试论最高人民法院司法解释的衡平价值

韩玉刚

(太原工业学院 思政部与法学系，山西 太原 030008)

试论最高人民法院司法解释的衡平价值

韩玉刚

(太原工业学院 思政部与法学系，山西 太原 030008)

最高法的司法解释作为一种规则渊源，能克服立法推动主义导致的立法粗疏及其在司法上的不敷衍用；应从体制上明确最高人民法院的规则制定权限，赋予其适度的“空隙立法”的职能，从而有效发挥司法解释在处理具体案件中的衡平价值。

最高人民法院; 司法解释; 衡平价值; 立法推动主义; 空隙立法

司法解释，作为中国司法实践中一种规则渊源，其实际功用究竟如何？对其制度正当性如何评价？客观而论，中国法学界对司法解释的相关论述着墨甚少。本文试图以实证的研究视野，考察司法解释在中国司法实践中的实际效用，并进而探讨其制度正当性。司法解释，在当前的法学研究语境下，指最高人民法院(以下简称最高法)颁布实施的司法解释和最高人民检察院颁布实施的司法解释。笔者以为，最高人民检察院作为司法机关的角色定位本身就是值得商榷的——国内学者对此有详尽的论证，本文不再赘述。如不做特别说明，本文述及的司法解释都是指称最高法发布的司法解释。

衡平法(Equity)是英美法的一个概念,它是根据“公平与正义比普通法更重要”的思想而建立的一些法则。衡平法的产生和发展，在于克服普通法本身的种种弊端。从当时(15—16世纪)的司法状况看，通行全国的普通法存在诸多不足。例如，内容不全面、对某些社会关系缺乏相应的规定、规范性不足、条文本身含糊不清、适应机制缺失不能随着社会的变化而在内容上做相应的变通[1]。本文正是在“弥补制定法不足”这一意义上借用了衡平的概念。而且，从其生成机制及实际功用看，司法解释也具有衡平法的若干特征。

一、最高人民法院司法解释的定量分析

(一)司法解释在现有规范体系中的地位和作用

第一，数量对比方面。根据全国人民代表大会官网“法律法规数据库”提供的数据(截至2013年12月25日)，全国人大及其常委会发布的“法律及有关问题的决定”共计1395部；最高人民法院单独或与其他部门联合发布的“司法解释及文件”共计3043部。两者在数量上的对比约为2.18∶1。从这一对比数字看，司法解释在现有规范体系中的地位无疑是举足轻重的。

第二，实际功用方面。以婚姻法解释和合同法解释为例，其条款大体承担了如下功能。一是对法律概念外延的界定。例如《合同法解释二》第19条第一款“对于合同法第74条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认”。二是对当事人胜诉权的处置。例如《合同法解释二》第24条第一款规定“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。三是为当事人创设权利和义务。《合同法解释二》第13条“被代理人依照合同法第49条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”；第13条第二款“次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。四是程序性事项的规定。从上述四个方面看，如果说第一项属于严格意义上的解释法律，第三项则由于创设权利义务缘故，具有了“造法”的意味。至于第二、四项内容，则属于对法律的限制或变通适用。

2006年通过的《关于司法解释工作的规定》则进一步强调：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引……人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”援引，并且是“应当”援引的规定，意味着司法解释具有了当然的裁判依据的地位——“以事实为依据、以法律(和司法解释)为准绳”。

(二)司法解释在制度逻辑上的主要问题

从上述分析可以得出结论，司法解释在我国司法裁判领域发挥着的基础性的功用。如果从制度逻辑上考察，司法解释本身则明显存在先天不足，似有名不正言不顺之嫌。第一，无论是《立法法》还是《人民法院组织法》从未承认最高法司法解释的“立法”属性，其创设权利、义务的“造法”有涉嫌违宪的根本缺陷。第二，司法解释出于“诉讼便宜”的考虑，部分架空了法律。在《合同法解释》《婚姻法解释》中都有大量的程序性的规定，比如当事人诉权的规定、管辖的规定、举证责任的规定、第三人的规定、诉讼费的规定，等等。此类规定是否必要和适当？如果说《解释》的规定和《民事诉讼法》的规定一致的话，那么《解释》的此类规定显然就是多余，如果《解释》变通了《民事诉讼法》的规定，则明显架空了《民事诉讼法》的实际效用。第三，部分司法解释脱离了具体的案件和法律，超越了“具体应用法律、法令中的问题”这一授权范围。“法院行使这一权力(制定规则)的过程，不能脱离对具体案件的审理。否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌”[2]。

笔者以为，上述问题主要源于“具体应用法律、法令的问题”这一授权范围的模糊表述。司法机关在“具体应用法律、法令”的过程中，需要解决的问题大体包括：法律概念外延不明晰、法律条文简约不具有可操作性、立法上的漏洞，等等。为了克服法律语言表述上的模糊，司法机关就必须要明确法律概念术语的外延，为了克服裁判上的无法可依，司法机关有时也必须进行所谓的“空隙立法”。如果站在司法实务的立场，最高法司法解释就是“勉为其难”。要对司法解释的这种“僭越”行为作出客观评价，就必须将其置于中国的制度现实中予以评判。评价司法解释，自然离不开一个根本的参照：立法机关的立法。

二、最高人民法院司法解释的正当性论证

(一)立法推动主义的必然性及其局限性

立法推动主义，按陈瑞华教授的解释，就是“通过立法途径来推动法律制度的变革”[3]。作为法治后发国家，立法推动主义是捷径，也是不得已的选择。虽然立法推动可以在较短时间内建立起相对“健全”的法律体系。但这一体系能否有效调整社会关系则是存疑的，有待司法实践的检验。尽管在这一进程中，立法机关也会全面考量我们的经济、社会和人文基础，对来自外国的成法作本土化的努力，但这一努力的实效毕竟有限。本土化是个看上去很美的制度安排，真正要实施起来，是一项异常艰巨的系统工程。中国幅员辽阔，风土人情各异，国情成为中国法治进程中一个最难把握的变量。2011年3月，全国人大常委会宣布具有中国特色的社会主义法律体系已告建成。这一成果无疑应该得到高度肯定，但这一成果和中国的其他改革成果同样具有“初级阶段”的属性，在司法实际效用上仍有诸多局限性。“……在立法技术层面上，如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式，而没有建立起较为完整的逻辑结构，这不能不令人感到疑惑不解。立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范，还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则？从新《律师法》的立法形式来看，几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款”[3]。立法上的粗疏导致的一个直接后果就是司法层面的捉襟见肘，身处社会纠纷漩涡的司法机关面对大量具体、生动和“本土化”的案件又不能一概将当事人拒之门外，于是司法解释的补位就成为一种迫不得已的选择，也正是从这个意义上，司法解释担当了自下而上推动规则建构的角色。

(二)司法解释在规则生成机制上的优势和缺陷

笔者以为，在规则生成机制上，司法解释具有如下不可替代的优势：首先，最高法作为最高司法机关，其视野必然是全局性的，在规则的制定上能够做到总揽全局；其次，最高法虽然不以审理具体案件作为其主要职能，但最高法的整个工作无疑是围绕地方司法实践展开的。来自地方法院的大量案件请示和法律解释请求使得最高法能在第一时间接触地方司法所面临的规则难题。正是这一特质，决定了最高法在规则制定上更有民意基础[2]。除此以外，最高法司法解释的制定程序采取由最高法审判委员会集体讨论的形式，这一形式无疑也是效率和民主的。当然，不可回避的一个现实是，最高法的“立法”毕竟是还是一种部门立法，难免有部门利益的种种考量，甚至借制定规则的机会“造租”。 笔者以为，为克服这一缺陷，司法解释的制定应当受到限制。首先，司法解释应以解释法律作为基本功能定位，其解释依据应该来自基层司法实践和经验总结。否则，司法解释极有可能沦为另外一种意义上的“立法推动主义”。其次，司法解释的空隙立法职能要慎用，严格遵循法律的基本原则和精神，探求立法者可欲的目的——以实现法律的“可司法化”作为为基本的解释方向。最后，司法解释不管出于何种考虑(即便是诉讼便宜)，都不得借解释法律而篡改法律、架空法律。司法解释的基本功用应该是解释法律和空隙立法，或者说司法解释发挥其功用的场合应该是在法律缺位的场合。如果法律本身就在场的话，司法机关就必须尊重立法机关的规则权威性，严格依法行事。

三、结语

英美法的大法官在其司法实践中，不断总结一些判例作为先例，形成了一些衡平法的基本原则，这些原则主要包括：(1)衡平法不允许有错误存在而没有救济(Equity will not suffer a wrong to be without remedy)；(2)衡平法是对人的(Equity acts in personam)；(3)衡平法遵从法律(Equity follows the law)；(4)求助于衡平法者自身必须公正行事(He who seeks equity must do equity)；(5)求助于衡平法者自身必须清白(He who comes to equity must come with clean hands)；(6)延误是衡平法的敌人(Delay defeats equity)；(7)衡平法注重意图而不重形式(Equity looks at the intent rather than the form)；(8)衡平法可以推定出履行义务的意图(Equity imputes an intention to fulfill an obligation)；(9)衡平法把应做之事看成是已做之事(Equity regards as done that which ought to be done)[1]。只要不过分拘泥于判例法和成文法在规则形态上的分野，而是从规则生成机制上考察，最高法的司法解释无疑或多或少契合上述全部特征。这绝不是一种巧合，而是深刻表明，不管具体司法体制如何，司法活动有其自身的内在规律性，在长期的司法实践中，对于既定规则有着自下而上修正的动能。司法解释当然不仅仅是以最高法名义颁布的一个法律文本，以衡平法则解释司法解释的正当性，并以衡平精神构建正当性的司法解释才是本文要表达的初衷。面对这一宏大命题，本文只能作为一个初步的探讨，权当抛砖引玉。

[1] 李芳.英国衡平法初探[J].河北法学，2000(1).

[2] 贺卫方.中国司法管理制度的两个问题[J].中国社会科学，1997(6).

[3] 陈瑞华.制度变革中的立法推动主义[J].政法论坛，2010(1).

(责任编辑：袁宏山)

OntheEquityValueofJudicialInterpretationoftheSupremeCourt

HAN Yu-gang

(PoliticsandLawDepartment,TaiyuanIndustrialCollege,Taiyuan030008,China)

This research explores the practical effect of judicial interpretation of the Supreme People’s Court and further makes comments on its institutional legitimacy. The research takes the specific judicial interpretation of the text as the research sample to make an empirical study. As an original rule, the Supreme Court judicial interpretation can overcome the weaknesses of legislation deficient and judicially not perfunctory use from the legislation promotions. It concludes that the Supreme People’s Court should be authorized specific rule making rights and modest “void legislation” functions to realize the equity value of the judicial interpretation in practice.

the Supreme People’s Court; judicial interpretation; equity value; legislation promotions; void legislation

2014-05-28

韩玉刚(1975—)，男，山西太原人，太原工业学院思政部与法学系助教，法律硕士，主要研究方向为诉讼法。

D920

： A

： 1008—4444(2014)06—0108—03