论依据一般法律原则的法律修正——以台湾地区“司法院大法官会议”释字362号为例

雷 磊

一、引 言

在传统法治结构中，造法本属于立法者的权限，而适法则是司法者的任务。但是，经典权力分立理论之下打造出的孟德斯鸠式“法官售货机”形象已基本消解。支持这一形象的概念法学也被后来居其上者证明了其金字塔式的理论与倒金字塔式的现实之间的巨大反差。〔1〕19世纪与20世纪之交，德国掀起了一场以反对概念法学为鹄的的历史性大讨论，具体参见［德］莱纳·施罗德:《世纪之交的德国方法大讨论——科学理论式的精确化努力抑或对法与司法功能变迁的回应?》，雷磊译，载舒国滢编:《法学方法论论丛》(第一卷)，中国法制出版社2012年版。今天，占据统治地位的方法论观点认为，司法活动一方面具有创造性，另一方面也并非完全自由，而毋宁“依其本质应适用法律规定的评价准则”。〔2〕Harry Westermann，Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht，Münster:Aschendorff，1955，S．21．由此，法制定与法适用的区分仍旧得以维系。〔3〕对这一区分的标准与意义的探讨，参见黄舒芃:《宪法解释的“法适用”性格:从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制订”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》，载《政大法学评论》2004年第81期。当然，法适用绝非简单的逻辑涵摄，而是一种价值导向性活动。它并不总是固守于法律规则的文义，有时也会偏离文义。后一种活动通常被称为“法律续造”。这一称呼恰恰道出了法官角色的两重性:一方面其的确在从事创造性的活动，另一方面这种创造性又必须在既有的“整体法秩序的基本原则范围内”〔4〕参见［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第246页。进行，因而终究有别于立法这种独创活动。

德国法理论与实务认为，法律续造可以依据法律交易上的需要(如商业惯例)、事物的本质、一般法律原则(法伦理原则)等依据来进行。〔5〕参见［德］卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第287-298页。而从效果来看，这种续造活动既可以是一种法律补充，也可以是一种法律修正。当法律规则没有规定该如何处理待决案件，法官借助于特定依据来为案件提供裁判标准时，即为法律补充。而当法律规则虽已涵盖某个案件类型，但在个案中适用规则却会导致不恰当的后果，于此法官借助特定依据对该规则的适用范围进行限制(创制例外)时，即为法律修正。无疑，比起法律补充，法律修正更需要法官去慎重对待。因为前者毕竟还是一种辅助性的工作，法官在这种活动中并没有直接对立法的权威进行冲击，而只是对立法者没有言明或考虑到的情形加以补充而已。法律修正则是对法律明文的公然挑战，因而法官需要更直接地去面对这种活动的限度以及对立法者的尊重问题:什么样的方法才能既满足实现个案正义这一司法裁判的最终目标，又恪守必要的限度而不至于对立法的权威造成过度侵害?本文将以依据一般法律原则的法律修正为例，来对这一问题进行初步的探讨。

二、从我国台湾地区的一则案例说起

我们将从我国台湾地区的一则相关案例说起。这则案例的事实如下:

陈周丰与蔡玉凤于1973年2月结婚，起初感情融洽，但育有子女后即经常争吵，感情日渐恶劣，蔡遂携子女前往美国，陈于蔡旅居美国期间，以蔡违背同居义务，恶意遗弃为由，提起离婚之诉，经一审辩论而由高雄地方法院于1988年5月4日判准离婚胜诉确定后，陈周丰于1988年7月与善意信赖其前婚姻关系已因确定判决消灭之许辰月结婚。嗣后蔡玉凤以陈周丰知其住所竟指其所在不明而兴讼，认为陈所取得之离婚确定判决有再审原因，提起再审之诉请求废弃原确定判决，获得胜诉后，再以陈许之婚姻违反(修正前)“民法”第988条第2款及第985条第1项规定，提请确认婚姻无效之诉，经“最高法院”81年(1992年)台上字1621号判决确认许与陈之婚姻无效，许辰月遂以该判决适用(修正前)“民法”第988条第2款之规定侵害其受宪法所保障之结婚自由权(“宪法”第22条)为由，声请大法官释宪。

本案的焦点在于，当前婚姻关系已因确定判决(如本案之离婚判决)而消灭，而善意无过失之第三人因信赖该判决而与前婚姻之一方相婚，嗣后该判决又经法定程序(如再审)而变更，导致后婚姻成为重婚时，是否仍应适用“民法”第988条第2款之规定，认为该后婚姻为无效?台湾“最高法院”无疑采纳了肯定其无效的观点，但“司法院大法官会议”否认了这一观点。最终公布的大法官释字第362号解释理由书的主张(梗概)如下:

“民法”第988条第2款关于重婚无效之规定，乃所以维持一夫一妻婚姻制度之社会秩序，就一般情形而言，与宪法尚无抵触。惟适婚之无配偶者，本有结婚之自由，他人亦有与之相婚之自由。此种自由，依“宪法”第22条规定，应受保护。如当事人之前婚姻关系已因法院之确定判决而消灭，自得再行结婚。后婚姻之当事人本于善意且无过失，信赖该判决而与前婚姻之一方相婚者，虽该判决嗣后又经变更，致后婚姻成为重婚，究与一般重婚之情形有异，依信赖保护原则，该后婚姻之效力，仍应予以维特，以免宪法所保障之人民(尤其是妇女)结婚自由遭受不测之损害。首开规定未兼顾类此之特殊情况，与宪法保障人民结婚自由权利之意旨未尽相符，应予检讨修正。在修正前，上开规定对于前述因信赖确定判决而缔结之婚姻部分，应停止适用。如因而致前后婚姻关系同时存在，则重婚者之他方，自得依法请求离婚，并予指明。〔6〕参见《大法官解释汇编》(增订十版)，三民书局2013年版，第219、220页。

释字362号的最终效果在于对台湾“民法”第988条第2款和第985条重婚无效的规则设立了一个新例外:“若第三人因善意无过失信赖前婚姻已因确定判决消灭，而与前婚姻之一方相婚，而该判决嗣后又经变更导致后婚姻成为重婚者，不在此限”。而达成这一效果的依据则在于两方理由的比较性考量:一方面是认定陈、许之后婚姻无效(重婚)的主张，以及支持这一主张的台湾地区“民法”第988第2款与第985条(这两条合在一起构成了这样一个法律规定，即“有配偶而重婚者，其后婚姻无效”)及其背后的正当化依据(“维持一夫一妻婚姻制度之社会秩序”);另一方面则是认定陈、许之后婚姻有效的主张，以及支持这一主张的台湾地区“宪法”第22条:“凡人民之其他自由与权利，不妨碍社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”(作为基本权利的自由权，包含结婚自由在内)和本案的特殊情形所引发的一个尤为值得保护的法伦理原则(信赖保护原则)。比较的结果是，在本案中，后一方面的考量要重于前一方面的考量，因此要对本案给予特殊对待，即不适用重婚无效的规定。由于先例的类型化效果以及司法院大法官解释的权威性，这种个案例外处理的最终效果是为“民法”第988条第2款和第985条重婚无效之规则设立了一个但书条款。也可以说，大法官依据“(婚姻)自由”与“信赖保护原则”对民法关于重婚无效的规定进行了修正，限缩了它的适用范围。由于这两个原则表达了台湾地区法律体系的内在价值，在这个意义上它们可被称为“一般法律原则”。〔7〕这只是理解法律原则的两种方式之一，另一种是后文将要论述的“规范理论的原则概念”。两种理解方式的区分参见 Hans Joachim Koch，“Rechtsprinzipien in Bauplanungsrecht”，in:Bernd Schlichter u．a．(Hrsg．)，Regeln，Prinzipien und Elemente im System des Rechts，Wien:Verlag Österreich，2000，S．245;王鹏翔:《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，载《东吴法律学报》2007年第18卷第3期。

一般法律原则构成了法律秩序内在统一性与评价一贯性的基础。〔8〕Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2．Aufl．，Berlin:Duncker＆ Humblot，1983，S．46ff．;Franz Bydlinski，Fundamentale Rechtsgrundsätze，Wien:Springer，1988，S．301ff．在一个宪法国家中，一般法律原则往往体现为宪法明文规定的基本法律原则以及可从宪法价值中引申而来的一般法伦理与法秩序原则，因而也被称为“基本法律原则”。〔9〕吴庚教授从法源理论的角度认为基本法律原则与一般法律原则有别。参见吴庚:《宪法的解释与适用》，台北作者自版，2004年版，第17页。但大部分学者都未作区分，本文亦不例外。就本案情形而言，结婚自由是可以直接从一般自由权(“宪法”第22条)中引申出来的，后者是台湾地区“宪法”上的一项基本权利，而基本权利保障被视为宪法基本原则。在拥有宪法法院或类似机制而使相关基本权利发挥其拘束力的国家，基本权利固然拥有根本重要性;即使欠缺宪法法院或类似机制的国家，经由法律实践，基本权利仍然扮演着重要角色，且在法律实践中其重要性借由法律论证的过程被显示出来。〔10〕Robert Alexy，“Rights，Legal Reasoning and Rational Discourse”，5 Ratio Juris(1992)，p．148．信赖保护原则乃法治原则之内在要求，台湾地区“宪法”虽然并未明文规定法治原则，但从宪法对于基本人权之保障以及关于国家机关之基本分权架构来看，该原则符合现代法治国的所有要求，故而同样属于宪法层次的原则。因此，大法官的做法无疑是依据两个一般法律原则对民法上重婚无效的规则进行的修正。

本案及其解释理由书涉及的问题很多，〔11〕除了正文中论述的两个问题，本案涉及的问题还包括宪法的“第三人效力”(dritte Wirkung)或“扩散效应”(Austrahlungswirkung)问题，以及重婚的实际解决问题(若蔡、许二女都坚决不离婚，该如何处理)。前一个是前提性问题，所幸的是从德国吕特案(Lüth Fall)之后，宪法的第三人效力说愈来愈得到各国学说与实务的支持，时至今日已成为通说(关于吕特案及其影响，参见曾尔恕、高仰光:《德国吕特案判决五十年来的社会影响》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期)。而后一个问题原本就已超越了大法官释宪的范围，同样也不是本文要探讨的对象。但与文本相关的是以下两方面。其一，方法论上的问题。大法官对于本案作特殊处理的目的无疑是为了实现个案公正。由于本案的特殊性，适用关于重婚无效的规则会产生不公正的结果。但问题在于，法官能否仅仅出于追求个案的实质公正，就任意偏离立法者所给定的法律规则呢?答案显然是否定的，假设如此，整个法律体系的规定都将失去意义，而司法裁判也将完全沦为操于法官之手的决疑术。因此，在何种条件下，法官可以为了贯彻某些实质正义的要求，而作出逾越或违背制定法的判决，即违背“制定法拘束”这一法治国家中被普遍承认的要求?即使我们承认“制定法的拘束”并非是一个绝对的要求，它也有可能被诸如“个案正义”这样的要求在特殊情形中凌驾的话，那么，法官要进行什么样的说理才能证明这样做是正当的?

其二，“宪法—政治”上的问题。诚如魏德士(Rüthers)所言，方法论的问题最终涉及法治国家权力分立的问题。〔12〕［德］魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第284页。法官受制定法的拘束这一要求的背后体现的是司法与立法这两权之间的关系，涉及法治国家得以维系与运作的“宪法—政治”原则。根据这一原则，立法者对于特定法秩序的形成起着主要的塑造作用，而法官则扮演立法者的助手的角色，其主要任务在于将立法者预先确立的法律规定适用于个案。但20世纪以后日益增长的复杂现实和社会环境决定了，法官“不再无条件地受到制定法的约束;出于某些理由，法院可有意偏离制定法的规定，能够也应当越过它们”。〔13〕Oskar Bülow，über das verhältnis der Rechtsprechung zum Gesetzesrecht，Das Recht 1906，S．773．问题在于，即使当代社会中的法官扮演的是“有思考的服从者”的角色，然而法律修正却有使法官从“服从者”向“塑造者”嬗变之嫌。要取消对法官角色的这种疑虑，就一方面要证明修正所依据的并非是法官个人主观的判断，另一方面立法也并非是一种可以纯粹行使意志的活动，它仍需受制于原则和价值，而法官进行修正所凭借的正是这种原则和价值。但如果将这种思想推向极端，同样也会产生不能容忍的后果:如果创设立法活动只能是对特定原则和价值进行具体化的话，那么立法就成为一种纯粹的认知活动。这里同样有过度侵害立法的尊严之嫌。其中的平衡如何把握?

三、规范理论框架中的法律修正

上述两个问题是交织在一起的。要对此进行回答，就必须首先弄清本案所涉及的两类法律规范——即以“重婚无效”为代表的规则和以“结婚自由”、“信赖保护”为代表的原则——的性质。正是不同法律规范的属性，从根本上决定着法官应该采取何种说理方式以及说理的程度。对于这两类规范的区别，国内学界已有相当之了解。〔14〕可参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法概念论——Robert Alexy法律原则理论初探》，载《辅仁法学》2003年第24期;陈显武:《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑之观点出发》，载《台大法学论丛》2005年第34卷1期;王鹏翔:《论基本权的规范结构》，载《台大法学论丛》2005年第34卷2期。简言之，从法律论证的角度来说，规则与原则的区分主要在于它们具有结构性差异，这种结构性差异导致了它们在法律论证活动中所扮演的角色并不相同。〔15〕以下论述参考了 Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge(Mass．):Harvard University Press，1977，pp．14-45．;Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，Frankfurt a．M．:Surkamp Verlag，1994，S．71-91。

(一)法律规则的属性

法律规则通常被称作“确定性命令”(definitive Gebote)，〔16〕此处所谓“命令”当从广义上理解，即包括当为、可为与勿为三种模式，大体相当于“应当”(ought)。下面涉及原则之“最佳化命令”称谓时亦同。它是以一种“全有或全无”的方式被适用的。对于某个规则而言，如果案件属于其调整范围，则其法律后果就百分之百地发生(此时必须接受该规则所提供的解决办法);如果案件不属于其调整范围，则其法律后果就百分之百不发生(此时规则对裁判不起任何作用)。因此，规则的典型适用方式是涵摄。当然，这并不是说规则不可能有例外。例外一旦出现，就排除了规则的适用，从而无法推导出规则的法律效果。但是，规则的例外本身在性质上也是一个确定的“规则”，同样也具有全有或全无的适用特性。因此规则带有例外并不会影响到规则适用的确定性。〔17〕笔者曾在一篇文章中区分了规范适用的两个层次，即在具体情境中“是否适用”某规范，以及“如何适用”此规范。参见雷磊:《法律规范的同位阶冲突及解决:以法律规则与法律原则的关系为出发点》，载《台大法学论丛》2009年第38卷第4期。也可以说，当我们论及“规范的适用是否具有确定性”时，有时指的是“规范适用范围的确定性”，有时指的是“规范适用效果的确定性”。规则存在例外会造成前者不确定，但不会危及后者的确定性。

从上可知，规则对于裁判结果具有决定性。在司法裁判中，只要运用规则，就确定地导出其结论，而不需要与其他规范进行比较和权衡。当然，也可能存在规则之间冲突的异态情形，此时导致的是事实的不连贯性，因而二者中仅有一个是有决定意义的。作为决定性理由，规则如果可以被适用到某个案件上，也就是规则的构成要件被案件事实所满足，仅凭这一点就可以确定地得出法律后果应该出现的结论。释字第362号涉及的“民法”第988条第2款和第985条关于重婚无效之规定就是一个典型的规则:只要婚姻行为违反了重婚禁止的规定，就可以确定该婚姻为无效。换句话说，“有配偶而重婚者，其后婚姻无效”是我国台湾地区法律体系中的一条有效规则。如果某甲有配偶却又与某乙结婚，那么甲乙之间的婚姻为重婚的事实，就满足了上述规则的构成要件，后者也就决定了法官应该判决后婚姻无效。

同样，当规则存在例外条款(附有“但书”条款或者“除外”条款时)，例外条款同样具有决定性。一旦例外在案件中出现，规则的法律后果就确定地被撤回，或者应出现相反的法律后果。举例来说，我国《物权法》第106条规定了动产(和不动产)的善意取得规则，第107条是这一规则的例外(遗失物的情形)。因此这两个规则之间就形成了“规则—例外”的结构。不过，和善意取得规则的不同之处在于，本案涉及的关于重婚无效的规则没有明文规定的例外条款，而大法官在释字第362号解释中的做法，相当于对重婚无效的规则创设了一个例外。也就是说，在该号解释所涉及的特殊情形下，排除了第988条第2款和第985条的适用。这就涉及了本文的核心问题:既然“民法”的这两个条款能对后婚姻无效起到决定性作用，那么大法官为何(何时)能够推翻它们所决定的结果?要回答这个问题，就必须先来了解另一种规范类型即原则的性质。

(二)法律原则的属性

原则在结构上有别于规则。作为一种最佳化命令(Optimierungsgebote)，它要求某事(通常是某种要追求的价值或目的)在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现，并能以不同的程度被实现。作为最佳化命令，原则的特征在于具有“分量”的向度，也就是说它能够在不同的情形中以不同的程度被实现，其所要求的实现程度既系诸事实上的可能性，也取决于法律上的可能性。如果某个原则完全不受任何限制，从而百分之百地实现，这当然是最理想的状态。但原则在法律体系中从来就不是孤立地被适用的，在决定考虑实现某个原则时，不可避免地要考虑到其他相对立之原则的存在和影响。〔18〕这种影响不仅在于下文所讲的(狭义)比例原则，也在于对事实可能性的选择方面导向了所谓的“适当性原则”和“必要性原则”。关于后者参见 Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，Frankfurt a．M．:Surkamp Verlag，1994，S．102-103。相冲突的原则之间彼此相互牵制，如果要百分之百地实现其中一个，就必然要牺牲对另一个的保护，而如果要保护后者，就不免要对前者作出限制。换个角度来说，两者都不可能获得完全的实现，因此其中一个原则的实现程度越高，另一个原则的实现程度就会随之降低。在两个原则都无法获得百分之百的实现时，只能作出取舍，来决定哪一个原则在当前案件中应该优先获得实现，或者说应该获得比较高的实现程度，这种取舍就是权衡。〔19〕一个常见的批评是，权衡必然涉及评价，而评价始终带有主观、决断的色彩，因此凡是涉及原则冲突的案件都没有唯一正确的答案可言。参见 Bernard Schlink，“Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”，in:Peter Badura und Horst Dreier(hrsg．)，Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht，Bd．II，Tübingen:More Siebeck，2001，S．460．。这个问题直接影响本文后面的立论，但这里无法对此展开详述。要指明的只是这样一个整体回应的思路:权衡的重点并不在于“提出何种权衡决定”，而是“是否就权衡决定提出充分之论据”，以说服他人接受该决定，或建立关于权衡结果之共识。参见吴元曜:《Robert Alexy重力公式之理论与运用》，元照出版公司2013年版，第19页。

这与规则及其例外的关系不同。对于规则而言，例外一旦出现就确定地排除了规则的适用，也就是说例外条款始终优先于规则适用，没有权衡的可能。相反，由于每一个原则都只要求其在法律上尽可能地被实现，但并未对它在法律上的实现可能性预先作出设定，因此没有哪一个原则自始就必须让步。我们很难说某个原则绝对地优先于另一个原则，也无法说后一个原则会构成前一个原则的“例外”。〔20〕或许在德国学界，“人的尊严”是个例外。在阿列克西看来，人的尊严原则相对于其他原则总是具有优先性，其权衡结果具有高度确定性，因此其同样具有规则的色彩。参见Robert Alexy，Theorie der Grundrechte，Frankfurt a．M．:Surkamp Verlag，1994，S．94ff．。这自有德国基本法及历史因素之脉络可循。当数个原则同时适用而发生冲突时，我们必须权衡它们在个案中的相对权重。随着个案的不同，原则彼此之间的比重也会发生变化。换言之，原则之间并没有绝对、无条件的优先关系，而只有相对、有条件的优先关系。

当原则被适用于某个个案之上时，并不代表它所支持的法律后果就必须被接受。仍以台湾地区“宪法”第22条规定的“自由”为例，如果某个行为属于“宪法”第22条所称之自由的范围，并不能就此确定这个行为必须被允许。如果这种行为侵害了社会秩序，则该行为就可能被法律所禁止。再以我国《物权法》上的信赖保护为例，并非当事人善意且以合理的价格受让、并已取得某个无需登记的不动产，其利益就一定会受到保护，相反，在某些情况下(例如第107条规定的情形)，其信赖利益并不受法律保护。原则可以作为支持判决的理由，但它并不是像规则那样具有决定性，而充其量只是指明了某个方向，从它出发所得出的结论毋宁是初步的(prima facie)。个案中可能存在多个原则，它们分别支持或反对某个特定的结论。最终能得出什么法律后果，需要通盘考虑正反双方面的促成性理由来决定。〔21〕参见 Jaap Hage and Alexander Peczenik，Law，Morals and Defeasibility，13 Ratio Juris(2000)，pp．306，307．以释字362号为例，“一夫一妻婚姻制度之社会秩序”可以看做是一个原则，因为它具有实现分量的差异(有实现这个原则程度高的社会，也有实现这个原则程度低的社会)。它构成了严格适用“民法”第988条第2款和第985条判决陈许之婚姻无效的实质理由，但只是一个具有初步决定法律后果的理由。因为在本号解释之中，还存在指明相反方面的其他两个实质理由，那就是结婚自由与信赖保护原则。〔22〕从内容上看，结婚自由属于个人权利(基本权利)，而一夫一妻与信赖保护属于集体利益(笼统的表述，不区分集体、社会、国家)，但它们在规范结构上都是原则。关于个人权利与集体利益皆可为原则的观点，参见［德］罗伯特·阿列克西:《法理性商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第250页。基本权利如何在结构上转化为原则，参见王鹏翔:《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，载《东吴法律学报》2007年第18卷第3期。至于集体利益如何在结构上转化为原则，当可作类似的推导，兹不赘述。这后两个原则同样只能初步决定法律后果，因为它们反过来又受制于一夫一妻原则。这说明原则具有两个特征:其一是单方面性，当一个原则可以被适用到个案上时，并不能就此推导出法律后果，我们必须考虑是否还存在相冲突的其他原则同样可以被适用到个案之上;其二是可权衡性，原则在适用时不仅可以、而且也必须和相冲突的原则相互权衡，这样才能确定个案的法律后果。〔23〕阿列克西认为权衡的结果是形成了一条新的规则，他将这一情形称为“碰撞法则”。参见 Robert Alexy，On the Structure of Legal Principles，13 Ratio Juris(2000)，pp．281，297。

(三)规则的修正(或规则例外的创制)

现在让我们回到上文提出的问题上来:法官何时能够推翻一个规则所决定的结果?换言之，法官何时能为规则创制新的例外(对规则进行修正)?

规则具有决定性，意味着适用规则时要看待决案件是否满足它的构成要件，只要满足就可以直接推导出法律后果，除非出现例外情形。这说明适用规则时通常就不必去考虑规则背后的实质理由。例如，我们在适用《物权法》第106条或第107条时，通常只会去查看这些条文的构成要件是否满足，而往往不会去考虑和权衡“所有权应受保护”和“交易安全(信赖利益)应受保护”这两个原则，尽管上述规定所形成的“规则—例外”结构其实反映了这两个原则之间的冲突在不同情形下的不同解决办法(不同的优先关系)。同样，在适用重婚无效的规定时，我们也不必去考虑其背后的原则(一夫一妻之社会秩序原则)。我们并不是把重婚无效的规定(或者其背后的一夫一妻之社会秩序原则)与结婚自由相权衡，在认定前者比后者分量更重之后，才确定地得出重婚无效的结论;而是当我们在适用重婚无效的规定时，就自始排除了对结婚自由的考虑。只要存在可适用的有关重婚无效的规则，通常就不会也不必再对每个案件都就一夫一妻之社会秩序原则和结婚自由原则进行权衡。所以，规则在确定裁判结论时不仅具有决定性，还具有排他性，它排除的是相关的实质理由、特别是与规则相冲突的实质理由。也就是说，当具有排他性的规则与实质理由发生冲突时，它可以直接排除后者而对行动起到决定作用。〔24〕参见 Joseph Raz，Practical Reason and Norms，3rd ed．，Oxford:Oxford University Press，1999，p．40．但是，这种排除是绝对的吗?对此，一种观点认为，一旦规则存在，无论如何就在其所指涉的情形中排除了权衡的可能;另一种观点则主张，在通常情况下，适用规则就排除了权衡的必要性，但在某些特殊的案件中，仍不能排除再度进行权衡的可能，而重新权衡的结果有可能得出与规则的法律效果相反的结论。前一种观点可被称为强的排他性，后一种观点可被称为弱的排他性。〔25〕王鹏翔:《规则、原则与法律说理》，载《月旦法学教室》2007年第53期。释字362号似乎说明，规则的排他性只是一种弱的排他性，因为在该号解释所涉及的情形中，仍有可能通过重新权衡潜藏在规则背后的原则，来对规则创设新的例外。〔26〕强排他性之不能成立不仅在于其与实践中的做法不符，也在于其在理论上无法被证成。关于对规则之强排他性的否定及相关的论证，参见雷磊:《形式原则与规则的推定排他性》，载氏著:《规范理论与法律论证》，中国政法大学出版社2012年版，第82-94页。如果说规则所具有的只是一种弱的排他性，那么什么样的条件下，原本被排除的实质理由会再次被考虑，使得适法者必须重新进行权衡的工作?

这个问题的反面是另一个有趣的、也是必须先予回答的问题:为什么在通常情形下规则能够排除掉对实质理由的考虑?在逻辑上，规则可以被重构为立法者对相对立的原则或实质理由间相互权衡的产物。〔27〕这一观点的形式化表述，参见王鹏翔:《规则是法律推理的排它性理由吗?》，载王鹏翔编:《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处2008年版，第366页。例如《物权法》第106条的规定，可以被认为是在满足“受让人善意、以合理的价格转让、已登记或交付”三个条件时，立法者认为“交易安全(信赖利益)保护”比起“所有权的保护”更为重要，而在第107条之例外规定的条件(“遗失物、二年内请求返还”)下，这两个原则间的优先关系则逆转过来。同理，台湾地区“民法”第988条第2款与第985条关于重婚无效的规定，也可以被重构为“在一般的重婚情形中，一夫一妻之社会秩序原则的维持比结婚自由原则来得重要”这个权衡的后果。

在此基础上，我们会很自然地认为，规则之所以通常情况下能排除对实质理由或者说原则的考虑，是因为立法者在制定规则的过程中不仅对所有相关的原则都进行过考量，而且已经对这些原则作出了“正确的权衡”。因此，按照立法者所制定的规则行事，通常会比个人根据自己的判断，更能达到正确的结果。〔28〕可参见拉兹的“依赖命题”与“通常证立命题”，Joseph Raz，The Morality of Freedom，Oxford:Clarendon Press，1986，pp．41-53。如此一来，在适用规则的时候，就不必再去对其背后的原则重新权衡了，否则不仅费时费力，而且可能错误权衡的几率更大。那么，正确的权衡究竟意味着什么?它至少要满足两方面的条件:其一，立法者在权衡时必须将所有相关的原则都考虑进去;其二，立法者对于权衡所处的案件类型即规则的构成要件进行了准确恰当的规定。这是因为原则之间的优先关系会随着个案条件的不同而变化，因此在权衡的时候必须注意具体案件事实中所有相关特征，注意到不同案件类型之间的差异性。在以上两点都没有问题的前提下，立法者在权衡时对各原则的相对分量都作出了正确的判断。

由此可推知，在这样三种情形中，就重新开启了权衡的可能。(1)在制定规则时遗漏考虑了一个或数个相关的原则，如果将这些原则纳入权衡，则可能会改变原先权衡的结果。(2)在制定规则时没有考虑到某个案件特征，而当这个特征出现时可能会改变权衡的结果。也就是说，在规则的构成要件所描述的通常情形中前一个原则比后一个原则重要，但如果考虑到某个构成要件所未明文排除的案件特征，则反而会得出后一个原则比前一个原则更重要的结论。(3)即使立法者无遗漏地考虑到了所有相关原则，并对权衡的案件类型进行了准确恰当的规定，仍有可能是一种错误的权衡，因为立法者可能在特定案件类型中对相关原则的相对分量的判断发生了错误。也就是将原本不那么重要的原则判断为很重要，而将原本比较重要的原则判断为不那么重要。这种情形在实践中较为罕见，因为这相当于说规则发生了实质错误，而法官将基于这种错误全盘推翻这条规则或者说取消其效力。在存在司法审查的制度中，虽然大法官有权推翻规则，但基于后文所述原因，这种推翻权也并非在一旦发生实质错误的情况下就可以行使，还必须考虑别的因素。

暂且不谈这一点，让我们回过头来审视释字第362号。我们发现，在该号解释中，同时出现了前两种情形。首先，在一般的重婚案件中，通常只涉及一夫一妻之社会秩序与结婚自由这两个原则，但在本案之特殊的重婚情形中，信赖保护原则成为一个相关的促成性理由，但这个理由在当初制定重婚无效的规则时没有被考虑到。其次，大法官指出本号解释所涉及的重婚情形“后婚姻之当事人本于善意且无过失，信赖该判决而与前婚姻之一方相婚者，虽该判决嗣后又经变更，致后婚姻成为重婚，究与一般重婚之情形有异”。在一般的重婚情形中，一夫一妻之社会秩序优先于结婚自由没有问题，但考虑到本案特征的情形，结婚自由(和信赖保护原则)反而比维持一夫一妻之社会秩序来得更为重要。进而按照碰撞法则，这个重新权衡的结果可以推导出一个新规则:“后婚姻之当事人本于善意且无过失，信赖该判决而与前婚姻之一方相婚者，虽该判决嗣后又经变更，致后婚姻成为重婚，该后婚姻仍有效力。”这个规则即构成了“民法”第988条第2款与第985条之“重婚无效”规定的例外条款。由于立法者预见能力有限，案件的特殊性所带来的遗漏考虑相关原则的可能总是存在，因此为规则创制新的例外的可能性也总是存在。

行文至此，我们所要回答的第一个问题的答案似乎已经很清楚了:假如上述正确权衡的条件未被满足，或者说满足重启权衡的情形出现，为规则创制例外或者说对规则进行创制性修正就成为可能。但要注意的是，这仅仅是一种可能。也就是说，即使开启重新权衡的前提条件出现了，最终能否合理地为规则创制例外，尚取决于法官是否进行了充分的说理和论证。要合理地为规则创制例外就相当于是要证立:在特定案件条件下，与规则相对立之原则的重要性要超过规则背后的原则的重要性。就此而言，权衡只是一种对相对立之原则的相对重要性进行比较的理性法律论证的形式。〔29〕参见 Robert Alexy，Die Konstruktion der Grundrechte，in:Laura Clérico und Jan-Reinard Sieckmann(hrsg．)，Grundrechte，Prinzipien und Argumentation，Baden-Baden:Nomos，2009，S．19。在具体的法律论证活动中，权衡还必须以个案情形为基础的实质性的内容来填充。〔30〕对涉及实质论述的法律论证活动进行理性(或合理性)规训，涉及各种以可接受性或理性共识为核心之版本的法律论证理论。阿列克西的程序性法律论证理论就是其中影响比较大的一脉，参见Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation，2Aufl．，Frankfurt a．M．:Suhrkamp Verlag，1991。因此，具体说明各该原则在个案中的相对重要性是一件需要结合实际材料进行的实质论证工作，它只能委诸于教义学上的类型化总结。

但这里有个特殊问题。假如与规则相对立的原则，其重要性恰好与规则背后的实质理由的重要性持平，或者说法官权衡之后没法通过说理证明哪一方实质理由的分量更重时，该怎么办?这就是所谓的平手情形(Abwägungspatt)。在平手情形中，无论选择哪一种权衡结果都不能被认为是错误的。故而问题在于，在此种情形下，谁——立法者抑或法官——享有优先的决定权。如果立法者享有优先决定权，那么此时法官就不得为规则创制例外。如果法官享有优先决定权，则恰好相反。本文支持前一种观点，因为在法律论证活动中存在一个重要的原则，即“惯性原则”(principle of inertia)。〔31〕参见 Chaim Perelmann and Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric:a Treatise on Argumentation，Notre Dame:University of Notre Dame Press，1969，p．106。这一原则的意思是，既有的决定会产生一种使得自身继续维持下去的惯性，诉诸既存的决定者，不必再去证立这个决定的正确性。只有想要改变已确定的优先关系者，才需要提出理由证明相反结论的正确性。这说明，对于司法裁判活动的参与者(包括法官)而言，法律规则就是一种既有的决定。由于惯性的力量，只要系争案件落入规则的构成要件之下，一般而言我们可以直接援引规则来作出判断，而无需去论证支持规则的原则胜过相对立的原则。相反，法官如果要改变这个既存的决定，不但要指出系争案件之事实的特殊之处，还要提出理由说明为什么在这样的条件之下必须对规则创设新例外。要达到后面这一点，法官就必须要援引反对规则适用的原则来证明存在前面所说的“更强理由”。如果无法出示“更强理由”，则将承担不利的论证后果，即承受无法为规则创制例外的结果。〔32〕舒国滢教授将这一原理简洁地表述为:“若无更强理由，不得适用法律原则”。参见舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。由此，针对依据一般法律原则的法律修正，我们似乎可以主张:当法官能举出理由证明，在个案中实现一般法律原则的重要性要超过支持适用规则的实质理由时，就能为规则创制例外;反之，当前者不及后者或者双方大体相当时，都不能为规则创制例外。

释字第362号中大法官的做法似乎也印证了这个主张。因为在该案中，反对规则的实质理由(“结婚自由”、“信赖保护”)胜过了支持规则的实质理由(“一夫一妻之社会秩序”)，所以就可以对规则进行修正。但同时，释字第362号也暴露出了它的缺陷。因为大法官只是在告诉我们本案的情形和一般重婚的情形有何不同之后，就直接认定结婚自由与信赖保护原则应该优先获得实现，却没有去论证，为什么在本案这种特殊情形中，结婚自由与信赖保护原则的实现相对于维持一夫一妻之社会秩序来得更为重要。我们只看到了权衡的结果，却没有看到权衡的说理过程。

四、规则(立法)的权威与法律修正的难度

法律规则可以被重构为立法者在相对立的原则或实质理由间相互权衡的产物，这只是理解规则性质的一个面向。规则的另一个面向在于它的权威性。我们之所以应遵守法律规则，法官之所以负有适用法律规则的义务，往往是因为法律规则是由权威机关(立法者)制定的，而不是(至少不完全是)因为适用规则的结果能实现某个实质价值或目的。也就是说，很多时候法律规则能够阻隔我们对于案件的实质判断，这不是(至少不完全是)因为权威机关做出的一定是正确的判断，而仅仅是因为相关法律规则是被权威机关所发布的事实。此时，权威的效果在于我们用它的判断取代了我们自己的判断。在法律适用过程中，这意味着一般情况下，立法者的判断总是能压倒法官个人的判断而成为案件裁判的理由。为什么立法者能够拥有这样的权威?至少有三方面的理由。

首先，我们按照立法者的指令来行事，通常会比直接依据实质理由(权衡)来行事，正确的几率更高。〔33〕Joseph Raz，The Morality of Freedom，Oxford:Clarendon Press，1986，p．53．只要一个权威是正当的，那么这个权威所颁布的规则也就是正当和有拘束力的。而只要在大多数情况下，遵从权威的指令能够提高我们行动符合正确理由的可能性，那么这个权威就是正当的。如此，即使在少数情况下权威作出了错误的权衡，也不影响我们依照权威的指令而行事。为什么在大多数情况下，遵循权威指令行事正确的几率会比较高呢?原因有三。其一，权衡实际上是一种非常浪费时间与劳力的活动，而司法裁判则是在一种有限的时间、信息、成本等条件下进行的活动，如果每次裁判活动都要求对于个案所涉及的实质理由进行权衡，则对于法官而言是一项不堪重负的工作。既然现在已有规则，那么我们就可以省却权衡，直接诉诸规则从而迅速作出决定。其二，与法官个人相比，现代国家的立法者作为一个群体更具判断上的优势。立法机关在制定规则时可以利用的资源与信息往往更充分，立法往往要经过比较科学和规范的程序(比如调研、各种形式的听证、专家论证等等)。其三，一个特定规则所要求的行为可能不符合正确权衡的结果，但这并不影响依然依据规则来行动。因为在许多情况下，为了作出正确权衡所耗费的劳力与时间，往往会抵消它所带来的边际效益。也就是说，每次进行权衡所必须付出的成本，可能会比遵循规则带来的不利益还要高。〔34〕参见 Joseph Raz，Practical Reason and Norms，3rd ed．，Oxford:Oxford University Press，1999，pp．59-62。

其次，按照立法者的指令来行事有助于维系法的安定性。法律的存在本身代表一种秩序，而建立秩序的一个重要前提是建立社会行动的可预测性。后者是指社会行动者做出特定行为时，可以预见到自己的行为在法律上大体会有何结果或影响，并反向地调整自己的行为以趋法律之利、避法律之害。而这一点又以法的安定性，即法律规则在相当长一段时间内保持稳定作为前提。现代社会中，立法者公布的法律规则对社会大众发生拘束力，并建立起普遍的社会预期。如果法官不受限制地任意偏离和修正法律规则，就可能损害这种社会预期，造成溯及既往和事后法的恶果。

最后，在法治条件下，按照立法者的指令来行事符合民主的要求。在法治国家中，共同体的重要决定，应尽可能地由具备民主正当性的立法者为之。我们之所以要服从权威者所发布的指令，是因为权威机关(立法者)本身具备民主代表性，而权威指令(规则)也是经由民主的程序与机制(其中最重要的是多数决原则)产生的，因此代表了大多数公众的意思。因此，在行动时遵从权威命令的指示，就是服从大多数人的意思，是民主的体现。相反，如果在有规则的前提下不首先去尊重规则，反而要绕道规则背后的实质理由，则相当于使得规则降格为一种可有可无的“指示性工具”(indicative instrument)，而丧失了自己存在的意义。法官要运用法律规则之外的实质理由对法律规则进行修正，就可能会用个人的判断去取代多数人的判断。

所以，在通常情况下，法律规则之所以能排除对实质理由的考量而直接成为裁判的依据，不仅是因为某个机关(立法者)已经对相关的实质理由进行过权衡，而且也因为这个机关具有足够大的权威来对法官施加这样一道命令，即“无需权衡，径直照我说的去做”!其背后的理由——正确性几率、法的安定性、民主——本身并不涉及个案的实质理由，而只是对于决定权的分配(亦即“应该由谁决定”)作出规定。从这个角度而言，法律规则(立法)的权威是一种形式理由。从“宪法—政治”的角度看，这种形式理由导向的是宪法上“功能法取向”(funktionell-rechtlicher Ansatz)的考量。简言之，这种考量认为在涉及不确定的判断问题时，立法者在组成结构与决策程序方面的特性，比起法官更适宜作出决定。也就是说，相较于法官而言，立法者为“功能最适”的机关。〔35〕关于功能法取向的详细论述与批评，参见黄舒芃:《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解释》，载《政大法学评论》2006年第91期。但是，在进一步考虑到形式理由的前提下，具有权威性的规则是否会因此从根本上排除掉权衡呢?回答是否定的。法律实践的本质在于通过正确与错误的区分，即通过规范性来界定与规制人们的行为。〔36〕Robert Alexy，“Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts”，95 Archiv für Recht-und Sozialphilosophie(2009)，S．152．因此，我们不能因为权威所发布的指令具有通常情况下增进正确行事的几率的特质就在所有情形中都放弃对正确性的考量。我们如何能够确知，按照规则或权威指令行事就能够提高正确行事的几率?现实的做法只能是:基于权威者所发布的指令在以前所有或大多数情形中都符合正确行事的要求这一事实，而推定在当下情形中，权威者所发布的指令同样可能会符合正确行事的要求。但很显然，这里存在着一个不完全归纳的问题。因为这一推理事实上所做的，是从复数的命题(“规则在以前所有或大多数情形中都符合正确行事的要求”)中归纳提炼出了一个更一般化的命题(“规则在所有情形中都符合正确行事的要求”)，并将这个一般化的命题适用于当下的实践情形。而正因为这个一般化命题是不完全的归纳，具有推定的色彩，因而它始终保持着在未来被推翻的可能。一旦法官在个案中提出足够充分的理由来证明，现在的情形不同于以前所有或大多数情形，规则的适用也就遭遇了例外情形。

此外，法的安定性和民主的要求也不是绝对的。若一味执着于法的确定性与稳定性，就会造成忽略社会条件与具体情境的不同而使得法律规则僵死、萎缩，从而导致法律从根本上丧失对社会发挥恰当调整功能的结果。同样，民主也无法主张其绝对化的效力，否则将会导致多数人的暴政。立法者不能因为其具有民主正当性，所以在没有任何实质理由的支持下，就否定其他重要的价值和原则(尤其是涉及基本权利的原则和其他具有法体系上重要性的一般法律原则)。形式理由主要是在实体问题难以判断的时候发挥决定权分配的作用。然而，一旦不确定的因素消失，例如知识的进步与观念的转变，导致立法者作决定(制定规则)时所作的考量被认为是错误的，或者能提出新的有力论据来指明立法者所用以为基础的评价不合理或不正确，此时就不能再单纯地援引民主原则作为抵制作出变更的借口。所以，立法者虽是“功能最适”的机关，却不得以此为借口反对审视法律规则，从而基于实体上确实错误的决定，侵害其他重要价值和原则，违背个案正义。

因此，权威作为一种形式理由并没有对法官提出“绝对服从规则”的要求。相反，它是诸如“权威决定应当尽可能被遵守”、“法的安定性与民主的决定应尽量予以维持”这样的初步性质的理由，在个案中也需要和别的理由进行相互权衡以决定结果，也存在被别的理由凌驾的可能。对于法律修正而言，它最多只是要求，法官在决定是否能对一个规则创设新例外时，要衡量的不仅是实质理由的分量，还必须考虑到这类形式理由。形式原则的加入，的确提高了对于规则创设新例外的难度，即带来了这样两个效果。其一，它使得具备民主正当性的立法者所制定的规则(及其背后的实质理由)相对于对立的实质原则具有适用上初步的优先性。换言之，主张在个案中适用规则者，只需说明个案事实落入规则的构成要件之下即可被视为已获得初步的证立。而主张在个案中对规则进行修正者(如法官)，则必须要进行实质说理和权衡。这实际上是发挥了分配论证负担的功能。一旦法官无法证明反对规则的理由优先于支持规则的理由，即存在“更强理由”，就要由其来承担无法为规则创设例外的风险。其二，它具有“预设”或“推定”规则代表着正确权衡之结果的功能。当然，这仅仅是一种预设和推定。在立法时被压制的那些实质理由依然存在，它们并没有消失，在某些情形中，我们必须重新去考量这些原则是否具有相当高的重要性，从而反过来胜过原先具有优先性的理由。〔37〕参见 Ronald Dworkin，Justice in Robes，Cambridge(Mass．):Harvard University Press，2006，p．206。但形式原则的存在，使得法官“更有理由”去适用规则。也就是说，它加大了支持适用规则的理由这一方的分量，从而使得反对适用规则的理由这一方的分量相对弱化。这说明，如果当反对与支持规则之实质理由的分量彼此不相上下时，形式原则就将发挥关键的作用，它将使得权衡的结果倾向支持规则的这一边;如果要因创设新例外而对规则进行修正，那么反对规则的实质理由的分量不仅要超过支持规则的实质理由，还必须要超过形式原则的分量。当形式原则受到影响的程度越高，反对规则的实质理由就必须更为有力。因此，形式原则与支持规则的实质理由站在一边，而反对规则的实质理由站在另一边，成为权衡的双方。〔38〕至于形式原则如何加大正面实质理由的分量，参见雷磊:《规范理论与法律论证》，中国政法大学出版社2012年版，第107、108页。由此，依据一般法律原则的法律修正只有在这样的条件下才能进行:只有当法官能通过说理证明，在个案中实现一般法律原则的重要性要超过支持适用规则的实质理由与形式理由时，才能为规则创制例外;反之，当前者不及后者或者双方大体相当时，都不能为规则创制例外。

在这里，我们也看到了释字第362号的另一个缺陷:大法官在本号解释的论证过程中，只考虑到了实质原则的相对分量，却忽略了形式原则的作用。大法官对于实质原则的权衡结果或许是正确的，但在解释理由中却完全没有处理这个结果对于立法者权威可能造成的影响，因而没有顾及法律修正是否可能逾越了必要的限度。

五、结 语

在本文中，我试图从规范理论出发，来阐明依据一般法律原则的法律修正的条件。虽然文章比较长，但最后的结论却是十分简明的:法官需要对支持规则的实质理由、形式理由与反对规则的实质理由(一般法律原则)进行权衡，依据双方在个案中的分量轻重来决定能否对规则进行修正。进行法律修正时，法官不能只考虑实质原则，也必须要考虑规则背后的立法者权威的重要性。在“宪法—政治”的层面上，本文的结论同样具有意义:一般法律原则为法律内在体系的价值基础，依据一般法律原则的法律修正并非纯粹是法官个人的主观活动，因为立法仍需受制于这种体现客观价值的一般法律原则。但立法也并非是一种纯粹的认知活动，因为在抽象的客观价值之下仍存在很大的具体化余地。只是假如这种具体化不合比例地侵害了其他一般法律原则，那么司法者就有机会据此对法律规则进行修正。如果司法者无法通过说理来说明，这些一般法律原则在个案中相对于法律规则背后的实质理由与形式理由更具分量，此时基于法律规则的权威性，立法反过来仍享有优先决定权。可见，立法与司法的关系并非简单的单向制约关系，而是处于一种动态平衡之中。立法在这种关系中更具相对优势，因而法律续造并未对立法的尊严造成过度侵害。