手机流量套餐月底清零合法性分析

方 芳

(河北联合大学 信息工程学院，河北 唐山 060009)

多数消费者和有些律师在质疑流量套餐月底清零时，经常会用在餐馆吃饭将未吃完的剩菜打包做例子，认为套餐内的流量是自己购买的商品，自己有权将未使用完的流量“打包”留到下个月使用。更有律师对这种观点做进一步阐述，认为流量属于物权法上的物，消费者购买流量后，就获得了所有权，这是一种对世权，流量用不完，当然可以自行处置。［1］那么流量到底是不是物权法上的物呢?笔者试从以下几个方面分析流量的法律性质。

一、流量的法律性质

(一)流量的概念

我们通常说所的上网流量的计量单位兆，是兆字节的简称。所谓字节(Byte)是计算机信息技术用于计量存储容量和传输容量的一种计量单位。而流量在物理学上的定义，是指单位时间内流经封闭管道或明渠有效截面的流体量。

综合流量在自然科学中的定义，笔者认为手机套餐中的流量应当是消费者向运营商付费后获得的能够使用网络资源接收或者发送字节数。从本质上讲是消费者能够使用运营商提供的网络资源的多少。移动运营商设立发射塔和卫星相连接，为消费者提供一种通讯渠道。运营商维护通信设备，保障渠道畅通需要经营成本，消费者使用这种通讯渠道要向运营商付费，传统的语音通信模式是以“分钟”计算消费者对这种通信渠道的使用量，而移动运营商提供网络连接实现手机上网时，用流量来计算消费者对其提供通讯渠道的使用量。从这个意义上讲，流量和通话时长并无本质区别。

(二)流量的法律性质

根据以上对流量的定义和分析，流量并不是物权法上的物，不能作为物权的客体，原因如下。

1．流量不符合传统物权客体的特征

何谓物权之物，通说认为系指除人之身体外，凡能为人力做支配，具有独立性，能够满足人类社会的有体物和自然力。［2］流量不符合物权法上物之定义:

第一，流量本身不具有独立性。消费者能够使用套餐中的流量是以移动运营商通讯渠道的畅通和消费者的客户端与运营商的移动网络相连接为前提。所以流量脱离通讯网络是不能独立存在的。而流量的这种不能独立存在性不同于主物与从物的依赖性。所谓从物是非主物的成分，常借主物的效用，而同属于一人者。［3］由此可见主物与从物在自然体意义上是独立的，只是其使用上是合一的。比如手机和输入笔，他们是独立的自然体，但是输入笔必须与手机配套使用才能发挥其价值。而流量本身并不是独立的自然体，脱离网络流量并不存在，流量不具有独立性。

第二，流量不是一种自然力。所谓自然力在自然科学中的定义是以物质在自然界存在的形式和特点来分类的力，自然界中客观存在的风力、水力、生物力等。由此可知，自然力应该是自然界中某种物质所具有的能量，而流量本身并不是一种能量。流量是对消费者使用运营商提供的通讯渠道的使用量的一种计量，从本质上讲它对是对使用行为的一种计算方式。消费者并不是在消费流量本身，而是在使用通讯渠道。所以流量不是一种自然力，本身没有使用价值。

2．流量不属于《物权法》规定的物的客体

第一，我国《物权法》第二条规定:本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。套餐流量当然不属于动产和不动产之列，那么是否属于权利物权呢?

我国现行法律中仅仅将汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款作为权利物权的客体。根据物权法第二条，法律没有特别规定的权利，不能作为物权的客体，所以流量不能作为物权客体。

第二，流量虽然是计量消费者对于移动网络的使用量，但是这种使用与用益物权中的使用有着本质的区别:首先，根据《物权法》的规定，用益物权的客体是动产或者不动产，前边已经论述过流量不属于此列。其次，用益物权中的使用，是使用动产或者不动产本身，而适用流量上网，是利用动产或者不动产(卫星、信号塔)的发射的信号实现通讯连接，并不是直接租用了卫星和信号塔。最后，也是最重要的是，在同一时间，无数消费者在适用同一个运行商从同一个信号塔和卫星相连接的信号上网。这不符合物权的有排他性，即一物之上不得设定两个以上用益物权。

综上，流量自身的性质既不符合传统物权客体的特征，也不是我国法律规定的物权客体，不能适用《物权法》的相关规定。

二、流量套餐的合同性质

既然流量不是物，消费者无法通过支付对价获得流量的所有权。那么消费者在使用流量套餐时，与运营商签订的就不是买卖合同。那么消费者与运营商签订的是什么性质的合同呢?

消费者在使用运行商提供的手机卡时即与运营商建立了合同关系。基于这个合同，运营商提供一个专用号码给消费者，保证消费者能够通过这个号码与移动网络连接，实现语音通话和上网功能。消费者根据语音通话和上网量向运营商付费。

从本质上讲，移动运营商为消费者提供的是一种通讯连接的服务，消费者根据自己接受服务的情况向运营商付费。一般情况下，消费者是先使用再付费，而流量套餐是消费者根据自己使用量的估计预先支付一定用量的费用再使用，以获得优惠。这种流量套餐实质上与美容卡、洗车卡的消费模式并无本质区别。据此，流量套餐是服务合同的一种。

三、流量套餐合同的法律适用

(一)受合同法的约束

流量套餐既然是一种服务合同，当然要受到合同法的约束。消费者与运营商的权利和义务首先按照合同条款来确定。一般情况下，消费者与运营商签订是运营商提供的格式条款。此时，应该遵循合同法有关“格式条款”的歧义解释和效力确定等规则，在此不再赘述。

(二)受消费者权益保护法的约束

消费者使用流量套餐的行为是《消费者权益保护法》所规定的，接受服务的行为，当然受消费者权益保护法的保护。

首先，《消费者权益保护法》第四十七条规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。运营商将流量月底清零的行为是否合法要首先要考虑合同条款中是否有“月底清零”的明确约定。合同条款的明确约定是清零行为前提。这一条款本质上是对消费者权利的限制，因此笔者认为运营商有义务以明显的方式提醒消费者注意，如运营商未履行提醒义务，该条款无效。

其次，《消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。根据上述规定，即使合同中明确约定“月底清零”条款并以提醒消费者注意，但此约定是否合法还需考虑这样的约定是否公平。运营商多用流量套餐优惠来作为月底清零的抗辩理由。笔者认为，公平与否合理至少要考虑两个因素，即单价的合理性和套餐的多样性。流量套餐是运营商的一种营销策略，“月底清零”是否合理，不能仅考虑消费者的利益，也要考虑运营商的利益。一方面，如果对消费者“预购”流量的适用不加限制，所有的消费者都会选择单位价格最低的流量套餐，这样的结果是所有的消费者享受了优惠而没有增加消费量，这不符合经济学原理，也会损害运营商的合法权益。另一方面，如果对“月底清零”不加限制，运营商会利用自己的垄断地位，设定不合理价格，强迫消费者进行套餐消费，损害消费者利益。

(三)受价格法和反垄断法的约束

通讯服务业又属于关系群众切身利益的公用事业，我国移动通讯行业呈移动、联通和电信三足鼎力之势，属于垄断行业，运营商可能利用自己的垄断地位形成价格联盟损害消费者的合法权益。所以，移动服务收费应当根据我国《价格法》第二十三条之规定由政府进行价格干预并建立价格听证制度。笔者认为，移动服务定价应综合考虑运营商的运营成本和消费者的承受能力，并参考国际通行的移动收费方式确立合理的价格区间和套餐标准。特别需要强调的是，鉴于我国移动通讯行业的封闭性、垄断性和其已经享受到的政策优惠，不能仅以国际惯例作为套餐流量月底清零的依据，应当更侧重保护消费者利益。

四、结论

尽管消费者不能基于《物权法》要求商家将流量套餐中的流量“打包”但这并不意味着商家将流量套餐中未消费流量清零的作法就是合法的。套餐合同条款首先要受到合同法、消费者权益保护法的约束，运营商有义务将限制消费者套餐使用期限的条款以合理的方式提醒消费者注意。更重要的是，移动通讯是关系群众切身利益的公用事业，移动服务收费应当由政府出面进行干预，通过价格听证制定合理的价格，定价时应当更侧重对消费者的保护。

［1］长沙消费者状告中国移动流量月底清零是霸王条款http://finance．sina．com．cn/consume/20130913/222916760440．shtml，2013-09-13．

［2］王泽鉴．民法物权［M］．北京:北京大学出版社．2012．

［3］梁慧星，陈华彬．物权法［M］．北京:法律出版社，2010．