法律原则、修辞论证与情理——对清代司法判决中“情理”的一种解释

杜军强

“情理”作为清代司法的法源已成为共识并产生了众多重要成果，其与律例在判决中的关系也得到了深入研究。滋贺秀三基于对清代判牍中的民事案件的考察认为情理是民事审判的法源，而非其他成文法;〔1〕参见［日］滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页。何勤华通过考察判例认为情理作为清代一类法律渊源，但在裁判中与其他法源融合成一个具体的判决规范;〔2〕参见何勤华:《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期。徐忠明基于对特定官员判牍集进行全面分析认为情理和律例有机结合成为裁判法源;〔3〕参见徐忠明:《清代中国司法裁判的形式化与实质化——以〈病榻梦痕录〉所载案件为中心的考察》，载《政法论坛》2007年第2期。汪雄涛则认为判决中平衡律例与情理并不存在，其本质是在进行利益的考量与分配;〔4〕参见汪雄涛:《“情法两尽”抑或是“利益平衡”》，载《法制与社会发展》2011年第1期。姚旸认为清代刑案审判以情理与法所代表的不同情理价值来决定其在法源中的地位。〔5〕参见姚旸:《清代刑案审理的法源探究》，载《南京大学法律评论》(2010年春季卷)，法律出版社2010年版。可见，清代司法法源意义上的情理研究基本都是围绕情理与以律例为代表的其他法源在司法判决中的关系展开。以上研究皆认为情理与律例等法源在裁判中具有紧密的联系，然而情理与律例等其他法源在清代司法判决的内部具有何种结构，为何有如此结构还不清楚，也正是需要推进的地方。作为中国传统法文化现象，“情理”关涉的内容极其庞大，〔6〕综合性论述参见霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展与命运》，载《法制与社会发展》2001年第3期;又见范忠信等:《情理法与中国人》，北京大学出版社2011年版。本文无力也不打算在探讨清楚情理之后再将之运用到清代司法判决的分析中，毋宁直面清代司法判决中的情理，通过对情理与其他法源形成的判决理由即判决论证进行结构上的分析，深入剖析情理与律例其他法源的不同，在比较的意义上揭示情理对清代司法判决论证的意义。

在作为分析材料的判决选取上，一方面情理在司法中的词眼是引起情理成为清代法律问题的诱因，试想司法判决或审判经验总结中对于情理或天理人情不曾提及，则关于清代司法的研究将是另一番景象。因此选取的司法判决是否有情理的论述仍然是重要的标准。〔7〕当然，不能仅以具有“情理”语词为研究对象，也必须将事实意义上的情理剥离出来，因为这类“情理”旨在清理事实陈述的矛盾，并不对案件事实整体表达判断与拘束。另一方面，清代司法有“自理”和“审转”两类作出司法裁判的程序，这也就决定了判决产生方式的不同。因此，本文选取审转的刑部驳回案件和州县自理案件以分析其判决理由，通过对其中情理与律例的对比分析以考察情理在法律渊源上的特点，〔8〕以案件判决来探讨法律渊源而非直接面对传统法典等权威性文件，既有“情理”在法律领域与事实领域的混用，又有白话与文言、传统法体系与现代法体系的隔阂，所以从判决开始反而是最好的选择。进而探讨其在判决论证中的作用。

一、“情理”与部驳案件的判决理由

在部驳案件判决论证的理由构成中，情理的地位与律例并不相同。律例的权威性不言自明，而且《大清律例》中对律例援引有极为严格的规定。律例本身在结构上十分明确，虽然律例的结构也不完全相同，〔9〕《大清律例》的犯罪与处罚的结构是以律文为中心构建起来的，例文则只是就相应的律文在特定情形下进一步细化的规范，那思陆称其为基本与补充的关系，参见那思陆:《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第121页。但对于具备何种要素的行为应当被如何惩处却都有明确的规定。在适用的过程中，清代官员所要做的就是通过案件事实与律例之间进行比对建立逻辑上的联系以得出判决，即通过大前提、小前提获得结论。〔10〕这与现代法条适用的逻辑模式基本相同，只是一般法官并无如同现代法律解释的权力。关于法条适用的逻辑模式，参见［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第149－156页。在并无严格准确的规范能与案件中的事实逐一对应时，则依照清律明文指示的比附条文适用于案件，从而得出判决;或者在司法性的比附中，也会比附律典内某一确定的条文，但地方官员只有建议权，最终需要刑部等部门和皇帝的确定。

然而情理本身并没有明确的构成要件意义上的结构，情理在法典中简单表述为“天理人情”，在部驳案件中的表述多为“于情理实不得其平”，“揆诸情理，实未允协”，“揆之情理，实未平允”，“于天理、人情实未允协”，“揆之天理、人情均未允当”，“情法实未允协”等，从这些表述中并不能看出情理针对行为设定了什么条件又如何处理，而是以情理为标准寻求平允、允协、允当。在以下案件的判决理由中情理是就案件与律例的逻辑对应关系即律例适用的妥当性进行辨析论证。

“杀死伊母奸夫致父母自尽”案载，伸张保将母之奸夫在欲往伸家图奸其母途中殴毙案发，致其父母皆羞忿自尽。云南巡抚以杀伤人命复致父母先后服毒自尽例拟绞立决上题。面对这一判决意见，刑部、皇帝皆认为案件与律例并不相符，终改照“罪人不拒捕而擅杀，以斗杀论”，判绞监候，并附反驳理由如下:

母犯奸淫，经伊子非监所登时将奸夫杀死，父母因奸情败露，忿愧自尽，似此案情在为子者杀死奸夫实系情切天伦，事关义忿。推其身罹重辟，皆缘伊母之败名丧节相激而成，并非自作罪恶。则其父母之羞忿轻生亦由自取，以视子犯应死致累其亲自尽者情节自属不同。若将此等案犯一例以立决，则是与累亲致死者无所区别，于情理实不得其平。〔11〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第265－267页。

面对地方督抚在该案判决意见中引用的“杀伤人命复致父母自尽例”，刑部、皇帝基于“情理”对案件中的事实与所引律例的结构进行了对比:杀死奸夫系具有一定正当理由的行为，不同于自作罪恶杀伤人命;其父母的自尽归咎于其父母自己，而不应当作杀死奸夫的结果来看待，因而最终需要判断的案件事实就是杀死奸夫的行为。杀死奸夫的行为最终按照“杀死奸夫律”之例——比照“罪人不拒捕而擅杀，以斗杀论”作出判决。〔12〕此处的比附系清律的明文规定，属于立法性比附，只需要严格适用即可;除此之外尚有司法性比附，当然此类比附清律有非常严格的限制，地方只有提议权否则以故失论。因为被杀死的奸夫在该行为对象上为有罪之人，在客观上有罪之人并未拒捕，行为人并无处置之权却将其杀死，其他方面并无特别规定，即例文规范的要件在案件事实中得到了实现，该例也就成为判决的具体规范依据。“情理”并不给出具体的规范内容，而是对案件与其和律例的对应关系进行评价以寻求律例适用进而寻求判决的妥当与平允。

这一“情理”参与的判决论证模式在部驳案件中并非孤证，以《驳案汇编》为例，笔者通过检索发现其广泛存在于以律目分类的各类案件中。除以上人命目下的“杀死伊母奸夫致父母自尽”案外，其他律目下的案件广泛存在情理参与的判决论证。如名例目下“都司因船舶在内洋遭风破坏规避捏报”案，情理对摄于犯案上司威吓而将起初实报改为捏报的从犯是否应与主犯一例斩监侯的评价，认为首从有别，且名例律有“称与同罪，致死罪时应有减等”，不做区分而拟斩，“揆之情理，实未平允”，从而对在此基础上对从犯减等处理。〔13〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第46－48页。户婚目下“图产抢嫁不甘失节自刎身死”案，情理对于图财抢人逼嫁无服制孀妇之人按“孀妇自愿守志，夫家抢夺强嫁，孀妇不甘失节自尽，照威逼例”发边充军的评价，认为疏远之亲图财强嫁与夫家、母家逼嫁不做区分，“揆之情法，未为允协”，终以疏远亲图财强卖拟绞监候例处置。〔14〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第63、64页。盗贼目下“发掘远祖坟冢开棺见尸斩决”案，情理对掘开无服远祖坟并刨骨之人以“发掘他人坟冢，开棺见尸”律拟绞侯进行的评价，认为服尽而同源，以凡论“情法实未允协”，终以“奴婢发掘家长坟冢、开棺见尸、毁弃者斩决，子孙犯者照此例科断”例判结。〔15〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第173、174页。斗殴目下“父母非理殴死子孙之妇”案，情理对责打自幼抚养的期亲服侄之妇毙命之人以“本宗尊长殴卑幼之妇致死律”拟绞监候进行的评价，认为抚养侄与侄妇长大、成婚，养育恩深却比“殴打乞养异姓子孙并义子之妇至死者’还要罪重，揆之情理，实未平允”，终“改照‘父母非理殴死子孙之妇’律”判结。〔16〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第464、465页。捕亡目下“罪人不拒捕而擅杀”案，奸夫图奸并致奸夫之父、被害之妇自尽，情理对因奸夫挑衅而杀死奸夫者拟以“故杀”进行的评价，认为奸夫图奸致其父自尽，并非无罪之人，“以义愤杀死罪人之犯坐以故杀，于情理尤未允协”，终以“罪人不拒捕而擅杀”拟以绞候。〔17〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第588－590页。断狱目下“巡检擅受滥刑毙命”案，情理对收诬告者钱财对被告滥用酷刑至被告殒命的官员以“知情受嘱，拷讯致死”例拟流的评价，认为官员受贿滥刑与故堪平人无异，仅拟流则“情法未为平允”，终以“官吏怀挟私仇、故堪平人致死者，斩监侯”判结。〔18〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第596、597页。

除以上分类所列之外，情理以如上模式参与的判决论证的案件广泛存在。因而在此基础上可以说明，通过对案件事实与律例构成要件进行对比辨析，情理在部驳案件判决论证中是衡量律例适用从而衡量其判决结果是否妥当的评价标准。但这并非情理参与判决论证的唯一模式。当既有律例无法妥当适用于案件时，司法者并非强行削足适履，而是通过情理在必要性和妥当性意义上进行辨析、论辩，创造出作为裁判依据的新规范，以获得妥当的判决。这一类型下，判决仍非依据情理直接得出判决结论。

“杀一家六命案”载，王之彬因嫌隙将同院居住王麻子全家及其他者共六人杀死。山东巡抚“将王之彬依律拟以凌迟处死，该犯之妻刘氏、子王小雨拟发伊犁为奴”上题。刑部与皇帝则强调“王麻子全家俱被杀害，而凶犯之子尚得幸生人世以延其后，其为情法之平?……此等凶徒明知法止其身，或自拼一死，逞其残忍，杀害过多，以绝人之嗣，而其妻子仍得幸免，于天理、人情实未允协”，刑部拟就“杀一家四命以上、致令绝嗣者，凶犯拟以凌迟处死，将凶犯之子俱拟以斩立决”的新例，处王之彬之子斩立决。〔19〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第278－281页。“毒死继母之母按照新定服制斩决”案中，王锦因与继母之母苗赵氏阻止继母改嫁等事心生嫌隙，下毒谋害苗赵氏致死。直隶总督以凡人谋杀人律拟王锦斩监侯，并声明其“挟嫌谋命，图母改嫁，凶恶不孝，请即行正法”上题。皇帝则反驳道:“为人后者，为所后之父母持三年服，而于本生母降服期年，即五服之制亦以所后为推，而于本生皆降一等。是所后之亲属服制俱较本生为重，何于所后之外姻独不比于本生之又服乎……阅其例本，惟事拘牵文义;而揆之天理、人情均未允当。”最终由刑部拟就新例“为人后者犯所后母之父母，服属小功尊属，拟斩立决”，据以处王锦斩立决。〔20〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第414－417页。

“杀一家六命案”之前，《大清律例》在被害人人数上强调的只有“杀一家三人”律文及其例文，然部驳认为仅以此规范来适用案件“于天理人情实未允协”;而毒死继母之母按照新定服制斩决”案之前，《大清律例》在养子与养母之母之间并无服制，仅以凡论，但部驳理由中认为，若仅从凡论“揆之天理、人情均未允”。结合以上两案可知，情理对案件与既有规范进行的对比分析凸显规范适用缺乏妥当性，从而论辩了创造规范的必要性，遂突破旧例而形成新例。可见，情理是将论辩规范创造的必要性与规范适用的妥当性结合起来对案件和规范进行对比评价，情理作为论辩性理由仍然不是判决结论的直接依据。

通过考察清代部驳案件的判决我们可以发现，判决结论与明确的律例规范之间有明确的逻辑对应关系，律例适用于特定案件具有排他性;而情理则或是对案件和规范的对应关系进行评价以寻求律例适用及判决结果的妥当进行论辩，或在规范空白时对创造新规范及其妥当适用进行论辩。情理之于特定案件则更具有理由考量的属性，并不排斥律例规范的适用，而是强调律例适用的准确与妥当。

二、“情理”与自理案件的判决理由

清代州县自理案件在援引律例上没有严格的限制，然而律例在州县案件审判中的地位却是必须认真对待的问题。我们都知道在州县自理案件中除了当事人上控而外，没有审转制度的制约，官员有非常大的自由裁量权。但当时的官箴都特别强调对律例的学习，汪辉祖曾特别强调熟读律例的重要性，因为熟悉律例纵使“讼端百变，不难立时折断，使讼师慑服，诳状自少，即获讼简刑清之益”。〔21〕(清)汪辉祖:《学说致赘》，“律例不可不读”。而方大湜虽道明了官员的裁量权限，但更强调了上控对于偏离律例的制约，“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例，必须考究明白。在就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。否则上控之后，无可措辞矣”。〔22〕(清)方大湜:《平平言》(卷二)。

当然对州县是否援引律例，理论上也存在不同解读。虽然有滋贺秀三的经典观点——情理而非律例为自理案件尤其是其中民事案件的法源，但这一观点不但面临当时官员观点的质疑，其所引用的案例也与其观点不完全对应。更多的则是肯定律例在州县自理案件中的地位，虽然又各有差异。黄宗智通过对巴县、宝坻、淡新档案案件的研究统计表明，档案中案件的87%都是依据《大清律例》予以判决的，其余则搁置调查或交由宗族处理，并进一步分析《大清律例》处理是应对定期向上级报告和当事人不可预测上控的最妥当办法。〔23〕参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第64－66，87－90页。王志强则折中认为自理案件对于律例是尊重的，但在适用制定法的背后则有其实用性的目的，形成了形式性的尊重与目的性运用并重的格局。〔24〕参见王志强:《制定法在中国古代判决中的适用》，载《法学研究》2006年第5期。徐忠明则认为，既离不开情理也离不开律例，是律例与情理的有机结合。然而律例的有机结合果然浑然一体还是尚有内部结构，却是需要进一步分析的问题。另外从经验上来看，在清代健讼背景下放弃律例的适用只会陷入无穷无尽而缺乏权威性的说理，而且一旦上控将面临方大湜所警告的“无可措辞”。尽管有的案件中不明确援引律例，但事实上也与律例保持了一致。〔25〕参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版，第73页。从这样的意义上讲，援引律例作为基本原则仍然不可否认。当然，援引律例为基本原则并不是说每一个案例都当然地援引了律例，而是律例作为法源的首要性，在律例空缺处的案件处理中法源便具有了多样性。本文更加关注的是情理在援引律例处理的案件中与律例在判决中的内部结构。试以众所知悉的案例并其他案例分析之。

“陈阳告朱叠等案”与“崔彦芳控崔喜一案”已是该方向上熟悉的案例，〔26〕该两案以及后文的“受礼赖婚事”案被滋贺秀三在其关于情理的经典论文中首次被分析讨论，参见［日］滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第29－34页。但其中情理与该案所援引律例的关系却需要重新考察。“陈阳告朱叠等案”载:陈姓兄弟二人未分家，兄陈学死而有妻无子，弟陈同夫妻双亡留一七岁男陈阳。经陈氏亲戚议定，陈学妻招赘朱叠为夫，陈阳由该夫妇抚养。陈阳因被虐待寄于其舅家，于十六岁提起诉讼，要求朱叠返还其伯父和父亲的遗产。朱叠则称与陈氏亲戚已经定议:由其将来所生之子为嗣，据此已取名陈厚写入陈学牌位，且遗产已典当系其赎回。知县判陈阳、陈厚均分财产，但陈阳须偿还赎金。陈阳拒付而朱叠拒还，遂上诉，徐士林终以朱叠交还遗产，陈厚从牌位上去掉，陈阳返还赎金结案，并论证如下:

朱叠据称出于陈阳之父临终遗嘱，谓生子可以接陈学之嗣，独不思朱姓之子，何可以继陈姓……以陈厚而论，则非陈阳之兄弟也，以连氏朱叠而论，则非陈阳受恩抚养之人也。执陈阳非亲非族之人，而将陈阳父伯所遗房产硬为分晰，名正言顺之谓何?天理人情之谓何?〔27〕(清)徐士林:《徐雨峰中丞勘语》(卷四)，载《明清法制史料辑刊第一辑》(第十一册)，国家图书馆出版社2008年版，第352页。

该案中徐士林以“独不思朱姓之子，何可以继陈姓”的律例概引〔28〕虽然是反问形式，但却与律例文内容相当一致，《大清律例》“立嫡子违法”文内即有“其乞养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。其子归宗”;又见例文“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继……妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主”，均为该案的明确依据。否定了知县的判决，并在此基础上论辩，陈阳未受朱叠夫妇的抚养之恩，与陈厚无兄弟名分，却强将财产一分为二，才有“天理人情之谓何”的反问。案件判决虽然是概引律例，最终的判决结论却可以与律例形成明确的对应关系。天理人情的出现，旨在强调最终判决结论的妥当性。如果没有概引之律例，则无法从“天理人情”的反问中得出该判决及其否定知县判决的权威性。

“崔彦芳控崔喜一案”载:崔氏兄弟三人，崇德生子崔喜，顺德生子辛丑娃早夭，成德无子。三兄弟死后，同族人崔著经中人崔形而承嗣成德，崔彦清亦经中人崔形而为辛丑娃之子，崔喜则意兼祧而起争端。族内调解为崔喜承继顺德、成德，而补偿崔彦清、崔著以耕地并令其归本宗。崔著不服控至县衙，该县则依据嗣单仍旧恢复崔著、崔彦清承嗣。崔喜不服预控，反被崔著之侄崔彦芳上控。邱煌不但查明崔著、崔彦清的过继嗣单均系捏造，并具引律例否定其继承资格——顺德之子“辛丑娃襁褓夭亡，照例不得议继”，又“崔著在县供称继于崔承德为嗣子，则该氏(崔吕氏)即系其嗣母，其受继与否，例准自择。崔吕氏作证据坚称前即不闻，后亦不愿，尚得云嗣单可凭而必夺其自择之权乎?强以素所不爱者为之继承乎?准理揆情，两无一可”。〔29〕(清)邱煌:《府判录存》(卷二)，载《明清法制史料辑刊第一辑》(第十九册)，国家图书馆出版社2008年版，第197－203页。

该案中虽然知县根据嗣单认定了崔著、崔彦芳的继承权，但邱煌查明二人承嗣系捏造，又依据襁褓夭亡不得议继〔30〕《大清律例》“立嫡子违法”条附例第七条内“寻常夭亡之人，不得概为立后……若独子夭亡，而族中无昭穆相当可为其父立继者，亦准为未婚之子立继”。和孀妇守志准其于昭穆伦序内择立贤能或所亲爱者〔31〕《大清律例》“立嫡子违法”条附例第二条内“妇人夫亡无子守志者……须凭族长择昭穆相当之人继嗣”;第三条“其或择贤能及所亲爱者，若于昭穆伦序不失，不许宗族止以次序告争并官司受理”。两例，评论知县的判决为“准理揆情，两无一可”，最终否定了二人的继承资格，肯定了崔吕氏的立嗣选择权。从中我们可以看出案件的判决结论都有例文作为明确的规范依据，而情理旨在辨析说明判决结论的妥当性。

除此而外，情理与律例共存的案件仍不在少数。“改继事”载:张琬早逝留张郭氏而无嗣，其兄张琠仅一子三聘，故以堂兄次子张自振为嗣，张自振则携子并其兄张自新与张郭氏同住。之后张郭氏欲独居并要求张自振按月资其食用未果，三聘则照顾张郭氏并怂恿控告张自振。张自振称张郭氏与人私通，张郭氏则称张自振逼其改嫁。李钧认为“该氏既无失节实据，则犹是张琬之妇，自振之母。嗣子不得于所后之亲，听其告官别立。例有明文”;而三聘则是觊觎财产才帮助张郭氏控告。因此须另选承嗣之人玉润，然因张郭氏悍泼，多不肯愿，虽然“例在应继”，却殊难勉强。唯一的妥当办法便是让其胞侄三聘双承兼祧以合其例。就此判决结果李钧评论道“如此断定，不戾于情，正复不悖于理”。〔32〕(清)李钧:《判语录存》(卷三)，载杨一凡主编:《历代判例判牍》(第十册)，中国社会科学出版社2005年版，第84、85页。

判决援引“若继子不得于所后之亲，听其告官别立”之例，肯定了张郭氏的择贤爱者以另行立嗣的权利，三聘则基于“若可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两厢情愿者，取具合族甘结，亦准其承继两房宗祧”例亦可以获得承嗣的权利。以上两例即为判决结论的规范依据，情理并不提供具体的规范依据，而是对律例适用进而判决结论的妥当性予以论辩评价。

“批商州张护牧家骥详”载:石明顺之女与陈维清之子订有婚约，未及婚娶陈姓全家因灾荒搬往鄜州，七年杳无音信。石明顺见其女年大又逢年荒，遂嫁葛成松为妻并生子。之后陈家返乡主张婚约，要求已婚之女履行婚约而成讼。山阳县令判石氏归陈家，子归葛家。商州护牧则改判为维持石氏的婚姻，退还陈家财礼。樊山批张护牧的判决时指出:

查两家争娶，准先聘者得妻，诚有此例。然夫在外三年不归，并无音问，女已年长，准父兄另行择配，亦定例也。……(而)山阳刘令庚年悖谬糊涂，竟将石氏断给陈门，幼子留给葛姓。夫妻母子顷刻分离，使妻为再醮之妻，子为无母之子，不仁不义，天理安存?幸经该护州酌理准情，平反冤狱。〔33〕(清)樊增祥:《樊山政书》(卷五)，“批商州张护牧家骥详”，中华书局2007年版，第113页。

山阳县令以“两家争娶，准先聘者得妻”〔34〕《大清律例》“男女婚姻”条规定:“已经定婚女，若再许他人，未成婚者，(女家主婚人)杖七十;已成婚者杖八十。后定娶者，(男家)知情(与女家)罪同，财礼入官。不知者，不坐。追还财礼(给后定娶之人)，女归前夫。”径行判决，商州护牧以为虽有前述之例，亦有“期约已至无过五年不娶，及夫逃亡三年不还者，并听经官告给执照，别行改嫁”之例，所以商州护牧的改判也是从明确具体的例文中得到规范依据。“情理”不论是在樊增祥在批评山阳县令的判决结论时所述的“不仁不义，天理安存”，还是在肯定商州护牧的改判所述的“酌理准情”，都是一种对判决结论是否具有妥当性的评价，并不包含明确具体的规范上的依据。

民事案件中同样存在规范空白或规范冲突的情形，在这样的案件中，情理很容易被当成唯一的判决依据，而司法者在规范冲突的基础上进行论辩以创造新的裁判规范却容易被忽略。“受礼赖婚事”载:张探珠将女儿许配王世藩之子，并已经“聘帖亲书”。张探珠因与王家斗殴而心生仇恨，遂欲悔婚另嫁而成讼。张探珠称其女若入王门必朝入夕死，其女亦称愿陪父终老不嫁。沈衍庆论曰:“父仇而强事之，是以不孝教也;婚定而故违之，是以不婣教也。合之既非双美，离之又必两伤……盖男女之道宜正，岂容被以私嫌。而姻娅之情既乖，概难绳以官法。准令张女终依其父以居，永守贞于弗字。世蕃别为其子取妾，示名分之犹。如此一变通间，庶伦纪足以相维，而情法似觉兼尽，亦无亡于礼者之礼也。”而在此案判语开首则总结性地评论“盖闻父子、夫妇并重于大伦，国法、人情必衷诸天理”。〔35〕(清)沈衍庆:《槐卿政绩》(卷六)，载杨一凡主编:《历代判例判牍》(第十册)，中国社会科学出版社2005年版，第277页。

该案面临着“婚约不可违”〔36〕《大清律例》“男女婚姻”条规定，“期约已至，而女家故违着，男女主婚人各笞五十”。与“父母教令不可违”〔37〕《大清律例》“子孙违反教令”条规定，“凡子孙违反祖父母、父母教令及奉养有缺者，杖一百”。两条互不从属的律文的冲突，裁判者慨叹“概难绳以官法”其实是已经认识到机械按照律例的困境。但他并未径直越过规范冲突的障碍，而是基于情理在两规范之间寻求平衡，从而为本案创造出“婚约不可违背但亦不履行，教令不能违背”的裁判规范，结果女方“永守贞于弗字”，男方仅“别为取妾”。在评价裁判规范进而判决结论时，沈衍庆即提出案件裁判的规范创造是“情法似觉兼尽”，因为“国法人情并衷诸天理”。从中仍然可看出，情理是旨在论证规范创造的合理性，而若非对既有规范的辨析整合，很难直接根据天理人情得出判决结论。

清代州县自理判决的判决理由在援引规范方面不如部驳案件“具引律例”般严格，但通过考察此类判决我们发现，判决理由中仍然有对律例条文的广泛适用，在既有律、例内容或创造的裁判规范与判决结论之间同样有明确的逻辑对应关系。情理同样并不径直越过律例提供内容明确具体的判决依据，而是为规范适用或规范的创造提供论辩理由，从而完成州县自理案件的判决论证。

三、情理作为法律原则

通过考察清代两类司法判决的判决理由可以发现，虽然部驳案件的判决与州县自理的判决在规范援引上存在差别——部驳案件严格地“具引律例”，而州县自理案件则只表明援引规范的核心涵义，但是判决结论与律例规范在逻辑上还是形成了明确的对应关系。同样明确的是，“情理”在判决论证中并不与律例争夺构成要件意义的规范依据地位，而是在关于规范适用和规范创造的论辩中出现，虽然律例在州县自理的案件适用中不受严格拘束、比较灵活，但情理仍然体现出了在规范适用与规范创造中的论辩地位。换言之，情理可以和律例这些内涵明确具体的规范同时存在，而非排他性的取而代之，在两类判决论证中皆是为规范适用或规范创造提供论辩理由。可见，内涵明确具体的律例共存并为律例适用或规范创造提供论辩理由成为情理的两大特征。若参考当代法律原则与法律规则的逻辑结构与适用理论，相比于律例规范，不论是部驳案件还是州县自理案件中的情理皆可以在法律原则意义上来理解。然而解读情理作为法律原则除需考量其两大特征而外，还要在是否具有权威形式上予以考量，以在非实定的论辩理由和可资援引的实定原则之间进行辨析。

(一)情理的结构

情理可以和内涵明确具体的律例共同作为清代判决论证的依据而不发生冲突，则说明双方具有不同的内部结构。就律例而言，不论是上文所分析的“杀死伊母奸夫致父母自尽”的部驳案件所引的“罪人不拘捕而擅杀，以斗杀论”条的条文构成，还是州县自理的“崔彦芳控崔喜”案中概引“立嫡子违法”条的内部结构，以及此两类案件的其他案例，在构成要件意义上具有明确的结构，即律例条文包含了法定的事实构成要件，若发生其中所规定的行为，则发生相应的法定后果。不论是从作为法律要素的法律规则的逻辑结构透视，〔38〕参见［美］罗纳德·德沃金:《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第44－48页。还是从法学方法上的法条理论观察，〔39〕参见［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132－134页。以上判决中所引律例条文皆可以当做内部构成明确、行为模式与法律后果齐备的清代法律构成要素。

当然，不只是案件中可资直接援引的律例具有这样的结构，在司法裁判中所创拟的新例或新的裁判规范亦具有同样的结构。驳案中所创的“杀一家四命以上、致令绝嗣者，凶犯拟以凌迟处死，将凶犯之子俱拟以斩立决”和“为人后者犯所后母之父母，服属小功尊属，拟斩立决”的新例，在事实要件和法定效果上均十分明确;州县自理案件中则是创拟出“婚约不可违背但亦不履行，教令不能违背”裁判规范，在结构上亦明确，条件上当教令与婚约冲突时，法定效果亦随之发生。婚约与遵守教令冲突则遵守婚约但不必履行和教令必须遵守，判决结论据此即为女方“永守贞而弗字”，男方只“别为取妾”。

相比之下，情理的结构与律例则大不相同。部驳案件中关于“情理”的表述已如上文所述，〔40〕见前文关于部驳案件中“情理”的评论。而州县自理案件中关于“情理”的表述在不同的判牍以个性化的方式表现为“天理人情之谓何”、“准理揆情”、“不戾于情，正复不悖于理”、“不仁不义，天理安存”、“国法、人情必衷诸天理”。从以上司法判决中关于情理的表述可以看出，情理虽然在州县自理案件中有相对个性化的表述，但其表达的基本内容却相同，即虽然情理针对具体内容各不相同的案件进行具体不同的论辩，但其最终都归结到追求律例妥当适用于案件的标准。

具体言之，基本内容相同的情理并未针对案件的不同转化成具体的规范，其本身并没有关于构成要件和法定效果的内容。在未创造新裁判规范的如部驳“杀死伊母奸夫致父母自尽”、州县自理如“陈阳告朱叠”等案件中最为明晰，情理并未越过律例指示案件具体如何处理，只是在面对具体的案件与规范时才进一步具化为特定案件规范适用的评价标准。即使容易混淆的“杀死一家六人”等也仍然清晰可辨，情理在规范空白或者规范冲突的时候也没有越过律例而直接为裁判依据，也只是为新的裁判规范提供论辩理由，最终由裁判规范完成对案件的处理。情理的基本内容只是一般标准意义上的指示与评价，为律例或裁判规范提供的综合意义上的基本价值准则。〔41〕这也可以理解以前研究中“情理”为何在不同的案件中被赋予不同的规范内涵。日本学者将“情理”依其所在案件解读为强行性公序良俗、妥协分担损失的折中办法、数量计算上的大致均衡、一种社会生活中健全的价值判断和衡平感觉等(参见［日］滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页);国内后起的更为全面的研究也通过对判决的考察认为，“情理”的含义极广，包括国家大法、民间习惯、法律观念、道德规范、儒家经义、与国民性相关的社会公德、职业道德、家庭道德以及人们的生活态度、情感、价值取向等(参见何勤华:《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期)。

(二)情理的适用

不同的结构即意味着不同的适用方法。判决中律例包含了明确的构成要件与法定效果，即意味着如果案件符合了律例的构成要件即发生相应的法定效果。因此，根据律例的适用，我们很容易总结大前提、小前提和结论的适用方法，即演绎推理。除此演绎推理之外，尚有一种被归入比附的演绎推理。因为大清律中有一类规范，直接将此类行为模式与彼类法定效果嫁接在一起，〔42〕如《大清律例》有“僧道徒弟与师共犯罪，徒弟比依家人共犯律，免科”，“妻之子打庶母伤者，比依弟妹殴兄姊律，杖九十，徒二年半”等大量这样的律条规范，其性质与法律上的拟制基本相同。形成了内容上有比照，而适用中仍然以三段论为适用方法的情形。只有在出现律例无明文的情形，才以司法比附的方法来寻找适当的规范。如果除去司法上仍然演绎适用的立法比附律例条文外，司法上的比附也是指在案件中寻找比附规范的核心要素，〔43〕参见陈新宇:《比附与类推之辨——从“比引律条”出发》，载《政法论坛》2011年第3期，当然该文中提到，有一类特别比附，特定行为与比引规范的行为模式并无众多可供对比考察的核心要素，所以甚至超越了类推的界限。但还是应该看到这种嫁接规范在适用中的思维方式，还是在演绎推理的范围之类。从而完成类比逻辑意义上的法律适用。当然，类比推理具有非逻辑性因素存在，因为核心要素的选取具有超越规则约束的属性。而在确定类比是否适当的过程中，情理则为律例之于案件的适当性提供论辩理由。不论是直接适用内涵对应准确的律例还是嫁接规范意义上的律例，其所运用者皆是演绎推理方法。而当律无明文时，才在以案件事实与发现的律例中对比核心要素，从而以类比逻辑得出案件结论。

情理在适用上与律例亦大不相同。因为情理在结构上是针对不特定的事实进行评价与指引而无具体的构成要件和法定效果，所以不论是以上的部驳案件还是州县自理案件皆是借助演绎或类比的工具从律例或裁判规范中获取具体的结论。情理并不直接适用于判断案件，而是对就案件事实在律典中发现的条文适用于案件进行评价和衡量，以达到情理指向的妥当性标准。而当既有的律例都无法达到情理所指向的妥当性标准时，则会基于情理为新规范的创设、继而适用进行论辩，以达到情理的妥当性标准。而比之于现代法律方法的关于法律原则的适用，情理的适用有其特殊性。现代法律原则适用有其相应的事实前提——没有规则可供适用和论理——诉诸原则存在更强理由，〔44〕参见陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第155－157页。现代的法律原则也不能直接适用于案件，除非转化成明确具体的规范。〔45〕参见舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。但情理的适用并不受这一前提的影响，即使存在通过法律发现就可以寻找到律例适用于案件的情况下，情理仍会被适用。情理在上文案件中发挥作用的方式乃是通过对特定律例条文适用于案件进行分析、权衡，从而为律例规范的妥当适用提供论辩的理由;又或者通过衡量既有律例适用案件所带来的后果缺乏妥当性，来为创造裁判规范的必要性提供论证理由。由此可见，情理适用的方式是衡量与论辩，为律例的演绎或类比适用提供论辩理由，所以“情理”可以被作为律例妥当适用或规范创造的基础性理由。

(三)情理的权威形式

从情理的结构和适用形式上看，情理不具有构成要件意义上的结构，也不存在将构成要件适用于案件的逻辑方法。若将具有明确结构的律例当做法律规则来理解，则情理这样只具有一般标准意义上的评价准则应当从法律原则的意义上来理解。当然，情理从法律原则上定位，还涉及更进一步的问题，即情理是作为经验意义上的司法原则还是清代法律宣示意义上的原则，需要进一步探明，是否具有权威的形式是在情理内在结构外的又一理解情理的重要面相。根据法理学理论的区分，法律原则基于是否为实在法的一部分可被分为“非实定的法律原则”与“实定的法律原则”。〔46〕参见舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。虽然情理在多数的清代司法研究中都以非实定渊源予以理解，或者更进一步根据一般清代案例汇编或判牍中关于判决如何合于情理的司法追求和司法经验的论述而将其归结为实践上的司法原则。然而情理是否仅限于司法活动的自觉追求和经验之谈，还是具有更明白的权威形式，尚需进一步讨论。

情理在清代立法的法律思想、哲学传统里有极为丰富的资源已无需赘述，作为词语的情理并无法律与道德的明显界限，以致情理常常在道德或非实定法意义上被定位。情理在清代司法里也有更为自觉的追求，“合乎天经地义，惬乎人心之公好公恶……本经术而酌人情，期孚乎中正平允而已”，〔47〕(清)全士潮:《驳案汇编》，何勤华等校，法律出版社2009年版，第3页。“推之人情而准，比之国家法律而无毫厘之出入”。〔48〕(清)徐士林:《徐雨峰中丞勘语》(卷四)，载《明清法制史料辑刊第一辑》(第十一册)，国家图书馆出版社2008年版，序。情理被官员作为经验总结不断提出，在司法判决中不断出现，若以非实定的法律原则来理解当不成为问题。

但是情理的定位不能仅止于此，因为情理从司法、立法上都有更强理由成为实定的法律原则。以现代法律方法的观点来看，对裁判者而言，被制定法接受的道德正当性依据即为法律体系的法律原则而非法律之外的评价标准。〔49〕参见陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第145页。其实这也可以从实证主义法学角度获得理解，已经被法律吸纳的道德价值不能因为该价值与法律之外的价值想通而在法律研究中人为地短路相接，这样法律问题和道德问题互相混淆以致都得不到准确的评价。在这个意义上从司法角度来看，情理通过裁判已经为清代法律的重要部分而非法律之外的评价标准。而从立法上看，情理在法典上则有明白而极为简单的表达，在“御制《大清律例》序”中即宣示律典乃是“揆诸天理，准诸人情，一本于至公，而归于至当”编纂而成。〔50〕《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年，第4页。而且这也非清代的突兀或立异，而是对明代立法的延续，《大明律》中有同样明确的宣示:“上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳”。〔51〕《大明律》，“进大明律表”，怀效锋点校，法律出版社1998年版，第2页。以现代法律实证主义的视角来看，区别法律与非法律的标准在于被区分对象是否可征诸于特定权威文本，是否由特定机关制定，是否与司法裁判具有相关性等，也即是否被法律的承认规则所承认。〔52〕参见［英］哈特:《法律的概念》(第2版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第89－91页。而“情理”由清代立法者权威明确地置诸法典以为指导、统摄，也当然地成为司法活动的权威原则，满足了这样的评判标准。通过考察情理的内部结构、适用方法与外在权威形式可知，“情理”是清代律典明白宣示的法律原则，司法中的“情理”乃是对律典所宣示原则的实践。

四、情理的修辞论证意义

由上可知，“情理”作为清代实定的法律原则，不设定具体构成要件和法定后果而只是对不特定事件进行评价和指引，因而不是以演绎或类比逻辑的方式适用于案件，而是通过权衡与衡量为特定的规范适用或规范创造提供论辩理由。情理作为律例或裁判规范的基础性理由与律例同时出现在清代的司法判决中，其作用明显不同，借助于现代司法论证理论或可彰显其在司法论证中的作用。现代司法论证理论在论证进路上有逻辑、修辞与对话三类:逻辑论证即为以司法三段论为中心的意义上的论证，并不对论据本身进行评价;修辞论证则是指通过对理由的衡量与选择以完成可接受意义上的说理;而对话论证则是注重建构理性的可接受的对话程序以支持某种观点的论证。〔53〕参见［荷］菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版;又见［德］诺伊曼:《法律论证理论大要》，郑永流译，载《法哲学与法社会学论丛》2005年第8期。清代司法中以细密分类律例条文近乎不能有任何解释地适用于案件的论证方式可以看作逻辑论证，而以权衡论辩适用情理作为适用妥当律例条文或创造裁判规范的司法论证则可看作修辞论证。〔54〕因为清代司法裁判并无展开司法商谈的程序设置，所以无法在这个角度上去理解评价归类清代司法的论证进路。虽然以现代的司法论证分类来解读情理在清代司法判决论证中的类型，但是情理的论证方式与现代法律原则意义上的修辞论证并不完全相同。

(一)逻辑论证

现代法律论证理论中的逻辑论证将形式有效性作为法律论证的合理性标准，即一个决定的可接受性一部分来自于支持证立的论述必须是逻辑有效的论述。而所谓的逻辑有效性的论述则是指法律判决必须基于一种普遍规则，即这种方式必须能适用于同类案件，是可普遍化适用的，而其最常见的就是三段论逻辑。〔55〕参见［荷］菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第11、12，26－28页。概言之，基于三段论等逻辑方法从普遍规则中就案件事实得出判决结论的论证即为逻辑论证。

在以上逻辑论证的意义上，律例条文适用于案件的论证则可以视作逻辑论证，这与《大清律例》条文本身的结构与适用方式紧密相关。当然，《大清律例》的条文因在内容上有身份的区分而易遭不具普遍性的非难，但《大清律例》就其基本面而言在法律上设置的伦理身份具有普遍性，因而仍然具有普遍规则属性，如“杀死伊母奸夫致父母自尽”案及其他案件中涉及的身份规范，并非针对案中某一个具体的人，乃是针对任何具有如此关系结构的家庭人群而言。另外，《大清律例》在结构上分类极其细密，如在上文刑案中提及的“杀一家三人”的律文，它不但是在众多杀人律文分类中的一条，而且在杀一家三人律下还形成了更为细密的例文，以期形成周全的索骥之图，有学者称之为“客观具体化”、“绝对法定刑”的条文。〔56〕陈新宇:《从比附援引到罪刑法定》，北京大学出版社2007年版，第50页。而律例的适用规则有明确的严格限制:一则必须具引律例，不得省略，皇帝旨意下的临时处置、未经成为定例的成案不得援引，引定律例后不得再引重例;二则在没有可以引用的律例时一般官员只具有援引建议权，律例的解释权被收回中央。官员在审判中对该律例的违反将面临着严重的处罚。〔57〕参见《大清律例》“断罪引律令”与“断罪无正条”。官员所能做的就是机械的按部就班，显得十分被动，不愿也不能在条文解释上有所作为。部驳案件的地方督抚的判决意见即为受到该规则约束的明证，这种情形在部驳案件中大量存在。在这样的适用条文权力的制约下，又加之律例条文如上文所分析的近乎僵化繁琐的具体结构，在案件判决中的论证则只能是逻辑论证。至于在皇帝等具有解释续造权中央司法者创造新规范的案件中，孜孜所求的仍然是创造出具体的案件规范，并最终赶入逻辑论证的轨道之中。

《大清律例》对于州县自理案件并无明确限制，但州县自理案件也是基于律例条文的普遍规则按照演绎的逻辑推理得到判决的结论。也即是说，虽然没有司法权在能动方面的明确限制，但是基于律例等普遍条文适用于案件的逻辑有效性来作为判决准确的保证，如上文中“批商州张护牧家骥详”案中对“期约已至无过五年不娶，及夫逃亡三年不还者，并听经官告给执照，别行改嫁”例的适用以及案件的判决结论，还有像“崔彦芳控崔喜一案”对“襁褓夭亡不得议继”与“孀妇守志准其于昭穆伦序内择立贤能或所亲爱者”两例的适用，以及文中所列他案都是根据普遍规则依赖逻辑有效性得出判决结论。

因此可以说，包含两类程序的清代司法判决的有效性基本上还是来自对这些条文的逻辑适用，即使是在发现律例适用于特定案件不当的情形之下，也是先寻找或创造出合适律例，仍然要重复同样的逻辑论证方式。

(二)修辞论证

当律例适于案件的确定性受到挑战时，则逻辑论证无法发挥相应的作用，对于其背后理由的论证则必须交由更基础的法律原则即情理来权衡，这与现代法律论证中的修辞论证基本相同。现代法律论证上的修辞论证注重论述的内容和论证是否具有可接受性，超越了基于形式逻辑的论证有效性评价。在修辞论证大家佩雷尔曼看来，“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而是一种论辩，该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定或取向皆更为可取来说服对方，令对方信服”，〔58〕［比］佩雷尔曼:《法律推理》，朱庆育译，载《法律方法》(第2卷)，山东人民出版社2003年，第136页。也就是对实质理由进行选择合理化论证的过程。由此来看，情理作为清代法律原则通过对规范选择或规范创造进行论辩式的权衡、衡量决定了情理参与的司法论证只能是对逻辑论证予以强化、补充的修辞论证。

情理的修辞论证是通过论辩式的衡量以使规范适用得以妥当的方式表现为两种形态:第一，通过分析论辩特定规范之于案件的妥当性，从而为其适用提供论证性理由，而并未对成文规范有任何改变。部驳的“杀死伊母奸夫致父母自尽”案、“父母非理殴死子孙之妇”等案，州县自理的“陈阳告朱叠等案”、“崔彦芳控崔喜一案”等案即是;第二，通过权衡分析特定规范适用于案件的欠妥当为新的裁判规范创造提供论证理由，突破了既有规范而属于司法造法的范畴，部驳的“杀一家六命案”、“毒死继母之母按照新定服制斩决”案、州县自理的“受礼赖婚事”案即是。

情理作为清代法律原则在规范续造方面的论证与现代司法的修辞论证基本类同。在现代司法理论中，一旦出现法律规则空白或法律规则与法律原则的冲突，就需要基于法律原则论辩以续造出新的法律规则或既有法律规则的例外以求司法判决的妥当。〔59〕林来梵、张卓明:《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》，载《中国法学》2006年第2期。清代司法中因为严格确定与细密分类的条文与僵化的司法适用，决定了必然依靠不断创造特殊的例来弥补的大量漏洞。〔60〕参见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第101－103页。情理在这样的场合也是发挥法律原则作为续造规则之论辩理由的功能，与现代法律原则的论证基本相同。

然而在规范适用方面的论证却为现代法律原则所无，也不能为现代法律方法所概括。在现代法律方法看来，既然成文法中存在明确的规范，只需要在规范与事实之间进行“目光之往返流转”〔61〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。即可完成法律的发现，再以逻辑推理方法证立即可得出判决，并不需要法律原则以理由论辩的修辞论证形式出场。情理在有明确规范情形下的修辞论证则并未改变规范的内容及其逻辑适用，而是通过对规范适用的法定效果进行衡量、评价来强化判决内容的妥当性。此即情理的修辞论证与现代法律原则的修辞论证的重大不同。这是因为《大清律例》的周全与细密的立法想对所有关乎秩序的行为规范有所表达，而且在司法适用也有严格的限制。这不但必然与现实世界的变动产生矛盾，也与清代自己的总结“律例有限，情伪无穷”相矛盾，而并无法律解释上的有效应对。而情理在有明确规范情形下的修辞论证即为这一矛盾的产物。若将情理作为“一种社会生活中的健全价值判断，特别是一种衡平的感觉”来理解，〔62〕参见［日］滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第34页。则情理更应该是司法裁判时引导法律发现的“法感”。然而情理在两类判决中皆是在为规范妥当适用进行辨析以提供论辩理由，而非在描述情理引导法律发现的过程。也许在浸淫于儒家哲学与传统法律思想中的官员做出判决过程中，情理意识或感觉真起到了法律发现的作用，但清代判决中的情理所表征系论证而非发现。

情理参与的司法论证是逻辑论证之外为规范适用的妥当性与规范创造的必要性进行衡量、评价的修辞论证，它使律例的适用更具妥当性与可接受性，是清代法律精神在案件中的具体化。但是情理参与的修辞论证并未取代律例的逻辑论证，而是两者频繁地并以不同于现代司法论证的方式结合在一起，共同作用于清代的司法判决论证，从律例的丛林里得出符合情理的判决。