:“此处的‘盗’当然也包括盗窃等行为，但可推测其立法趣旨还包括对应如《贼律》(1－2、133)‘诸侯人来攻盗’那样的‘盗’，即侵略、掠夺等行为。”〔49〕专修大学:《二年律令》研究会:《張家山漢簡『二年律令』譯注(二)——盜律》，载《專修史學》2004年第36号，第61号简注2。群盗大概亦应被包括在内。腰斩是截断腰部的刑罚，与磔一样为死刑之一，在当时刑罚制度上重于磔。〔50〕［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年，第25－31页。秦律中亦大概可推测设有与该条同样的规定。若然，则阆等没有被处以磔而处以腰斩。

治等虽然是四人，但与阆等十人一起为“攻盗”。因此，总计治等与阆等的人数，则治等四人亦应被包括在群盗之内。虽然如此，假使在处罚上却没有将治等作为群盗处理，则在法律上否定治等与阆等之间的共犯关系。或许秦律中存在如下原则，即秦人与外国人共同犯罪时，只分别将秦人与外国人处罚，而不作为共犯处理。

三、案例三:“猩、敞知盗分赃”案

案例三记载了秦王政二十一年(公元前226年)逮捕嫌疑人一部分的案件。其概要如下:士伍达、仆徒莳等从坟墓中盗掘青铜器，同分之。分完后，达等才将自己的罪行告诉一起生活的士伍猩，达将其青铜器一部分分给猩。另一方面，达等分完青铜器后，上造敞来到达等之处，要求分给青铜器。达等与敞一起进一步盗掘坟墓中余下的青铜器，将其中一部分分给敞，又将一部分卖给敞。士伍号、去疾从猩处购买青铜，为了转卖用车运送时被逮捕，本案因此被发觉。

审理本案的江陵县作出判决，虽然士伍猩、上造敞均没有与士伍达等合谋盗掘坟墓，但知道达等盗掘而分得其赃物，故敞应处以耐鬼薪，猩处以黥城旦。达在实施罪行之前与仆徒莳等合谋盗掘，但猩没有参加其合谋，达等亦没有将计划罪行一事告诉猩。达等实施盗掘，分完赃物后，才将自己的罪行告诉猩。也就是说，猩与达等之间不存在共犯关系。

相对于此，上造敞亦当初与猩一样，没有参加达等的合谋与罪行。敞原与达等有何种人际关系，且如何得知达等的罪行，由于可能记载了这些事情的简(缺第5号简)缺失而不明，〔51〕因为第55号简正面结尾有“●醴阳丞悝曰:冗募上造敞”的记载，所以可认为该简下一简的缺第5号简中记载上造敞与士伍达等的关系，及敞得知达等罪行的经过。我们便不得而知，所以，我们只能猜测敞是用了某种手段探出达等的罪行，要求分其赃物。然而，敞与猩不一样，他与达等一起盗掘了坟墓中余下的青铜器。而且，虽然没有使用“谋”一词，敞确实与达等合谋盗掘余下的器物。如:

达等相将之水旁，有顷，来告敞曰:“与敞。敞来后，前者为二面，敞为一面。”敞曰:“若

(诺)。”皆行，到冢，得锡。敞买及受分。(第57－58号简)〔52〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第123页。

达等针对敞的要求提议，在坟墓之中，达等盗掘两个方面，敞盗掘一个方面，分别获得从自己所担当方面得出的器物。敞同意了，遂与达等一起实施了盗掘。虽然如此，江陵县却认为，敞没有与达等合谋，知道达等的罪行而分得其赃物，以此将敞论罪。也就是说，虽然敞明确与达等有共犯关系，江陵县的判决却否定之。

江陵县作出这种判决的理由不明确，或许是因为重视敞并没有从起初参与本案，而是从中途参与。但是，郡守认为该判决不当，命令江陵县重新审理。〔53〕《岳麓书院藏秦简(三)》第255页将“廿三〈二〉年九月庚子，令下，劾(录)江陵狱:上造敞、士五(伍)猩智(知)人盗埱冢，分臧(赃)。得。敞当耐鬼薪，猩黥城旦。遝戊午赦，为庶人。鞫审，(谳)”(第44－46号简正)认为太守命令。本案中没有记载其理由，郡守或许是认为，没有将敞参加合谋与罪行一事论罪是不当的。

敞与猩所问之罪均是知道人盗掘坟墓而分得其赃物，敞处以耐鬼薪，猩处以黥城旦。虽然所问之罪相同，但其处罚却不尽相同，应是因为敞有上造爵位。《二年律令·具律》云:

上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。(第82号简)〔54〕彭浩等主编:《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第123页。

据此，有上造及其以上爵位的人，犯相当于“刑”(肉刑)或城旦舂的罪，则要减刑为耐鬼薪白粲。《汉书》卷二《惠帝纪》高祖十二年条中见有与该条几乎相同的条文:

上造以上及内外公孙耳孙有罪，当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。〔55〕(东汉)班固:《汉书》卷二《惠帝纪》，中华书局1964年版，第85页。

这是西汉惠帝在即位时发出的诏。上引《具律》条文当以此诏为原型。如此说来，惠帝即位以前未设有如上引那样的规定。然而，睡虎地秦简《秦律杂抄》云:

●有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。●游士律(《秦律杂抄》第5号简)〔56〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第80页。

该条中虽然所犯之罪相同，公士及其以下的人处以刑城旦，上造及其以上的人处以鬼薪。可见秦律中亦存在某种程度的原则，即上造及其以上的人犯相当于刑城旦舂的罪，则要减刑为耐鬼薪白粲。也就是说，敞亦本来与猩一样当处以黥城旦，但因为有上造爵位，所以减刑为耐鬼薪。

罪行结束后，犯人以外的第三者干预该犯罪，如隐藏犯人与收受赃物等行为，秦律、汉律对这种行为的处罚原则是处以与本犯(犯人所犯之罪)相同的刑罚。〔57〕［日］水间大辅:《秦律·漢律における事後共犯の處罰》，载水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版。尤其是盗窃罪在秦律、汉律按照盗窃的财物价值处以各种刑罚，〔58〕［日］水间大辅《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年版，第178－186页。而犯人以外的第三者事后知道其罪行，收受犯人盗窃财物的一部分或全部，则不论所收受财物的多少，皆按照犯人盗窃的财物价值处罚。〔59〕［日］高桥纯司:《秦律における共犯について——法律答問を中心に》，载《中央大學アジア史研究》1997年第21号;［日］水间大辅:《秦汉刑法研究》，知泉书馆2007年版，第317页。《岳麓书院藏秦简(三)》第128页注30说:“‘分赃’与盗同法，按照所受分赃额判刑”，笔者不能同意此观点。例如，睡虎地秦简《法律答问》云:

甲盗，臧(赃)直(值)千钱。乙智(知)其盗，受分臧(赃)不盈一钱。问乙可(何)论?同论。(《法律答问》第9号简)〔60〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第96页。

据此，甲盗窃相当于一千钱的财物，乙后来知道其罪行而分得一钱以下的财物，则与甲一样作为盗窃一千钱的罪处罚。

然而，士伍达等所做的是盗掘坟墓。盗掘在盗出财物一点上与盗窃相似，但《淮南子·氾论训》云:

天下县官法曰:“发墓者诛，窃盗者刑。”〔61〕刘文典撰，冯逸、乔华点校:《淮南鸿烈集解》，中华书局1989年版，第455页。

据此，一方面，至少在汉代，盗掘似与盗窃有明确区别。并且，据这条记载，汉代似将盗掘坟墓处以死刑。〔62〕《二年律令·盗律》云:“群盗及亡从群盗，敺折人枳(肢)，胅体，及令佊(跛)?(蹇)，若缚守将人而强盗之，及投书、县(悬)人书，恐猲人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，桥(矫)相以为吏，自以为吏以盗，皆磔。”(第65－66号简)其中规定盗掘坟墓要处以磔，但这限于群盗所做的情况。秦律如何处理盗掘坟墓之罪，未详，假使秦律亦与汉代一样，则达等亦应处以死刑。另一方面，猩处以黥城旦，其处罚比本犯轻一等。〔63〕［日］水间大辅:《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007年，第294－302页。汉律在原则上将隐藏犯人之罪处以与其犯人相同的刑罚，但只有犯人犯死罪时处以黥城旦舂。〔64〕《二年律令·告律》云:“告不审及有罪先自告，各减其罪一等。死罪黥为城旦舂，黥为城旦舂罪完为城旦舂。”(第127号简)据此，黥城旦舂是比死刑轻一等的刑罚。与此一样的原理或许亦适用于收受赃物之罪。也就是说，猩、敞亦本来应处以与达等相同的刑罚，但达等的罪相当于死刑，故猩处以黥城旦，敞处以耐鬼薪。

若以上推测是正确的，而且秦律还是将全体共犯者处以同一刑罚，则按照是否肯定敞与达等合谋并实施盗掘，适用的刑罚发生差异。假使敞与达等合谋并实施盗掘，则敞亦应作为共犯者以盗掘之罪处以死刑。但是，假使没有参加合谋、盗掘，仅知道盗掘的事实而分得其赃物一部分，则处以比死刑轻一等的黥城旦。江陵县作出后一判断，而且后来赦免敞。郡守可能是因此认为江陵县的判决有问题，命令江陵县重新审理。

四、案例五:“多小未能与谋”案

案例五是秦王政二十二年(公元前225年)有人告发的案件，即小走马多与母儿一起“邦亡”到楚国，但在十年后秦国占领楚国庐谿时被逮捕。多被逮捕时，儿已死亡。

多在逃亡时为十二岁，被逮捕时为二十二岁。审理本案的县廷得出了两种意见，一种意见认为应该将多判为无罪，另一种意见认为应该判处黥城旦。然而，他们不能作出判断，于是做“谳”以请示郡里。

那么，这两种意见分别根据什么?一方面，关于一种意见认为应该将多判为无罪的根据，可认为有以下两个可能性。

第一，是多在罪行时年少。一般认为，年少者犯罪时，秦律、汉律中一般作出减刑或免刑的措施，但秦律减免刑罚的标准不是年龄而是身高。〔65〕高恒:《秦汉简牍中法制文书辑考》，社会科学文献出版社2008年版，第119、120页;［日］堀毅:《秦汉法制史论攷》，法律出版社1988年版，第188、189页，第202－204页;桂齐逊:《秦汉律令关于“刑事责任能力”相关规范试析》，载《华冈文科学报》2003年第26期等。然而，《史记》卷六《秦始皇本纪》秦王政十六年(公元前231年)条云:

初令男子书年。〔66〕(西汉)司马迁:《史记》卷六《秦始皇本纪》，中华书局1959年版，第232页。

有些观点据此认为，秦国亦在秦王政十六年(公元前231年)以后以年龄为减免刑罚的标准。〔67〕［日］池田夏树:《秦漢律における「老小廢疾婦人」と刑事責任》，载《日本秦漢史學會會報》2006年第7号。即使此观点是正确的，因为多逃亡时为秦王政十二年(公元前235年)，所以不论如何，多实施罪行时的应仍以身高为为减免刑罚的标准。

本案中仅记有多的年龄，而没有明确记载身高。然而，本案云:

多曰:“(中略)……亡时小，未能与儿谋。”(第89号简正)〔68〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第141页。

据此，多供述说，罪行时为“小”。小是指未成年，与指成年的“大”有别。汉代制度中按照年龄分为大与小，而秦国按照身高分之(但是，有些观点认为，秦王政十六年以后以年龄为标准)。〔69〕以上关于秦汉时期的大、小，参见［日］渡边信一郎:《中國古代國家の思想構造》，校仓书房1994年版，第100、111页;［日］山田胜芳:《秦漢財政收入の研究》，汲古书院1993年版，第282－303页;［日］重近启树:《秦漢稅役體系の研究》，汲古书院1999年版，第185－187页;张金光:《秦制研究》，上海古籍出版社2004年版，第218－223页等。关于秦国大与小的区分，限男子而言，一种观点认为，七尺(约162公分)及其以上为大，其以下为小;〔70〕［日］渡边信一郎:《中國古代國家の思想構造》，校仓书房1994年版，第101－105页。渡边先生认为，普通男子以七尺为大小标准，而隶臣以六尺五寸为之，隶妾以六尺二寸为之，普通人与隶臣妾之间设有大小标准的差异。另一种观点认为，六尺六寸(约152公分)至六尺七寸(约155公分)之间及其以上为大，其以下为小;〔71〕张金光:《秦制研究》，上海古籍出版社2004年版，第221页。张先生认为，庶民男子以六尺六寸至七寸之间为大小标准，而男子刑徒以六尺五寸为之，女子刑徒以六尺二寸为之。另一种观点认为，六尺五寸(约150公分)及其以上为大，其以下为小。〔72〕［日］山田胜芳:《秦漢財政收入の研究》，汲古书院1993年版，第294、295页等。山田先生批评渡边信一郎先生的观点(注70)，认为普通人与隶臣妾之间没有大小标准的差异，男子以六尺五寸为大小标准，女子以六尺二寸为之。然而，秦律中不问罪的是六尺(约139公分)以下的人。〔73〕高恒:《秦汉简牍中法制文书辑考》，社会科学文献出版社2008年版，第119、120页;张全民:《秦律的责任年龄辨析》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期等。但是，有些观点认为，秦律不问罪的不是身高六尺以下的人，而是六尺五寸以下的。参见栗劲:《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第160－162页等。其根据是睡虎地秦简《秦律十八种·仓律》中以身高六尺五寸以下的城旦、隶臣为小。此观点的前提想法似是只要为小就全都受免刑，但其前提本身没有根据，而且也没有必然性。例如，在未成年人之中，《二年律令》在原则上对十岁以下免除刑罚(第86号简)，而对十七岁以下仅免除肉刑(第83号简)，并不是免除对未成年人的所有刑罚。因此，不论哪种观点，仅靠“小”一词不能判断多是否为免除刑罚的对象。也就是说，本案中完全没有提出多的身高。这或许是因为多逃到楚国，不能在犯罪之后就测量身高。假使秦王政二十二年(公元前225年)已以年龄为减免刑罚的标准，则也可认为根据二十二年时的法规免除刑罚。或者，假使二十二年仍以身高为标准，则可能是从十二岁这一年龄推算出大概的身高。六尺至少在汉代相当于11、12岁的身高。〔74〕杜正胜:《编户齐民》，联经出版事业公司1990年版，第18、19页。多实施罪行时为十二岁，从年龄来说，其身高当时应为六尺左右，但可能是因某种理由估计为六尺以下。

第二，是多在罪行时未具有如合谋邦亡那样的辨识能力。本案中有“多曰:‘(中略)亡时小，未能与儿谋’”(第89号简正)的记载。也就是说，多申辩说，逃到楚国完全是儿的主意，多不懂其意义，只不过跟随她去。将多判为无罪的意见或许认为应该考虑这种事情。

第三，多在罪行时具有“小走马”的爵位。小走马是赐予“小”即未成年人的“小爵”之一，〔75〕关于小爵，参见［韩］尹在硕:《睡虎地秦简和张家山汉简反映的秦汉时期后子制和家系继承》，载《中国历史文物》2003年第1期;刘敏:《张家山汉简“小爵”臆释》，载《中国史研究》2004年第3期等。“走马”位于上造上一级。〔76〕王勇、唐俐:《“走马”为秦爵小考》，载《湖南大学学报》(社会科学版)2010年第4期;肖燦:《对〈岳麓书院藏秦简〈数〉的主要内容及历史价值〉一文的校补》，来源:http://www．bsm．org．cn/show_article．php?id=1357，2013年10月25日访问。但是，应该将多判为无罪的意见根据此爵则难以想象。如上节所述，可认为秦国亦对具有上造以上爵位的人免除肉刑，但并不是免除刑罚本身。

另一方面，对多处以黥城旦的意见的根据应是邦亡之罪相当于黥城旦舂的律规定。也就是说，此意见认为，应对多直接适用邦亡罪的法定刑，没有减免此法定刑的理由。如上所述，因为多在罪行时为年少，所以有被免刑的可能性。虽然如此，此意见却不免刑。其理由也可认为是此意见将多在实施罪行时的身高视为达到六尺及其以上，或是十二岁这一年龄在秦王政二十二年(公元前225年)时的法律上不是免除刑罚的对象，等等。但是，即使如此，年少者当免除肉刑。在秦律，盗窃牛则要处以黥城旦舂。〔77〕在《奏谳书》案例17中，乐人讲因与士伍毛共谋盗窃士伍和的牛，被处以黥城旦。案例中没有记载实行犯的毛被处以何种刑罚，但如前稿所探讨，假使秦律处罚共犯的原则是将全体共犯者处以同一刑罚，则毛亦当处以黥城旦。然而，睡虎地秦简《法律答问》云:

甲盗牛。盗牛时高六尺。毄(系)一岁，复丈，高六尺七寸。问甲可(何)论?当完城旦。(《法律答问》第6号简)〔78〕睡虎地秦墓竹简整理小组编:《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，释文注释第95页。

难以确定完城旦这一刑罚是因身高为六尺判处的，还是因身高为六尺七寸判处的，但不论如何，是减黥城旦舂一等的。

如此说来，可知应该处以黥城旦的意见完全没有考虑实施罪行时的年龄。因为没有考虑实施罪行时的年龄，所以大概完全也没有考虑实施罪行时的爵位。本案云:

今年廿二岁，巳(已)削爵为士五(伍)。(第92号简)〔79〕朱汉民、陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(三)》，上海辞书出版社2013年版，第142页。

据此，多在邦亡后被没收爵位，降级为“士伍”即无爵身份。

综上可知，处以黥城旦的意见认为，应该根据多目前的情况即士伍成年人犯邦亡之罪处理。其理由不明确，或许是因为在邦亡，从秦国逃在国外的犯罪状态仍继续，所以多被视为在成年以后也犯邦亡之罪。也就是说，此意见可能是将邦亡认为一种“继续犯”(Dauerdelikt;délit continu;continuing offense)。〔80〕继续犯是指犯罪达到既遂后，法益侵害状态仍然处于持续状态的犯罪。

假使多被处以黥城旦，则这是按照法定刑的处罚。若以唐律判断本案，则母儿为造意，多为随从，但此意见却不论首从适用法定刑。然而，唐律《名例律》云:

即强盗及奸，略人为奴婢，犯阑入，若逃亡及私度、越度关栈垣籬者，亦无首从。〔81〕刘俊文:《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第423页。

据此，唐律亦对不带通行证过关等行为不适用首从之法，对全体共犯者直接适用法定刑。

五、结语

前稿结论认为，秦律、汉律处罚共犯的原则是将全体共犯者处以同一刑罚。《为狱等状四种》所见共犯案例中未必明确记载对犯人的处罚，但至少在案例一提出的三个判决案之中，有两个判决案均对全体共犯者适用同一刑罚。并且，在案例五的两个判决案之中，有一个判决案亦对相当于唐律所说共犯者中随从者的人直接适用对所犯之罪的法定刑。因此，《为狱等状四种》所见共犯处罚基本上没有与前稿结论相矛盾。〔82〕除上以外，案例4还见有共犯案例。本案是各种人企图从国家争取集市内一个区划的案件，在其过程中，几伙人似乎共同做了不正当的行为。但是，难以确定本案中所记各个事情的先后关系，且有缺简，故案件的经过未必明确。并且，本案中仅记载公卒芮处以黥城旦一事，而不可知其他人以何种罪论处。另外，在案例9中，隶臣同与显均处以磔。但是，本案有很多缺简，其内容不明确。尤其难以确定同与显实施何种罪行，且两者之间是否有共犯关系。

相对于此，从对案例二的探讨，新出现了秦人与外国人之间在法律上不成立共犯关系的可能性。若然，则这有何种理由，而且统一六国后的秦国及汉代是否亦实施这种制度等问题今后应成为需要解决的问题。但是，除此以外不见有秦人与外国人的共犯案例，且汉代亦不见有这种例子，故为了证实当时确实实施此种制度，似乎只得期待今后法制史料的进一步出土。