不确定法律概念的法律解释<br/>——基于“甘露案”的分析

不确定法律概念的法律解释
——基于“甘露案”的分析

2014-04-01蔡琳

华东政法大学学报 2014年6期

蔡琳

2011年“甘露不服暨南大学开除学籍决定”一案〔1〕参见最高人民法院行政判决书(2011)行提字第12号。判决书在《最高人民法院公报案例》中刊发后，引发了多种解读。〔2〕例如北航法学沙龙第47期“甘露案视角下的法律比较”;第11期判例研读沙龙也以“大学判决的基本结构与作用”为主题，探讨了“甘露案”。该案历经一审、二审，最后由最高人民法院提审作出判决。案情相当简单:甘露抄袭他人论文作为课程论文提交，被任课教师发现批评教育后第二次提交抄袭的论文，因此，暨南大学根据《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第5项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条开除甘露的学籍，最高人民法院判决认为暨南大学对甘露“开除学籍”的处分属于“适用法律错误”，“应予撤销”。

最高人民法院判决的基础是对于两个“不确定法律概念”——“剽窃、抄袭他人研究成果”与“情节严重”的解释。但是，不确定法律概念的内涵和外延真的可以通过法律解释被界定吗?这些解释能否被证成?这样的裁判思路又反映了何种裁判理念?

一、没有证成的法律解释

在讨论伊始，我们必须明确一个前提:再审的最高人民法院不仅是适用法律的审判机关，同时也因其崇高的地位和全国人大常委会的授权具有司法解释权。尽管本案判决经最高人民法院审判委员会通过，判决中的法律解释也仅是法律适用中的一环，并不具有准立法的性质，但是也不能免于合理性证成的要求。

最高人民法院判决认为对甘露作出纪律处分所依据的《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第5项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条均系依据《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项的规定而制定，因此最高人民法院认为前审“适用法律错误”，其所指“法律”即为“《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项”。如果甘露的行为符合第54条第5项之规定，那么之前对其开除学籍的处分就是合法的。如果不符合此规定，那么之前对其开除学籍的处分至少是不合“法”的——也即判决书所言之“适用法律错误”。

《普通高等学校学生管理规定》第54条第5项可以表述为如下的规范性命题:

P“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校可以给予开除学籍处分”。

法院判决中提出两个选择性的否定性事实命题去论证“适用法律错误”:

N1甘露之抄袭行为不属于第5项之“剽窃、抄袭他人研究成果”;

或者

N2甘露之抄袭行为不属于第5项之“情节严重”。

事实命题N1优先于事实命题N2被考虑，如果甘露的行为不符合第5项所称之“剽窃、抄袭他人研究成果的行为”，即可认定并不能适用此条款规定。

判决书中是这样表述的:“其中第5项所称之‘剽窃、抄袭他人研究成果’，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓‘情节严重’，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。”从这段表述来看，法官要表明:“因为甘露提交课程论文属于课程考核的形式，其抄袭行为不属于在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中的抄袭行为”，这样，前述否定性事实命题N1似乎已“被证成”，事实命题N2“情节严重”与否的解释与论证不再有其必要，关于“情节严重”的法律解释也就变成了一种冗余。那么，真的是如此吗?

法官对“剽窃、抄袭他人研究成果”以及“情节严重”进行了法律解释，按其表述“不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条文的立法本意”，我们可以认为法官自认为其属于追溯“立法本意”的解释。从解释结果来看，属于限缩的解释，本来未加限定的“剽窃、抄袭”变成了限定“特定情形下的剽窃和抄袭”。但是，问题在于，通过这样解释发现的“法律”并非法的证成。为避免法律解释沦为法官的恣意，必须将解释形成的法律命题客观化，也即进行论证。因此，法官必须证成如下命题:“按照《普通高等学校学生管理规定》的立法者意图，第54条第5项之‘剽窃、抄袭他人研究成果’应理解为特定情形下的剽窃与抄袭”。既然法官主张其解释来自“立法者本意”，那么，问题的关键就在于从何处获知并判断立法者的本意。

大体而言，可以从两个地方寻求立法者本意:立法资料、法律条文本身。“立法者的规定意向及其为此所作的价值决定”〔3〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第207页。自然是立法者本意，但是通过立法资料去判断何者为立法者的规定意向则会存在两个方面的障碍。一是这样的立法者规定意向建立在抽象或是拟制的立法者基础之上。事实上并不存在只有一个人的立法者，立法过程中的分歧与冲突、无法或没有表达的独立见解均使得立法者规定意向并不能简单地从立法资料中获得。第二，从立法资料获得立法者规定意向有现实上的要求，也即立法时的相应讨论文件等资料的公开，如果不能公开，其真实性也将缺乏检验之途。

获得立法者本意的第二个途径是法律的文本。无论实际的立法者在立法过程中彼此之间产生何种争议，毕竟他们还是达成了一些共识，而这些共识就是法律文本。就好比“一部规定了家畜合同的法典”，如若“在这部法典中‘牛’指的是‘马’，那么‘牛’的核心意义将彻底改变”为“马”。〔4〕［美］比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第19页。在本案中，是否有这个解读为“马”的“牛”?一般来说，法律文本文义的理解可以通过两种语言用法来认识:(1)一般的语言用法;(2)特殊的语言用法。特殊的语言用法又可分为两类:(1)法律的特殊语言用法，一些特定的法律术语，例如“善意第三人”中的“善意”并不是一般语言用法中带有道德评价的含义;(2)其他专业的特殊语言用法，如“死亡”的理解则必须依赖于医学上的规定。那么本案中有这个限定特定情形的“剽窃、抄袭”的法教义和一般语言用法吗?没有。当法律规范并未对这些术语予以专门规定或是没有特定的法教义，就应该按照一般语言用法进行理解，这个道理是很明显的。之所以未对这些术语予以专门规定，存在两种情形:一是不必要做专门规定，也即意味着并没有特殊性;第二是立法者的疏忽导致未做专门规定，那么按照遵守立法者本意的解释论来说，至少在立法之时，这样的术语并未在立法者之间产生理解上的分歧或是理论上的争议，这种情形只有在已有相应的法教义或是立法者按照一般语言用法理解时方可成立。不仅如此，从这个案件开始审理以来，除为自己争取利益的甘露及其代理律师，无论是暨南大学还是前面两审法院，都认为可以适用第54条第5项的规定，均认为这里所指的就是一般意义上“剽窃、抄袭他人研究成果”的行为。除非法律、法规另有规定，法律的语义就应该按照一般情形的语言用法来理解，因为法律并不是立法者也并不是审判者手中秘而不宣的东西，当它要实现法治、实现因法产生的预期安定性时，首要尊重的就是作为普通人或是大多数人对于法律的理解。因此，不管甘露的行为本质上到底是考试作弊还是剽窃、抄袭他人研究成果，如果有第54条第4项之规定，按照行政法治的要求，也必须对这个条款的平实含义有足够的尊重。

至此，就本案而言，法官尽管提及“立法本意”，但是对“剽窃、抄袭他人研究成果”限缩的法律解释，既未提供相应的立法资料，也未提供相应的法律规范的规定或是法教义，亦非“剽窃、抄袭他人研究成果”的一般语言用法，所以无从证成其解释的合理性。

二、无法证成的法律解释

既然法官所言之“立法者本意”并未证成，那么，这种解释是否还有证成可能?我们是否还可能通过法律的意义脉络从其他部门法来做体系上的解释，以期限定第54条第5项之“剽窃、抄袭他人研究成果”的发生情境?

当然，在判决书中，最高人民法院并没有作此解释。但作为研究者或者读者，可以假想这样的解决途径，因为“法律经常由不完全的法条所构成，他们与其他条文结合才构成一个完全的法条，或相互结合成一个规整。只有视其为规整的部分，方能获悉个别法条的意义”，〔5〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204页。这种“促成个别法律规定间事理上的一致性”〔6〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204页。的解释方式自然有其正当性。那么，问题就是:是否有相应的法律、行政法规、规章、司法解释作此限定?

就“剽窃”一词的含义，到目前为止，仅有国家版权局版权管理司在权司［1999］第6号批复中回答说:“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念(为简略起见，以下统称抄袭)，指将他人作品或者作品的片段窃为己有”。这是一种日常用语式的表述，并没有解释著作权的实质。一般来说，著作权是一种绝对权，对于此类权利的保障“不仅无需罗列具体的加害行为，而且实际上也无法穷尽。”通过“剽窃”这个带有道德色彩、基准量化的词语去界定著作权的侵害，混淆了著作权本身所应具有的支配权的理解。〔7〕解亘:《驱逐搅乱著作权法的概念:“剽窃”》，载《华东政法大学学报》2012年第1期。那种“甘露的课程论文并没有公开发表，自然不能算剽窃、抄袭”的主张，是建立在一般体认上的直觉式观点，恰好印证了上述看法:(1)这种判断著作权侵权与否的“剽窃、抄袭”，带有了基准量化的色彩;(2)也正因为此，这个观点事实上不过是著作权侵权行为是否属于“情节严重”的一种认知而已。

不管甘露的抄袭行为表现为何种方式——课程论文还是公开发表，甘露的抄袭行为已经侵害了原作者的署名权(著作人身权)，这是无可争议的事实。虽然作为课程论文本身，并不会大面积公开从而严重影响原作品著作权的人身权和财产权，但这不过是关涉侵害著作权的程度，从而影响判定损害赔偿法律责任的承担方式，而非肯定或否定侵权本身。这可以从《著作权法》第2条未加限定的著作权保障以及第46条第5项中规定不同情形“剽窃”侵权民事责任中看出，剽窃他人作品的，应当根据情况，分别承担不同民事责任，而不是影响侵权与否的界定。如果预设法体系之间的融贯性，既然没有关于“剽窃”的具体规定，并且若是将著作权视为一种支配权的话，甘露的抄袭行为对原作者著作权的侵犯是无可争议的。

作为侵权损害的法律关系而言，何种行为应承担侵权责任、应承担怎样的侵权责任必然是需要考虑的内容，也即必须探讨何种侵犯著作权的行为需要承担怎样的侵权责任，因此，对于“剽窃、抄袭他人研究成果”的归责必须有一定的具体化或量化的标准。判决书中限定的“毕业论文”、“学位论文”、“公开发表的学术文章、著作”以及“所承担科研课题的研究成果”这四类都属于公开的学术成果，而不包含非公开的学术成果。一般情形下，我们可以认为公开的方式对于原作者著作权的损害更为巨大，因此也应承担更为严重的法律责任。当然，“非公开”并非“私人的”代名词，例如甘露在其私人日记中抄录某篇文章，并自己署名，这并不属于非公开的学术成果。就本案而言，甘露提交论文给任课教师，已经具有了一定的公开性，但是，法官通过“法律解释”的形式“限定发生情形”的量化基准却使得甘露的行为似乎变得正当，似乎变得与侵权无关。

除了著作权的绝对权属性之外，我们还可以进一步反思:本案中的“剽窃、抄袭”真的需要解释吗?之所以需要对某些概念进行法律解释，原因不外乎是其具有多义的特性。〔8〕［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第349页。那么，“剽窃、抄袭”是否属于多义的不确定法律概念?

法律用语语义上的开放性〔9〕对此，比较常见被引述的是哈特的论述，参见［英］哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第117页。或“涵义空间”〔10〕评价性或价值判断的概念往往存在这种涵义空间，参见［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第30页。是常见的现象，行政法律规范构成要件中的不确定法律概念也是相当常见。大体上，我们可以将不确定法律概念区分为不确定的描述性概念和不确定的规范性概念。前者或称之为不确定的经验概念，而后者或称之为不确定的价值概念。〔11〕关于这个划分方式，有相当充分的学术讨论，参见盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第14页。就《普通高等学校学生管理条例》第54条而言，其通过列举的方式明确表述了可以给予开除学籍处分的各具体事实，“剽窃、抄袭他人研究成果”就是这一在法定构成要件中被表述的描述性概念。

但是，不确定概念的多义性并不等同于模糊性，尤其对于描述性的不确定法律概念来说更是如此。从哲学上来说，因为如果一个语词是(内在)模糊的，它在适用与不适用之间就没有边界。虽然没有恰当的地方来画出一条线，但在任何地方画出这条线都是允许的。〔12〕［美］比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第18页。但作为描述性概念，尤其是法律规范中的描述性概念，并不会具有随意划界的完全的不确定性。因为，立法就是去描述生活世界中反复出现的各种类型，并借助于抽象概念构成制定法的外形，形成法律规范，这种类型，即属“事物之本质”，具有“理念的素材确定性”和“素材的理念确定性”，〔13〕［德］考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，译序第13页。“评价的不确定概念”争议更多，例如对公平、善良风俗的理解往往存在太多理论争议。如果从哲学的层面来看，可能仅仅是划界的问题，但既然法律规范体现了一定程度的共识，因此这些评价的不确定概念也并非完全没有评价上的客观性，还是会存在一个“波段”的幅度。

在不确定概念中大致能够被规定下来的核心内核，或可称之为“概念核心”(core)，与此对应的是概念外围。概念核心包含“没有疑问的案例”，由“概念没有疑问的内容”所构成。“概念外围”则是一个起自“概念核心”的边缘而含混不清的领域。〔14〕这是非常常见的一种看法。英美一般法律理论中最为典型的就是哈特所称之为语词的核心区与半影区(penumbra)。See H．L．A．Hart，“Positivism and the Separation of Law and Morals”，607 Harvard Law Review 71(1958);德国法学理论中也有类似的看法，例如Heck概念确定的意义核心(Bedeutungskern)和一个逐渐淡化的意义外围(Bedeutungshof)，拉伦茨、齐佩里乌斯也都讨论过这些语词的意义波段。就《普通高等学校学生管理条例》第54条中所称之“剽窃、抄袭”，我们由此想到的最无疑议的案例大约就是类似于甘露的抄袭行为:改变原作者的署名，而冠之以“甘露”的名字，其中并没有精巧的“改头换面”式伪装，也没有看起来无法澄清界限的“剽窃”和“学术失范”之争。如果说“剽窃、抄袭”这个概念存在概念外围，那些外围也仅可能体现为所谓“改头换面”的高级抄袭。因此，至少，本案中甘露的剽窃行为属“概念核心”并无太大疑义，本案中法官所限定的“剽窃、抄袭”并非基于歧义而产生，也非基于概念外围的不确定性通过学术判断而形成，只是法官自己限定了第54条第5项“剽窃、抄袭”的具体行为方式。不需解释而强加解释，并非是法律解释之本意。

至此，法官所主张的事实命题N1被推翻了。但是，我们并不能就此结束。本案需要回答的问题并不是甘露是否构成侵权并应承担何种侵权责任，而是这种抄袭行为是否必然导致开除学籍的纪律处分。作为行政案件，其涉及的是行政主体和行政相对人之间的法律关系，纪律上的惩戒涉及的是高等学校和被惩戒的个体之间的法律关系。因为学生能否继续在校受教育具有相当的重要性，所以并非一有抄袭就必然予以其开除学籍的纪律处分，故而，论证必然会转向事实命题N2，在N1不能被证成的情况下，N2并不是一个不必要的命题。

法官对于N2命题的证成是通过对于“情节严重”的解释来完成的:“所谓‘情节严重’，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。”那么，这种关于“情节严重”的解释是否能够成立?

三、法律解释的不能

“情节严重”与“剽窃、抄袭”不同，“情节严重”并不是描述性的不确定概念，而带有评价性的含义，“严重”是一个评价性的意义成分，“情节”是一个描述性的意义成分。对于“严重”或其他评价性意义，如“好的”、“善”，因其评价依附于不同的事物而具有具体情境的相关性。相对描述性法律概念来说，它并没有一个确定的“概念核心”或类型的确定性，而“有着‘摇摆不定’的波段宽度，在不定的宽度之中，尚不能确定指出，某特定案件是否的确落入其所属范围。”〔15〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第35、36页。

按照判决书中所引中级人民法院的判决，“本案中，甘露两次抄袭他人论文作为自己的考试论文，其行为属于抄袭他人研究成果，在任课老师已经指出其错误行为后，甘露仍然再次抄袭欺骗老师，这种治学态度是很不严谨的。暨南大学认为甘露违规行为属情节严重，主要证据充分，甘露认为其行为属考试作弊的理由不成立，不予采纳。”而最高人民法院认定的情节严重“系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形”。从这两段表述来看，中级人民法院认定“情节严重”是基于甘露本人的研究生身份和抄袭的次数，而最高人民法院则侧重于抄袭的“量”与“行为的后果”。作为研究生，课程抄袭论文和普通大学生考试时的抄袭行为严重性是不同的，一方面甘露作为接受研究生教育的学生，同时，她也是科学研究群体中的一员，其学习并不是接受既有的知识，其学习成果也并不是复述既有的知识，而是需要作出一定独创性的研究，这些研究成果最终体现为学术论文或毕业论文，同时也体现为每一次课程论文的写作。因此，就暨南大学和中级人民法院而言，甘露在任课老师已经指出其错误行为后依然再次抄袭，其行为可谓相当严重;而最高人民法院却并不赞同。但是，最高人民法院并不一定比前审法院的判断更正确，如果这个不确定法律概念的理解“存在相同正确的可能性”，“意欲由一个(法院的或上级的)，自称是‘更好的’，实际上同样有疑问的决定替代另一个，显得不合理”。〔16〕［德］恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第144页，注29。

一般来说，我们常见的方式就是用规定性去消除模糊性，定量是最常见的方法。例如《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条中规定何种情形应当认定为《刑法》第143条规定的“其他严重情节”的，司法解释这样区分:“生产、销售金额二十万元以上的”;“生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的”;“生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”如此种种。并不是说20万相比19万就一定更为严重，只不过是通过这种权力决断的规定性去减少裁量的可能性而已。最高人民法院主张的量化和行为后果并不是纯粹的量化，但是其思路却有所相似。不仅如此，“地位重要”、“恶劣”、“不良影响”等也是一种带有一定模糊性的词语，依然需要重新界定，重新解释。

所谓的法律解释正是为了说明和消除模糊性和不确定性。作为一种评价性的不确定法律概念，“情节严重”有没有可能通过法律解释来界定其内涵与外延?首先，我们需要意识到，这里采用法律解释的方式本质上与涵摄的裁判论有关。我国的裁判通常运用三段论式的涵摄方法，这是最为基础的也是最为重要的法律推论方式，本案也不例外。而三段论式的涵摄要求为，在推论逻辑正确的前提下，推论为真要求其前提为真。那么，如若大前提——规范性命题中包含了不确定法律概念，法官需要的就是对其进行法律解释以期具体化构成要件，并足以使其涵摄作为事实命题的小前提。对于大前提中不确定法律概念的解释属于法的认识论问题，法律解释作为寻找其正确答案的方法论而存在。

但是，我们无法通过认识论完全排除某些不确定法律概念的模糊性。法律解释作为寻找正确答案的方法论之观点的前提往往是这样的:“不确定法律概念的解释和适用始终只有一个正确的答案，而且这个答案是可以认识的。”唯一正确答案的理论前提是德国19世纪的“概念法学”，概念法学将法秩序理解为一个没有漏洞的、封闭的、公理式的体系，在这样的前提下，法的适用者自然只需要单纯的运用涵摄，便可获得唯一正确答案。但是，概念法学的解释只是“较低层次的法学”，〔17〕这是耶林的看法，参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第568页。法律的适用并不仅仅是涵摄，尚需要规范评价的联结。法律解释方法也不能保证得出唯一正确答案。描述性的或经验性概念的适用原则上还有相对确定的概念核心，而在价值概念或规范性概念方面，由于必须依赖于价值判断，因此不再是始终只有一个正确答案。〔18〕盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第55页。评价与模糊表达并不是指“有歧义”，一个有歧义的词可能有多种含义，但是一个模糊表达往往具有不可测度的特性。例如:到底少多少头发才可以算作“秃头”，到底有多少谷粒才能称之为谷堆?看起来，好像需要一个“边际情形”，〔19〕参见［英］恩迪科特:《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第74－98页。才足以区分“秃头”或“不是秃头”，“谷堆”或“不是谷堆”。但是，如何才能通过解释去找到这样的边际情形?对于运用不确定的概念、须填补的标准来规定案件事实或法效果的法条，其运用仅仅通过涵摄的三段论是不能完全解决问题的。〔20〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第156页。终审法院和再审法院在“情节严重”解释上的分歧，也并不能被视为是“不正确答案”和“唯一正确答案”之间的差别。这是对于评价性不确定法律概念法律解释的不能。

我们必须将目光回到P命题本身，回到其本应被重视却被忽略了的“裁量”特性上。规范命题P表述为:剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校可以给予开除学籍处分。

“可以”意味着行为的选择性:“可以为”或“可以不为”，适用本条规范的机关拥有结果上的选择权。一般来说，裁量包括两种:法律不明确规定是否以及如何处理的结论，例如是否采取适法的但并非必要的措施(结论裁量)，或者在若干法律允许的措施中采取哪一个(选择裁量)。〔21〕［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第362页。裁量授权的具体方式中就可以使用“可以”、“得”、“有权”等术语。本案中的“可以”即属结论裁量。但是，并不是就此将“情节严重”抛到一边，这一点将会通过分析P命题的变形来说明。

与P命题具有相同法效果选择权的是如下两个命题:〔22〕此为效仿Schmidt－Eichstaedt分析相同结果选择权的命题来展开分析，参见盛子龙的介绍，《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第64页。

P1剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，学校应该给予开除学籍处分。

P2剽窃、抄袭他人研究成果，学校可以给予开除学籍处分。这两个规范性命题的法效果都包含两种选择:“开除”或“不开除”。

我们先考察P1命题和P2命题。虽然P1的行为规定性为“应该”，但因其包含“情节严重”这样一个不确定的评价性概念，与没有规定“情节严重”的裁量规范P2在法效果上相同。对于P1来说，“情节严重”作为构成要件，对于P2来说，“可以”昭示了裁量。两者在法效果上的相同说明了裁量与不确定法律概念的可互换性。〔23〕参见张桐锐:《从“判断余地”理论谈司法审查的界限》，载《宪政时代》第20卷(1995年)第3期。因此，构成要件上的不确定法律概念可以视为一种构成要件上的裁量。原有通说认为，裁量仅是法律效果的选择，构成要件仅仅是不确定法律概念的适用问题，而不确定法律概念的适用，尤其是作为大前提构成要件的解释，属于认识行为，与裁量的意志行为不同，〔24〕这个通说可参见刘鑫桢:《论裁量处分与不确定法律概念》，五南图书出版公司2005年版，第89页。这样的观点至少已经遭到质疑。〔25〕参见张桐锐:《从“判断余地”理论谈司法审查的界限》，载《宪政时代》第20卷(1995年)第3期。可以这样说:裁量并不仅是法律效果的裁量，也并不仅仅意味着有着同样有效的多种法律后果。裁量也可以是构成要件的裁量，而且，甚至有观点认为作为构成要件的行政裁量才真正反映了行政裁量的本质:“法律命定的构成要件，只是法律效果发生的必要条件，因此法律真正要求的是，行政机关必须发展出一个决定的准则，以终局地确定法律效果，实现法的目的，行政裁量行使的真正重心，不是在法律效果的选择行为，而是在其前如何作成决定的考虑与衡量。”〔26〕齐佩利乌斯认为行为裁量和不确定法律概念的解释虽然表现不同，但其适用相同的原则，即需要有正当的理由。盛子龙更为详尽的分析了不确定法律概念和裁量，并认为两者并无本质的不同:就规范结构而言，行政裁量真正的问题是在其法定构成要件的不确定性，与不确定法律概念并无实质不同;并且，因不确定法律概念并非只有一个正确答案，行政裁量有数个正确答案作为二者本质区分的论据也无法维持;就法律拘束性而言，无论是不确定法律概念的具体化或是行政裁量的行使，均必须受到规范目的之严格拘束。参见［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第153页;盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第66、73、74页。

如果说裁量的本质是基于意志决定的行为选择自由，〔27〕［德］恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第137页，注5。那么，只要其合乎法律的先决要件及法律限制的范围，裁量权的行使会导致同时存在数个合法的决定可能，在此范围内所作的选择只有“合目的性”〔28〕“在行使法律明示或者暗示规定的裁量权时，行政机关应当权衡等各种处理方式的必要性，尤其是法律目的方面的各种理由，作出最合乎目的的决定。相反的行为方式都有可能是合法的，例如许可或不许可，但是未必都合乎目的”。参见［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第363、364页。的问题，没有合法性的问题。因此，如果将“情节严重”视为一种“裁量”，其裁判的证成就不是关于“情节严重”的法律解释，而是一种“合目的性”与否的问题。

回顾本判决的论证思路，与其说法官是以规范命题P来裁判，莫如说是依据P1．1这个规范来进行裁判。

P1．1在毕业论文或者发表的学术论文中大量剽窃、抄袭他人研究成果(可以根据判决中关于“情节严重”的解释予以补充)，学校应该给予开除学籍的处分。

P1．2在私人日记中抄袭他人研究成果，学校不应该给予开除学籍的处分。

P1．1中“在毕业论文和发表的学术论文中大量”可以被视为情节严重的“肯定区间”，P1．2中“在私人日记中”可以被视为情节严重的“否定区间”。在这两个区间之间，存在很多不确定的区间D1……Dn，这些区间中对于“情节严重”的解释可以存在多种可能。在作出判断之前，必须先要对构成要件“情节严重”予以补充，这种补充，是通过“或者”来进行的，通过这种选言的构成要件补充，中间对象D1……Dn的范围得以限缩。〔29〕参见Koch，Allegemeines Verwaltungs recht，1984，37ff．，177，转引自盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第76页。这种补充，并不是一个明确的完整的过程，肯定区间依然存在着模糊性与分歧，在D1……Dn的情形之间，也并非完全不可以给出法效果“开除学籍”。法官忽略了P命题中“可以”所蕴含的“裁量”特性，同时按照P1．1的方式，试图给出一个“情节严重”的肯定区间，挤压不确定的区间D1……Dn。

选择对“情节严重”进行法律解释，不仅是法律解释的不能，同时也影响了对于行政处分司法审查的角度。

（1）建筑工程管理中BIM技术应用推广现状。①成本高。从实际应用来看，BIM模型软件的开发和维护成本高。且大多还使用的是国外发达国家的产品，国内BIM技术处于研发阶段，相关软件技术标准及管理规范短缺。②人员不足。BIM技术专业性强，在建筑工程项目管理中多应用于初始阶段，尚未完全应用到建筑项目的全过程，且建筑项目一线技术人员熟练掌握BIM技术应用严重不足。③软件兼容性差。除BIM软件外，建筑领域使用到的工程项目管理软件还有Caitia、Rhino、ArchiCAD等等软件，部分软件与BIM不兼容，增加操作难度。

四、被误解的法律解释

从本质而言，无论哪种不确定法律概念，法律解释都不应被视为纯粹的语义归类或人为划界。赛恩斯伯里以“小孩”为例:如果在小孩的明确情形和小孩的边缘情形之间有一条泾渭分明的界限，那么可能会有诸如我童年的最后心跳这样的事情，或者至少我确定的童年的最后心跳这样的事情，这样的想法和将谓词“小孩”把世界分成一个集合与它的补集一样疯狂。〔30〕参见［美］比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第28页。

就评价性不确定法律概念而言，本案中的“情节严重”不仅揭示了裁量的必要和合目的性司法审查的方向，而且，更为重要的是，如果仅仅是因其不确定性而进行人为划界，将会遮蔽立法者为何如此规定法规范P的本原。

我们可以设想:P和P2的行为规定性上均为“可以”，但是P命题中有“情节严重”，而P2命题中没有，那么，P命题和P2命题在适用上是否可以互相替代?如果仅仅将“情节严重”视为一种裁量，那么似乎P命题和P2命题在适用上就没有差异，立法者又何必多此一举规定“情节严重”?

我们假设在C情形下依据P2给予开除学籍处分，这样，P2可以转变为:

P2．1剽窃、抄袭他人研究成果，并且达到C(情节严重或其他的裁量因素)时，学校应给予开除学籍处分。

从P2．1与P1．1的比较来看，P2．1中的裁量因素C的范围远远大于P1．1中的肯定区间，这意味着对于规定“情节严重”的P命题和P1命题而言，尽管其法效果的选择性与P2命题相同，但是对其裁量权的控制度是不同的。无论是P、P1还是P2，都是关涉行政主体(普通高等学校)行为规则的规范性命题，越是对于行政主体的行为不加以裁量的限制，也就意味着行政主体的裁量幅度越大，其相对地通过司法审查控制的幅度也越小。规定“情节严重”，就是意味着通过这种不确定法律概念，授予行政将不确定法律概念精确化的优先权，〔31〕盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文，第65页。同时限缩行政主体在选择行为时应予考量的范围。

一般来说，如某个行为规则所允许的解决方案对基本权利的影响越大，或所涉及的基本权利越重要，则对有关行为选择的法律限制也应越严格。也就是说，此种情况下对行为裁量应施予更大的限制，对其进行的司法审查也应更为严格。〔32〕［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第154页。从本案来看，因为第54条关涉到学生是否能够继续在高校接受教育，而受教育本身是人格发展的必要途径，因此，对于其受教育权利有重大影响的“开除学籍”处分的裁量理应受到更为严格的控制。这就是P命题在构成要件中规定“情节严重”之意义所在。

不仅如此，毕竟“情节严重”亦为“构成要件的裁量”，作为行为规则的P命题，其中的“不确定法律概念”或许意味着“正是立法者所要避免的;他想保留一定的判断余地”。〔33〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第35、36页;不确定的法律概念因此被视为多义性的裁量概念，有时也被称为概念解释性裁量或者事实要件裁量。不确定的法律概念实际上是一种与裁量授权不同的授权，巴霍夫将行政机关在使用不确定的法律概念过程中享有的不受法院的审查的涵摄自由称为“判断余地”，参见［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第350、351页。作为裁判者来说，其意义不在于代行判断不确定法律概念的内涵和外延，而应该留意“规整的目的”〔34〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第206页。，在判断案件事实是否为须填补的标准所指称的事实时，来根据法律的目的考虑:于此，“适当的”法效果为何。〔35〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第171页。因此，面对此类不确定法律概念，必须要考虑到在相冲突的利益之间作出最佳的和最合乎正义的平衡，“认真负责地作出与个案的具体情况相适应的个别决定”。〔36〕［德］齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第153页。

作为一个“管理规定”，其目的不仅是规范普通高等学校的管理行为，而且也是为了保障学生的合法权利不被损害。就本案涉及的纪律惩戒而言，其核心判断应该在于对其抄袭行为的惩罚是否属于罚当其过的判断。如果这样，我们可以主张:其适用的条例第54条第5项必须受到另一个原则的限制，也即法院在判决中已经明确表述而并未论证的原则:“特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。”这意味着:当处理开除学籍等直接影响受教育权的处分时，因为受教育的权利是人格发展的基础，因此必须对其适用惩罚方式的合目的性进行严格的司法审查。此外，对学生的处分应该符合比例原则，手段和目的合比例，在数个相同有效的手段中选择对关系人侵害最小的手段(必要性)。学校可以通过其他损害较小的纪律处分，督促学生认识和改正错误并观其后效，也可以达到相同之目的。〔37〕沈岿:《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《华东政法学院学报》2005年第6期。

制度的目的永远是应该被关注的解释要素。肖尔曾经举例说:“禁止车辆驶入公园”这条规则适用于一次战争纪念活动的情形，这个活动要求将以一辆战争中用过的卡车开进公园。这例子并不说明卡车不是车辆一词的核心意义，而不过是对规则有时产生荒谬结果的严格限制(或至少与规则的目标不一致的结果)。〔38〕［美］比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第26页。只要法律中还存在着模糊性的语词，判断余地是无法被排除的。承认行为者的判断余地，并不影响对其判断是否合乎制度目的的评价。当我们以法律解释的形式去寻找不确定法律概念的“概念核心”或“肯定区间”时，完全无法避免对制度目的的考量以避免不正当或荒谬的结果。裁判的根本目的是“寻求正当的个案裁判”。〔39〕［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，商务印书馆2003年版，陈爱娥译，第18页。在本案中，裁判结果的正确性不仅意味着《普通高等学校学生管理规定》或其上位规范《高等教育法》需要保障学生受教育权利的实现;同时，作为管理规范，也应在保障受教育权利的同时对学生的不正当行为给予一个恰如其分的评价，这或许才是法官应该进行的“立法者本意”的追溯。

但是，通过一种人为划界和规定的“法律解释”无法让我们发现存在于“情节严重”这个裁量要素背后的立法目的——对于法规范适用者更为审慎的裁量要求;不仅如此，虽然人为划界和决断规定的“法律解释”可以成为简化思维复杂性的一种方式，但同时却也遮蔽了裁判本身的客观目的。不仅是甘露案，诸多涉及纪律惩戒的案件中，其结果折射出来的大多是通过行政法治保障学生受教育权利的宽容的法院和损害学生受教育权利的严厉的大学。法院秉持着“育人为本”之道，而大学却“走向其反面”。〔40〕例如吴凌三次诉南京航空航天大学追讨学位证书事件中所反映出来的法院裁判和高校自主之间的紧张关系。参见《受处分大学生三次诉讼讨学位证书最终胜诉》，来源:http://edu．ifeng．com/news/detail_2009_07/30/428139_0．shtml，2013年7月1日访问。在判决的最后，最高人民法院得出结论:“暨南大学对于甘露的开除学籍的纪律惩戒具有违法性，应予撤销”。这样的判决，似乎大大消减了甘露抄袭行为的不当性。但是，良好的判决不应该造成关于不当性评价的巨大分歧，在我看来，“甘露的行为是抄袭行为，但其行为的情节尚不足以严重至开除学籍”才是恰当的判决，至少，法院与大学对于甘露的抄袭行为——无论在大学还是在法庭，只要主张保护知识产权——都应该承认其应得到不当性评价。