知识产权质押标的物适格研究

刘春霖

（河北经贸大学法学院，河北石家庄 050061）

知识产权质押融资的高风险往往源于知识产权质权设立时质权人疏于对标的物的适格考察。从法律的角度归纳知识产权质押标的物的适格要件，明确不得用于出质的知识产权的范围，并据此分析影响知识产权质押担保功能的各种法律因素，无疑对降低风险，推进知识产权质押融资实践，以及对今后相关法律制度的完善等都具有重要意义。

一、知识产权质押标的物的适格要件

（一）知识产权质押标的物的法律规定

我国现行法律制度并未概括规定知识产权质押标的物的适格要件，而是以列举的方式规定了知识产权质押标的物的范围。

我国《担保法》第75条规定，下列权利可以质押：“……（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权”，第79条规定，“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第105条也做了类似的规定，即“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。”这表明，我国《担保法》及其司法解释规定的知识产权质押标的物，限于依法可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权，诸如商业秘密权、域名权、集成电路布图设计权、植物新品种权等其他知识产权则被排斥在质押标的物的范围之外。

我国《物权法》第223条以类似方式规定了可以出质的知识产权的范围，即“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。第227条规定“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”

仔细审视我国现行法律关于知识产权质押标的物的规定，不难得出如下两点结论：

第一，《物权法》的规定比《担保法》的相关规定至少有两点进步。首先，我国《物权法》明确强调，“债务人或者第三人有权处分的”知识产权才能出质。如此规定，一方面是考虑到，可以出质的知识产权必须可以进行法律处分，否则，质权无法通过标的物变卖、拍卖或折价等法律处分最终实现。另一方面也考虑到，债务人或出质人并非对所有可以转让的知识产权都有完全的处置权，实践中有很多知识产权处置权受到限制的情形。这些在我国《担保法》中都未体现，因此《物权法》关于知识产权质押标的物的规定是立法进步的表现。其次，随着科学技术的发展和人们认识的不断深入，进入人们共识范畴的知识产权越来越多，已经不再仅仅局限于我国《担保法》所提到的“商标专用权，专利权、著作权中的财产权”，诸如商业秘密权、域名权、商号权、商品化权、集成电路布图设计权、植物新品种权等新型知识产权在知识产权大家庭中的地位日益凸显，为此《物权法》将可以用来出质的知识产权表述为债务人或者第三人有权处分的、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权“等知识产权中的财产权”。一个“等”字，非但在简单列举基础上增加了兜底性功效，避免了挂一漏万，乃立法技术上的提升，而且颇具前瞻性，彰显了立法内容的周延。

第二，我国《物权法》第223条关于知识产权质押标的物的规定依然存在较大缺陷。在立法技术上，简单列举法固然具有直观、灵活、简便等特点，但同时也难以摆脱描述不足、不便穷尽、挂一漏万的缺点。《物权法》第223条关于知识产权质押标的物的规定，一方面对知识产权质押标的物共性的描述不够。知识产权质押是对知识产权的“价值性使用”，质物的价值表现远胜于其功能性表现，货币估价的可能性应当是知识产权质押标的物的必要条件。在这方面，公司法的相关规定值得借鉴。如我国《公司法》对股东的出资方式描述为，股东可以用实物、知识产权、土地使用权等“可以用货币估价并可以依法转让”的非货币财产作价出资。①

另一方面，债务人或者第三人有权处分的、可以转让的、知识产权中的财产权也未必全部适宜出质。如专利申请权，属于知识产权自不待言，而且“可以转让”②，但不适宜出质，因为专利申请权属于知识产权期待权，不具有价值的相对确定性，没有可供交付的权属证书，不便办理出质登记手续。专利申请权转让，受让人往往看重的不仅仅是专利申请权本身，而且还有申请专利中的发明创造。易言之，受让人往往看重的是申请专利的技术的功能性，而非其交换价值。质押则不同，质权人不会乐意接受一项不确定的、交换价值可能瞬间变为零的专利申请权来担保债权的实现。

可见，在法律上对知识产权质押标的物以简单列举法加以规定似有不周，而以描述法概括规定其适格要件可弥补这一缺陷。

（二）知识产权质押标的物适格要件的理论归纳

相对于转让、许可、出资等知识产权的其他运用形式，知识产权质押有四个突出特点对质押标的物适格会产生极其重要的影响。首先，知识产权质权属于担保物权范畴，要在物权法定原则的框架下展开。比如在特定知识产权上设质，出质人必须依法向质权人交付权利凭证并办理质押登记手续。其次，知识产权质押是知识产权的“价值性使用”，而非“功能性使用”。在知识产权质权人看来，作为质物的知识产权价值几何比其能够创造多少价值更重要，因为质权人并不直接使用该知识产权，知识产权质权最终要通过质物的法律处分——转让或折价来加以实现。再次，与知识产权转让和出资入股相区别，知识产权质权的设立仅仅交付作为质物的权利凭证，并非权属的转移。但作为质物的知识产权必须具有可让与性，即在法律上能够转让，否则知识产权质权将无从实现。与动产质权相区别，在质押期间，作为质物的知识产权依然可为出质人所使用。但许可他人使用以及转让该知识产权则应受到限制，否则因此发生知识产权质物的价值较大波动会与知识产权质押——知识产权“价值性使用”的目标相冲突。最后，作为质物的知识产权的价值是评估出来的，并非是该知识产权的真正价值。这是因为，任何知识产品的生产不存在一个生产同类知识产品的社会必要劳动时间，知识产权的价值不能简单地归结为形成该知识产权所付出的物质消耗和活化劳动消耗。作为知识产权对象的知识产品，有的需要投入大量劳动，有的则无需投入多少劳动；投入劳动多的知识产品并非一定价值高，而投入劳动少的知识产品也未必价值就低。设若不同主体研发同一知识产品，非但其所需研发时间不同，而且其所耗费的其他各种投入也各异。为质押而对所涉知识产权进行评估时，除了考虑时间、脑力、体力消耗以外，还要对有关市场因素作出综合评估。因此，知识产权质押标的物价值的计量是模拟市场过程的结果。

基于上述分析，对知识产权质押标的物适格要件可做如下归纳：

1.确定性

知识产权质押标的物之“确定性”，是指作为质押标的物的知识产权必须是特定化了的、确定的、有效的。一方面，知识产权质押标的物要求特定化，否则将无法准确记载于质押合同，无法办理权利凭证的转移占有，难以依法办理质押登记手续，结果导致知识产权质权不能有效设立。申言之，以专利权出质，则须确定该专利的名称、专利号、专利证书、专利权人的姓名等；以商标权出质，则应确定该商标的注册证、权利人、核准注册的商标要素、核定使用的商品或服务类别等等。另一方面，知识产权质押标的物必须是法律上的一种确定的权利，是既有权利，而非期待权。易言之，知识产权质押标的物应当是法律上已经确认了的知识产权，不是专利申请权，也不是正在申请注册过程中的商标权、正在创作中的作品的著作权、正在开发中的技术秘密权等。否则，该知识产权质押标的物因无法特定化、无法确定其价值、无法办理占有的移转、无法进行出质登记等而不适格。再一方面，作为质押标的物的知识产权应当合法、有效。在设立知识产权质权时，出质人应出示诸如专利证书、商标注册证、著作权登记证明等该知识产权的有效证明；出质人应当保证其质押的知识产权的有效性，承诺第三方不能根据知识产权法或其他法律对此提出任何权利要求。

2.可让与性

尽管知识产权质押仅仅要求移转权利（凭证）的占有，并不发生标的物权属的转移，但作为质押标的物的知识产权必须具有可让与性。因为当债务人或出质人不能按照约定履行自己的债务时，要通过对质物的依法变卖、拍卖或折价来实现知识产权质权，依法保护质权人的合法权益。对质权人来讲，不具有完整“可让与性”的知识产权因不能被“价值性使用”而毫无意义。为此，我国《担保法》第75条特别强调，“依法可以转让的”商标专用权，专利权、著作权中的财产权才可以质押；我国《物权法》第223条也规定，债务人或者第三人“有权处分的”“可以转让的”注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权才可以出质。实践中的知识产权并非都清一色的具有“可让与性”，有些知识产权天生就不具有“可让与性”，比如证明商标的商标权，著作权中的人身权，专利法上发明人、设计人的署名权等；有些知识产权的“可让与性”在法律上受到种种限制，比如已经许可他人使用的知识产权、共有的知识产权、争议程序中的知识产权以及被法定机关依法采取强制措施的知识产权等。

3.货币估价的可能性

知识产权质押的目的在于担保一定价额的债权的实现，特定知识产权可否用来充当某项债权的质押标的物，关键在于该知识产权的交换价值是否足以担保该债权的实现。一般情况下，作为质押标的物的特定知识产权的价值大于或等于所担保的债权时，才具有担保意义。可见，知识产权质押的设立需要比对质物与被担保债权的价值大小，需要对用来出质的知识产权进行评估作价。易言之，“在知识产权成了企业中占支配地位的资产之后，其也成为银行愿意贷款时的质押品。银行需要了解专利、商标和版权作为其贷款质押品时的价值评估结论。”［1］（P7）因此，知识产权质押标的物应当具有“货币估价的可能性”。知识产权中的人身权没有“货币估价的可能性”，但知识产权财产权具有“货币估价的可能性”是不争事实，“知识产权的价值评估，在发达国家已经进行了上百年。欧、美均有过百年知识产权评估业务的事务所；学术界也不乏知识产权评估的专著”。［2］（P12）

二、知识产权质押标的物的除外情形

并非所有知识产权都适宜出质。不宜出质的知识产权范围可从质押标的物适格要件的分析中得出结论。

（一）知识产权中的人身权

人身权不具有可让与性，无法以货币进行估价，不能通过变卖、拍卖或折价实现对债权的担保，因而不宜作为知识产权质押标的物。一般来讲，知识产权是无形财产权，其人身权内容极其有限，主要包括如下两个方面：

一是著作权中的人身权。③著作人身权在诸如英、美、法、德、意、俄等西方国家的版权法或者著作权法中是“版权”或“著作权”的下位概念，与著作财产权并列。但在日本著作权法中，著作人身权则与“著作权”并列，即在日本著作权法上，著作权人享有两项权利：著作人格权，即我国法律上的著作人身权；著作权，即我国法律上的著作财产权，包括复制权、展览权、上演权等。著作人身权虽然在各国法律中的具体规定各有千秋，但其基本内容与我国著作权法的规定无大差别。我国现行《著作权法》第9条规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等内容。著作人身权源自大陆法系国家法律中的“作者权体系”，其法理基础即著作权是自然权利。著作人身权是作者人格或个性在自己作品中的延伸，“作者的精神权利是基本的、非经济性的、作者的身份所固有的和绝对的。”“由于这些特征，精神权利既不得转让也不能放弃。由于精神权利不得转让，对著作权的任何生前转让只能涉及经济权利，而且它还表现出以下特点：它不能被扣押、被执行或被剥夺；它还不受时效约束，因为它与商业无关；它不可被替代，因为它是作者身份所固有的。原则上它是没有期限的。”［3］（P116～117）对于著作人身权的这些特征，世界上大多数国家的著作权法都予以承认。著作人身权具有不可让与性，因而“不能被扣押、被执行或被剥夺”，决定其不符合知识产权质押标的物的适格要件，因此不能作为质押标的物。

二是专利法上发明人或设计人的人格权。一般认为，人身权主要涉及知识产权中的著作权，专利权与商标权主要是财产权。不过发明人或设计人的人格权无论是我国法律还是很多外国相关法律都有规定。我国《专利法》第17条规定，“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。”另外，我国《专利法实施细则》第16条也规定，“发明、实用新型或者外观设计专利申请的请求书应当写明下列事项：……（三）发明人或者设计人的姓名”。依照德国专利法，发明人享有两项人格权，一是署名请求权，即“申请人应在申请日（或优先权日）之后的15个月内，指明一个或多个发明人，并且保证就其所知没有其他人参与发明。”发明人“其姓名应被注明于专利登记簿”。二是自我决定权，其涵义类似于著作权法上作者的发表权，即“发明人可以自我决定，公布其发明还是将发明作为秘密予以保护，申请专利还是不申请专利抑或申请实用新型保护，实施还是不实施其发明，修改抑或不修改发明。”［4］（P52～53）

从严格意义上讲，专利法上发明人或设计人的人格权并非完全属于专利权的范畴。当发明人或设计人本人作为专利申请人申请专利，并最终获得专利成为专利权人时，发明人或设计人在专利文件上的署名权是专利权人的权利，因而属于专利权的范畴；当发明人或设计人以外的人作为专利申请人申请专利，并最终获得专利成为专利权人时，发明人或设计人在专利文件上的署名权因为不是专利权人享有的权利，所以当不属于专利权的范畴。不过，无论哪种情形，“发明人的人格权不能放弃、转让及抵押，只能发明人本人才能享有。”［4］（P53）因此，专利法规定的发明人或设计人的署名权等人格权具有专属性、不可让与性，缺乏货币估价的可能性，不能用来出质。

（二）知识产权期待权

为行文方便，相对于已经获得政府正式授权的专利权、商标权，对于已经创作完成的作品著作权等知识产权既定权来讲，专利申请权、正在申请注册中的商标权益、正在创作中的作品著作权等此类权利，本文使用知识产权期待权这个范畴来总体描述。之所以要专题研讨知识产权期待权出质适格问题，不仅仅是因为实践中知识产权概念的使用往往将期待权包含其中，在质押过程中诸如办理质押登记手续、实现质权等环节常常出现质权人始料未及的争议，而且是因为实践中和理论上对知识产权期待权可否出质确存争议。

在用专利权出质时，质权人确须仔细考察出质人用来出质的究竟是“已申请专利”还是“已获得专利”。“‘专利申请案’中的权利，也是一种知识产权，也可以转让或许可”，“但申请案有批准与驳回两种可能，因此价值是完全不同的。”［5］（P94）事实上这两种权利的法律状态更是完全不同，质权人因此所冒风险迥异。

用商标权质押也存在类似问题。依照我国现行《商标法》第9条和《商标法实施条例》第37条的规定，商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记；使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。注册标记包括“注”外加○和“R”外加○，即○注和○R。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。但在实践中，很多商事主体在自己尚未注册的商标或正在申请注册中的商标上使用“TM”标记，使很多不熟悉商标法的质权人和社会公众误以为这就是注册商标标记，加之在质押合同中往往也含混不清地写做用某某商标而不是商标权质押，结果在办理质押登记或其他环节因此发生争议。这主要是因为，依照我国有关法律制度的规定，只有获得注册或被认定为驰名商标的商标才享有商标权或称商标专用权，普通的未注册商标很难获得法律的有效保护，其质押的价值几近为零。

知识产权期待权因不具备“确定性”而不宜成为知识产权质押标的物。一方面，知识产权期待权具有两种截然相反的结果，如专利申请权“有批准与驳回两种可能”，尚未注册或申请注册中的商标有“注册与不予注册”两种状况，将来创作或创作中的作品有如期完成、创作不完、不能创作以及虽作品如期完成但尚有水平是否与预期相当等诸多情形，难以满足知识产权质押标的物之“确定性”要件。尽管专利申请权可以转让，但可以转让仅仅是质押标的物的一个要件，非充要条件。专利权质押是对专利权的价值性使用，质押标的物价值的相对稳定，是知识产权质押标的物“确定性”要件的题中之义，这与专利权转让看重专利技术的功能性有很大不同。从质权人角度来分析，即使是知识产权既定权质押都比有形财产的质押风险大，更何况知识产权期待权！尤其在实现质权时变卖、拍卖质押标的物往往因缺乏知识产权交易平台而实现不了，对于知识产权期待权这种捉摸不定的无形财产权，质权人更是要拒之门外了。另一方面，在法律上，知识产权质押以出质登记为要件，知识产权期待权不能满足登记条件；质押需要依法转移标的物的占有，知识产权期待权往往没有确定的权利凭证，难以办理质物占有权的转移手续。总之，知识产权期待权不宜出质。

实践中，对知识产权期待权出质也有不同声音。有人认为，从影视作品制片机构的角度来讲，可以以既有版权融资获得滚动资金来拍摄新的影视作品，也可以版权期待权作为质押标的物来获取资金完成本部作品。目前我国法律未明确规定版权期待权可以作为质押标的物，实践中商业银行多采取一些变通方式。比如在版权质押的同时加入担保公司的介入，或者法定代表人、公司高管个人资产的抵押担保及个人无限连带责任担保等等，或者以动态的担保来尽量控制风险。先以第三方担保，或公司高管个人资产及个人无限连带责任来担保，再加上剧本的拍摄权质押，在影视作品完成后再以影视作品的版权质押，或者以影视作品预售收入或票房收入质押。［6］知识产权期待权可否质押，理论上尚待进一步研究，但就现行法律来看，知识产权期待权不符合质押标的物的要件，不适宜出质。至于上述商业银行所谓采取变通方式的版权期待权质押融资，已经是非典型意义上的知识产权质押，尤其上述影视作品创作完成前的一些列担保根本不是版权质押，更不是版权期待权质押，“在影视作品完成后再以影视作品的版权质押”才最终又回归到本文所研讨的主题之上。

（三）不可让与的知识产权财产权

除了人身权外，知识产权财产权也并非都有可让与性。不具有可让与性的知识产权当然不能成为质押标的物。在法律上限制转让之知识产权财产权主要包括但不限于以下几种情形：

一是证明商标权。证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务之上，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标的价值即在于其证明功能，商品生产经营者以及服务的提供者只有在其商品或服务符合规定条件时，才享有对证明商标的使用权；使用者仅仅享有对证明商标的使用权，无任何处分权；证明商标的注册人只能是特定的对某种商品或者服务具有监督能力的非企业组织，其享有的是监督管理权，也不得随意处分该证明商标。因此，证明商标之商标权因不具有可让与性而不能作为知识产权质押标的物。

二是集体商标权。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标为团体、协会或者其他组织所拥有，但使用者是团体、协会或者其他组织的成员，目的是证明使用该商标者的成员资格。所以，集体商标也有一定的证明作用，《法国知识产权法典》第715条称之为“集体证明商标”。集体商标的这种特殊证明功能，决定其具有不可让与性。为此，日本《商标法》第24条之二明确规定“区域集体商标相关商标权，不得转让”。韩国《商标法》第54条也规定“集体商标不得转移，除非因法人合并且经韩国知识产权局局长批准。”且集体商标“注册登记的商标权，不得作为质权设立的标的”。《俄罗斯联邦商标、服务商标和商品原产地名称法》第20条也规定“集体商标和集体商标使用权不得转让他人。”

三是联合商标和防御商标的商标权。联合商标和防御商标是商标权人为了防止他人对自己的核心商标“搭便车”而注册的自己往往并不使用的商标。联合商标是指商标权人将与自己已注册了的商标相近似的标志在相同、类似商品或服务上加以注册而形成的商标。其中，首先注册或者主要使用的商标为正商标，其他为了防止别人“搭便车”而注册的近似商标称为正商标的联合商标。防御商标则是商标权人将同一商标注册于不同类别的商品或服务上，构成一个防御体系，以防止他人在不同商品或服务上使用该商标可能给消费者造成的混淆。最先取得并使用的商标一般称为正商标，后在不同类别的商品或服务上注册的具备同样构成要素的商标即为正商标的防御商标，商标权人往往也并不真正使用防御商标。鉴于联合商标和防御商标都是为了保护商标权人的核心商标——正商标，防止他人“搭便车”，所以联合商标和防御商标不能脱离正商标单独转让或者质押，否则其防御和保护功能将无法实现。当然商标权人可以将其正商标作为质押标的物出质，此时应将联合商标或防御商标作为附件一并作为质押标的物。

四是其他处分权欠缺的知识产权。有些知识产权存在诸如已经许可他人使用、已经出质给权利人以及尚在争议处理程序中等情形，则该知识产权的处分权受到一定限制，其作为质押标的物当然亦应受到相应限制。

三、知识产权质押标的物适格法律分析

知识产权的范围较广，一篇短文难能穷尽所有类型知识产权质押标的物的法律要求，下文仅就知识产权中的专利权、商标权和著作权作为质物时的特点进行法律考察，其中抽象出的共性与规律可类推适用于诸如植物新品种权、商业秘密权、集成电路布图设计权、域名权等其他知识产权的质押。

（一）专利权质押标的物适格

影响专利权质押担保功能的因素很多。质权人在接受专利权质押时，需要特别考察作为质押标的物的专利权的如下几个因素：用来出质的究竟是专利权还是专利申请权，尤其专利申请权，不宜充当质押标的物；作为质押标的物的专利权属于何种专利，发明专利与实用新型专利、外观设计专利非但创造性高度不同，而且保护期限也不一，因而质押担保价值不同；出质人对出质的专利权是否依法缴纳了专利年费，是否有未依法缴纳专利年费而导致该专利被视为放弃的可能；作为质押标的物的专利权距离有效期届满还有多长时间，这直接影响其价值大小，进而影响其担保功能；作为质押标的物的专利权是否存在权属争议，是否已经许可他人使用等。

作为质押标的物的专利权有可能是依赖型专利权，这将对专利质权的最终实现产生重要影响。依照我国《专利法》第51条，一项取得专利权的发明或者实用新型比此前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型专利的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予其实施前一发明或者实用新型专利的强制许可。在依照上述规定给予实施强制许可的情况下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予其实施后一发明或者实用新型专利的强制许可。这里“前一专利”和“后一专利”的关系，有学者称为“第一专利”和“第二专利”，④亦有学者称为“原专利”与“改良专利”，［7］（P35）《中华人民共和国法律法规全书》则称之为“依赖型专利权”。［8］（P232）上述“前一专利”和“后一专利”实质上是有彼此限制关系的专利。由于“后一专利”以“前一专利”为基础，所以“后一专利”势必受“前一专利”的制约；“前一专利”和“后一专利”的关联关系，也会出现若不使用“后一专利”，则“前一专利”的效益就会大打折扣的情形。在此类“前一专利”或者“后一专利”作为质押标的物的情形下，如果要依法变卖或者拍卖质物以实现质权，则必然会受到其所依赖的其他专利权的制约。对此，质权人务必要保持足够的警惕。

（二）商标权质押标的物适格

为了保证债权的实现，质权人接受商标权出质，应当充分考虑足以影响作为质押标的物的商标权价值的各个法律因素。首先，依照我国现行法律规定，商标只有注册或者虽未注册但被法定机关认定为驰名商标，才能获得商标法律的有效保护，相关主体才能对该商标享有商标权。这意味着，作为质押标的物的商标应当已被注册或属于巴黎公约所称“驰名商标”，否则将不具有“专有性”，因而不宜用来出质。另外，已经注册了的商标，是否曾经被法定机关认定为驰名商标，足以在很大程度上影响其质押担保的债权价值。其次，作为质押标的物的商标权是否已届满了“无争议期”。这个“无争议期”一般国家规定为5年。在注册后5年期间内，它随时有可能在异议程序或注册不当程序中被撤销。所以在其他条件相同情况下，已满5年期的商标和未满5年期的商标，其可质押担保的债权价值会有较大差距。最后，质权人对商标权质押所涉商标的审查，还要关注该注册商标是否已近法定的“续展日期”。距离“续展日期”期间的长短，续展时是否该项注册商标有可能不予续展等，都将影响该商标权能否出质及其评估价值。已经注册了的商标，可能会出现在续展注册时因法律的修改而不再合法导致续展不能，接受这样的商标权质押法律风险自然会增加很多。

（三）著作权质押标的物适格

著作权的两个明显特征会对著作权出质状况产生重要影响。其一，著作权因作品创作完成而自动产生，无须像专利权、商标权的取得那样必须经过申请、审批、登记和公告。这一特征使得著作权作为质押标的物的确定性、安全性减弱。对于质权人来讲，如果是用专利权、商标权出质，则商标注册证、专利证书等本身就具有相当大的担保作用，出质人以假专利权、假商标权出质的概率极小。但若接受著作权出质，由于著作权往往没有诸如商标注册证、专利证书之类的权属证书，所以用剽窃、复制他人作品的著作权出质的概率就大为增加。因此，以著作权作为质物时，建议首先办理著作权登记手续，将质押风险降至最低。其二，著作权突出对人身权的保护，此为专利权、商标权所不具备。所以，一般来讲在专利权、商标权出质时可丝毫不考虑其人身权问题。但在著作权作为质物时，虽然著作人身权本身不能作为质押标的物，但在用著作财产权出质时双方当事人亦须就质物的人身权事先做好约定，以免事后出现纷争。“在承认和保护精神权利的国家，经济权利的全部或部分转让，都可能产生与（不可转让的）精神权利如何协调的问题。如果在法律中对转让后的经济权利与保留在作者手中的精神权利在行使时可能发生的矛盾未做处理，经济权利的转让就可能没有实际意义了。”［9］（P334）事实上，著作权质押也存在此类问题。比如一个剧本的作者将该剧本的表演权出质给银行获得贷款，之后又禁止任何人对其剧本即使是出于更适合于表演的修改，那么质权人银行又如何能够将该剧本“变卖”或“拍卖”出去，该质权岂非空头支票。

另外，著作财产权可以作为质押标的物，但实践中少有将一件作品的所有著作财产权都一并出质的现象，更常见的现象是著作权人只将某件作品著作财产权中的一项或几项权利出质。依照我国著作权法的规定，著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、许可他人使用并获得报酬的权利、转让权以及应当由著作权人享有的其他权利。如果著作权人将一件作品的众多著作财产权一并出质，需要一项一项逐个计算，程序繁杂。表面上看这对质权人有利，似乎如此这般质物的价值才足够大，担保功能才足够强。但实践中，在实现质权时，很少有人愿意购买一件作品的所有著作财产权，因为买者只买对自己有用的那部分权利，不可能花钱去买自己不用的无形财产权。

用来出质的著作权所涉作品是否属于“演绎作品”，甚或有抄袭成份，也将直接影响其质押的可能性和质押担保的功效。演绎作品是在他人作品基础上二次创作而产生的新作品，其著作权的使用和处分需受制于原作品著作权。即“这种作品的版权人，有权自行禁止他人复制、发行或以其他方式使用有关作品，却无权单独许可他人使用自己的作品。因为，这种经‘使用’他人已有作品而产生的‘二次作品’，其版权受着原始作品版权人的约束。”［5］（P94）可见，质权人接受“演绎作品”著作权出质要承担更大风险。毋庸讳言，作为质押标的物的著作权所涉作品倘若有侵犯他人著作权的成份，则接受该作品著作权质押的风险会更大。

总之，在设立知识产权质押时，为了降低风险，需要各方当事人对质押标的物进行认真审核。上文关于知识产权质押标的物适格要件的归纳，仅具有一般意义，并非放之四海而皆准。易言之，审核标准不宜一刀切，毕竟不同知识产权具有不同特点，质押以后的风险也因此各有不同。

注 释：

①参见《中华人民共和国公司法》第27条。

②专利申请权“可以转让”的法律依据为《中华人民共和国合同法》第342条的相关规定，即技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

③著作权包括人身权和财产权两方面内容。前者在《伯尔尼公约》中称作“Moral Rights”，译作“精神权利”，主要保护作者通过其作品所表达的个性，体现为作者身份权和保护作品完整权；后者在《伯尔尼公约》中称作“Economic Rights”，译作“经济权利”，主要保护作者使用或许可他人使用其作品以及由此谋求经济利益的权利，主要包括复制权、演绎权和传播权。我国民事法律将民事权利区分为人身权和财产权，而不称“精神权利”和“经济权利”，加之“Moral Rights”和“Economic Rights”在著作权法中反映的实质是人身关系和财产关系，所以为了和著作权法使用的范畴保持一致，本文使用“著作人身权”和“著作财产权”这一组概念，而未使用“精神权利”和“经济权利”这一组术语。

④请参见吴汉东.知识产权基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2005；郑成思.知识产权论［M］.北京：法律出版社，2003；徐红菊.专利许可法律问题研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［1］［美］戈登·史密斯，罗素·帕尔.夏 玮，周叔敏，杨 蓬，等，译.知识产权价值评估、开发与侵权赔偿［M］.北京：电子工业出版社，2012.

［2］郑成思.知识产权价值评估中的法律问题［M］.北京：法律出版社，1999.

［3］［西班牙］德利娅·利普希克，联合国.著作权与邻接权［M］.北京：中国对外翻译出版公司，2000.

［4］范长军.德国专利法研究［M］.北京：科学出版社，2010.

［5］郑成思.知识产权法［M］.北京：法律出版社，1997.

［6］项武君.“期待权”成版权质押融资“第二战场”［N］.北京商报，2009-11-09（14）.

［7］曾陈明汝.两岸暨欧美专利法［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.

［8］法律出版社法规中心.中华人民共和国法律法规全书（第三版）［M］.北京：法律出版社，2010.

［9］沈仁干.郑成思版权文集（第一卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.