关于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪规定的争议问题评析

王志祥，柯 明

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875； 2.北京师范大学 法学院，北京 100875)

关于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪规定的争议问题评析

王志祥1，柯 明2

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875； 2.北京师范大学 法学院，北京 100875)

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款关于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的规定在学理上引起了极大争议。网络空间可以被认定为“公共场所”，而将“公共场所秩序”置换为“公共秩序”则是不合理的。在信息网络时代，就网络犯罪的司法解释而言，在遵循立法原意的同时，也应当在不违反罪刑法定原则的前提下，顺时而动，对刑法条文进行合理的扩张解释，从而使网络犯罪得到有效的遏制。

信息网络；寻衅滋事；公共场所；公共秩序；公共场所秩序

随着信息技术的发展，特别是互联网、通信网、广播电视传输覆盖网等信息网络间的融合互通，网络对现实社会的影响进一步加深。网络不仅与传统经济的结合愈加紧密，同时也在逐步地改变着人们的生活形态。但与此同时，我们发现，基于网络本身具有的开放性、互动性、虚拟性等特点，利用网络实施犯罪的现象也在不断地增加和异化。

2013年9月6日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕21号)(以下简称《解释》)。《解释》第5条规定，利用信息网络辱骂恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚；编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。在《解释》公布后，有学者认为，对编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，适用《刑法》第293条第4项的规定是较为科学合理的[1]；也有学者认为，对网络谣言以寻衅滋事罪定罪处罚是一个突破，会导致刑法的规范性、协调性进一步丧失[2]。本文针对《解释》第5条关于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪规定所引发的争议进行评析，以就正于学界同仁。

一、《解释》第5条第2款规定引发的争议

《解释》第1款规定是对1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第287条关于利用计算机实施有关犯罪规定①1997年《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”的具体化，反映出信息网络的工具性特征，体现了网上行为、网下行为的一体对待，充分保障了公民的名誉权和人格尊严，有助于维护社会公共秩序，且该项规定也符合社会公众的心理预期[3]，因而受到了学者们较为一致的肯定。而上述第2款规定则在学理上引起了极大争议。

一方面，针对信息网络是否属于《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所”的问题，有学者认为，网络只是虚拟空间，并不具备物理空间属性，不能将网络空间认为是公共场所[2]。但也有学者认为，网络空间属于“公共场所”，因为人们在网络上已经完全能够进行在现实社会中的学习、工作、生活、娱乐等活动，网络中的行为只是人类活动在现实社会中的延伸，只不过在形式上有所不同而已[4]。而且，以往的司法实践也有这方面的先例。以刑法分则第六章第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”为例，若是从字面上解释，本节当中各种具体犯罪行为对象的“淫秽物品”，只能是淫秽书刊、影片、录像带、录影带、图片以及曾经广为流传而现在使用越来越少的光盘等，《刑法》第 367条第1款也是如此列举“淫秽物品”的，但是，司法实践中将信息网络上的“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息，均作为“淫秽物品”对待。同样的道理，“公共场所”是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流“场所”[1]。

另一方面，关于上述第2款规定中“造成公共秩序严重混乱”所涉及的“公共秩序”应如何理解的问题，有学者认为，在“双层社会”的全新背景下，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序*于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景[J].法学.2013(10).就该学者所说“双层社会”中的“双层”而言，一层是指现实社会，另一层是指网络空间。网络空间由于从信息媒介向生活平台的转换，已经逐渐形成了现实社会，成为人们活动的第二空间，与现实空间交叉融合。。而有学者则指出，“造成公共秩序严重混乱”仅仅指造成现实社会秩序的混乱，而对于造成网络空间秩序混乱的，应当以《刑法》第285条、第286条所规定的计算机犯罪定罪处罚[1]。还有学者认为，“造成公共场所秩序严重混乱”指的是造成物理秩序上的混乱，单纯地造成人们心理恐慌、忧虑或失衡的心理秩序混乱，不可能造成公共场所秩序混乱[5]。

二、对上述争议的评析

(一)对信息网络是否属于“公共场所”争议的评析

《解释》第5条第2款将编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，解释为《刑法》第293条第1款第4项中的“在公共场所起哄闹事”。显然，《解释》认为信息网络是公共场所。

根据我国1997年《刑法》第293条的规定，就在网络空间内实施造谣生事的行为能否构成寻衅滋事罪而言，问题的焦点是判断该行为是否属于该条第4项规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的行为。而关于《刑法》第293条第4项的理解问题，最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15日联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕18号)作出了明确的规定。根据该司法解释第5条的规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事的，应当综合该公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，判断其是否已经“造成公共场所秩序严重混乱”。应当承认的是，上述规定仅仅列举了司法实践中较为常见的属于实体空间内的“公共场所”，如车站、码头、机场、医院、商场等，而并未将网络空间这一具备虚拟性特征的非实体空间也明确纳入其中。但是，“其他公共场所”这一兜底性的表述却并未将网络空间排除在公共场所的范围之外。

笔者认为，就网络空间属于“公共场所”范围的认定而言，应当从网络空间所具有的“公共性”和“场所性”这两个方面进行理解。一方面，据中国互联网信息中心(CNNIC)2014年1月16日发布的第33次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至 2013 年 12 月，中国网民规模已达6.18亿，互联网普及率为45.8%。而使用率前五位的应用包括即时通信(86.2%)、网络新闻(79.6%)、网络引擎(79.3%)、网络音乐(73.4%)、博客/个人空间(70.7%)，使用率相较于2012年增长最快的前五位应用包括团购(68.9%)、旅行预订(61.9%)、网络购物(24.7%)、网上支付(17.9%)、网络文学(17.6%)。这些主要应用已经基本涵盖了人作为个体在现实社会生活中各种接收和输出给外界的行为。从参与人员的数量上来看，网络空间的参与人数之庞大是任何一个实体空间都无法企及的，而且，其绝大多数平台都是面向全部公众开放的，因此，应当认为，网络空间已经具备了“公共”的特征。另一方面，与Web 1.0时期互联网主要用于获取信息有所不同，Web 2.0时代的互联网更注重用户的参与和沟通。*Web 1.0、Web 2.0是互联网业内人员用来指称互联网发展特定阶段的方向和特征的词语。一般认为，Web 1.0 指的是第一代互联网时期，其主要特点是用户通过浏览器获取信息；Web 2.0是第二代互联网时期，其更多地强调用户参与。目前，我国已经迎来日益成熟和完善的Web 2.0时代已是不争的事实。目前，我国境内的互联网已经形成了一个集工作、学习、社交、娱乐为一体的全方位的网络体系。公众不但可以从互联网中获取信息，而且可以通过互联网进行沟通、交流，在视频聊天工具的帮助下，甚至还可以进行即时的、面对面的对话和谈判。因此，当前我国互联网已经不单单具有虚拟性的特征，而且也能够反映或折射出真实的现实世界，且愈来愈呈现出与实体空间相融合的趋势。由此，从功能上来看，将网络空间视为一种可以服务于人们交流和沟通的“场所”，也并未突破“场所”一词原有的含义。

当然，更为重要的是，从本质上讲，在网络空间内实施的造谣生事行为与实体空间内实施的造谣生事行为并无二致。网络只不过是行为人实施违法犯罪行为的手段或工具，而并不影响其行为原有的违法犯罪性质。只不过由于网络具有超时空性的特性，在网络空间内传播的信息不再受制于时间和空间的限制，这样就可以让谣言在极短的时间内就具有大规模扩散和传播的效果，以致达到不可控的状态。因此，与在传统的实体空间内实施的造谣生事行为相比，网络所具有放大镜的作用使得在网络空间内实施的造谣生事行为具有更大的社会危害性。

基于上述分析，笔者认为，《解释》将网络空间认定为“公共场所”，是合理的。

(二)对 “公共场所秩序”能否置换为“公共秩序”争议的评析

寻衅滋事罪被规定在1997年《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”的第1节“扰乱公共秩序罪”中。对这里的“社会管理秩序”应作狭义上的理解，即仅指在日常生活中因管理所形成的秩序，而并不包含诸如国家安全秩序、社会公共安全秩序、市场经济秩序等在内的其它秩序。之所以这样理解，是因为，若是从广义上进行分析，任何被刑法认定为侵犯法益的行为，都可能最终被认定为妨害社会管理秩序，这显然是不合理的。而对于“公共秩序”，我国刑法理论的通说认为，其是通过法律法规、道德规范、风俗习惯而建立和维持的社会生活有条不紊的状态。公共秩序包括公共场所秩序和非公共场所秩序[6](P540)。笔者对此表示赞同。而很显然，《刑法》第293条第1款第4项中的“造成公共场所秩序严重混乱”，并不包含对非公共场所秩序造成的混乱。

《解释》第5条第2款将《刑法》第293条第1款第4项中的“造成公共场所秩序严重混乱”置换为“造成公共秩序严重混乱”。对此，有论者指出，在网络技术飞速发展并对社会和个人的影响变得复杂和深入的背景下，这是“两高”出于稳妥考虑而采取的一种做法，以此来避免直接将“网络空间”解释为“公共场所”[3]。但笔者认为，“公共秩序”的外延远远大于“公共场所秩序”的外延，“公共秩序”不仅包含“公共场所的秩序”，还可能包含“非公共场所秩序”。这样，造成公共秩序严重混乱的行为就未必会造成对公共场所秩序的破坏。另外，“公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有机能”[7](P935)。因此，《解释》中“公共秩序”的表述，过于抽象，超出了《刑法》第293条第1款第4项规定的含义，是不合理的。

另外，从1997年《刑法》第293条第1款第4项的罪状来看，此项中出现了两处关于“公共场所”的表述，那么，这两处关于“公共场所”的表述是否指代的是同一公共场所？对此，笔者认为，这两处“公共场所”表述在同一条文的同一项中，并且，前后半句紧密相连，从语义上应指代的是同一公共场所。

如上所述，网络空间可以认定为公共场所。那么，根据1997年《刑法》第293条第1款第4项的规定，既然寻衅滋事的行为发生在网络空间当中，造成公共秩序严重混乱也就应当是造成网络空间中公共秩序的严重混乱。但《解释》第5条第2款所规定的“造成公共秩序严重混乱”，却并未将网络寻衅滋事犯罪危害结果的发生地仅限定在网络空间当中。按照这一规定，造成现实社会公共秩序严重混乱的，同样也可以构成寻衅滋事罪。这显然违背了《刑法》第293条第1款第4项寻衅滋事罪中危害行为发生场所与危害结果发生场所须具有同一性的要求，因而是不合理的。

退一步讲，如果1997年《刑法》第293条第1款第4项中的两处“公共场所”不是必然为同一场所，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织指使人员在信息网络上散布，起哄闹事的行为，造成的也应当是现实社会公共秩序的严重混乱，而非网络空间中公共秩序的严重混乱，更不是造成二者中任意一个空间公共秩序的严重混乱。这是因为，第一，《刑法》第293条第1款第4项中的“造成公共场所秩序的严重混乱”，应指的是造成物理秩序上的混乱。诚然，随着信息网络的发展，网络空间已经具备“公共性”和“场所性”，但由于网络空间始终是虚拟的，不可能造成对其物理上的破坏，对其的破坏最终仍是以造成现实社会公共秩序的严重混乱为表现形式的。第二，对“严重混乱”应以客观标准(如以是否在现实社会中引发了民族、宗教冲突或重大群体性事件等为标准)进行判断。若以网络空间为判断对象，则很难确立客观的标准。这是因为，在网络空间中起哄闹事的行为往往单纯地造成人们心理上的恐慌或忧虑，这种恐慌和忧虑最终是否会导致网络空间中公共秩序的严重混乱，则并非是必然的。而且，人们心理上的恐慌或忧虑完全是主观评价，无法以客观标准来衡量[5]。

综上所述，《解释》第5条将网络空间认定为“公共场所”，符合信息网络时代面对网络犯罪异化所应作出的调整，因而是合理的；但其中的“造成公共秩序严重混乱”的规定明显超出了立法原意，不当地扩张了对“公共场所秩序”的解释，因而是不合理的。

三、余论：信息时代网络犯罪的司法解释应顺时而动

人们在现实生活中的各种需求通过信息网络这一工具得以充分实现，网络在当今社会中的作用愈加重要。与此同时，网络犯罪无论从数量、方式还是类型上均出现了大幅度的增长或不同程度上的异化。信息网络不再仅仅是犯罪的对象，而且成为了犯罪的工具。但是，1997年《刑法》颁行时，立法者是很难预料到信息网络这种角色上的变化的，由此使得《刑法》中大多数关于网络犯罪的规定都是将网络作为犯罪所侵犯的对象进行保护的。

通过对我国当前涉及网络犯罪的法律规定进行梳理，不难发现，涉及网络犯罪最直接的规定是《刑法》第285条、第286条、第287条所规定的“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”、“破坏计算机信息系统罪”以及利用计算机实施的其他传统犯罪。除此之外，涉及网络犯罪的法律规定还见诸于有关互联网安全的法律，其中主要是全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》、《关于加强网络信息保护的决定》和国务院颁行的《互联网信息服务管理办法》等。涉及网络犯罪的司法解释，主要是《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》、上文所论及的《解释》以及《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等。在上述关于网络犯罪的法律和司法解释的规定中，大多数较早出台的规定均将信息网络作为犯罪对象进行保护，这导致实践中在对利用信息网络作为犯罪工具而实施的犯罪的法律适用方面存在着诸多障碍。譬如，对于违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务的行为，在《解释》发布以前，只能援引《互联网信息服务管理办法》中的规定进行定罪处罚。但是，在《互联网信息服务管理办法》中对于利用信息网络有偿提供删除信息服务行为的明确规定恰恰是缺乏的。《解释》在第7条第1款中明确规定对利用信息网络有偿提供删除信息服务的行为以非法经营罪定罪处罚，这样就弥补了Web 1.0时代因法律和司法解释的规定落后于时代发展和网络现实所造成的弊端。

另外，法律的稳定性又使得法律不能朝令夕改。因而，对网络犯罪进行司法解释就是解决问题的重要途径。“‘解释是思想的工作，这工作在于对隐藏在表面意义中的意义加以辨读，在于展开包含在字面意义中的意指层次’。解释的作用永远不可轻视”[8](P13)。

在信息网络时代对刑法的规定进行解释，要尊重立法者原意，不能随意歪曲法律，更不能违背法律条文的含义及其背后所隐藏着的法理。同时，法律的滞后性导致刑法在网络空间中适用时出现脱节现象，立法者在制定刑法时也并不能预测到信息网络在社会中的快速发展会引起网络犯罪的异化。因而，在网络犯罪多发、频发、方式不断异化的时代背景下，对刑法中的一些关键问题应结合网络空间的特点作出合理的解释。

就《解释》将网络空间认定为“公共场所”而言，其考虑到信息网络与人们的现实生活紧密相连、互相影响，也考虑到个别不法人员将网络视为“法外之地”，因而，在不违反罪刑法定原则的情况下，对“公共场所”作出了扩大解释，回应了当今信息网络时代打击网络犯罪的迫切需要。网络空间相对于现实空间而言，同样具有一定的规范和秩序，否认这一点是极其危险的。因为无规则和无秩序必定造成混乱。在无规则或者无序的网络空间中，每一个单独的个体都将是潜在的受害者。所以，对网络空间内的危害行为必须加以惩治。但是，由于在现实社会和网络社会之间，两个社会“语言”的表达方式并不相同，均保留着自身的特有属性，由此造成了将传统罪名延伸至网络空间中的障碍。这就要求，对相关罪名表达的关键词进行词义的扩张解释甚至再具体解释，在现实社会与网络社会间进行转换，使传统的刑法术语在网络空间中适用时具有可预测性，为公众所接受，并最终实现法律在现实社会与网络空间的有效贯通[4]。

《解释》将网络空间认定为“公共场所”，正是实现了“公共场所”这一语词在网络空间与现实社会间的转换，既遵循了立法原意，又回应了信息网络社会的发展所提出的对“公共场所”加以扩张的需要，因而是合理的解释。但就《解释》中“造成公共秩序严重混乱”的规定而言，其则脱离了立法者原意，超出了国民的预测可能性，是不合理的解释。即使在信息网络时代亟需对在网络上造谣、散布虚假信息的行为进行规制，也不应基于此而肆意地进行解释。《解释》将“公共场所秩序”置换为“公共秩序”，是以下位概念代替上位概念，实则是以司法解释之名行立法之实。

面对信息网络的飞速发展与网络犯罪在数量上的猛增和在类型上的异化，除对传统罪状中关键问题进行解释以外，还应当在整体上出台一系列针对常见多发的并且是利用信息网络作为工具实施犯罪的司法解释。虽然从理论上看，几乎所有的犯罪都可能利用信息网络作为工具加以实施，但是，实际上只有为数不多的传统犯罪在网络空间中得以实施，因而，解决了这些常见多发犯罪的罪名适用问题，大多数的网络犯罪问题就迎刃而解[4]。

综上所述，在信息网络时代，网络犯罪的司法解释在遵守立法原意的同时，也应当在不违反罪刑法定原则的前提下，顺时而动，对刑法条文进行合理的扩张解释，从而使网络犯罪得到有效的遏制。

[1] 曲新久. 一个较为科学合理的刑法解释[N]. 法制日报，2013-09-12.

[2] 孙万怀，卢恒飞.刑法应当理性应对谣言——对网络造谣司法解释的实证评估[J].法学.2013(11).

[3] 张向东.利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析[J]. 法律适用.2013(11).

[4] 于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景[J].法学,2013(10).

[5] 张明楷. 简述近年来的刑事司法解释[J]. 清华法学, 2014(1).

[6] 高铭暄，马克昌. 刑法学(第五版)[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

[7] 张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.

[8] 〔法〕保罗·利科.解释的冲突：解释学文集[M].莫伟民，译.北京：商务印书馆，2008.

(责任编辑：袁宏山)

OntheDisputesovertheProvisionsConcerningtheCrimesofCreatingDisturbancesbyUseofInformationNetwork

WANG Zhi-xiang1, KE Ming2

(1.InstituteofCriminalLaw，BeijingNormalUniversity，Beijing100875,China；2.LawSchool，BeijingNormalUniversity，Beijing100875,China)

The provisions of Article 5, Paragraph 2 of the Interpretation on Some Problems of Applying Law in Handling Criminal Cases such as Committing Slander by Use of Information Network caused great controversies. Cyberspace can be identified as “public places”，but the replacement of “order of public place” by "public order" is unreasonable. In the ages of information networks, as far as the judicial interpretations concerning network crimes are concerned, the rational amplified interpretations are needed so that the network crimes are prevented effectively on the premises that the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime isn’t violated and the original intentions of legislation are respected.

information network; create disturbances; public place; public order; order of public place

2014-07-12

教育部新世纪优秀人才支持计划(NCET-13-0062)；2012年中央高校基本科研业务费专项资金资助重点项目《风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究》(2012WZD11)

王志祥(1971—)，男，河南淅川人，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长,教授,博士生导师，法学博士，研究方向为刑法学。

D914.36

： A

： 1008—4444(2014)05—0090—05