中美独立董事制度的比较与启示

2014-03-29方梅

赤峰学院学报·自然科学版 2014年9期

方梅

（安徽财经大学会计学院，安徽蚌埠 233030）

1 引言

公司制度中最核心部分就是公司治理问题，这一问题与两权分离即公司的经营权和所有权相分离是密切相关的.两权分离使得公司的委托人和代理人之间利益产生了冲突，因为股东作为委托人希望以最小的成本使经营者作为代理人能够为其自身的利益而勤奋努力工作，当利益发生冲突时，就可能出现代理人侵害委托人利益的情况.尽管存在着像经理人市场以及外部市场这样的约束机制，也不能很好地改善经营者的道德风险和内部人控制的问题.所以，公司制企业需要亟待解决的问题就是怎样建立一种新的机制来降低可能由内部人控制公司而造成的风险.首先提出方案能够解决这个问题的就是美国，它创立了一种新的制度——独立董事制度.这一制度是公司治理中的一大创举，随后一些英美法系国家也引入了这一新制度.

在我国，证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》），提出要在上市公司中推行独立董事制度.从实行该制度至今已有十余年的时间了，但这一制度的效果和作用却并不如在美国明显，究竟是我国的制度设计本身不合理还是由于制度运行所需要的环境不存在？事实上，无论是制度设计还是制度运行环境，中国和美国之间都存在差异，通过比较可以发现我国独立董事制度不能发挥预期作用的原因.

2 中美独立董事制度的比较

2.1 中美独立董事制度的发展概况

美国独立董事制度最早可以追溯到20世纪初期，当时是公司自愿设立并由企业的创业者在退休后成立的监督委员会，以此来监督董事会并担当顾问的角色.1940年，通过法律的形式来确定独立董事制度的标志是美国颁布的《投资公司法》，该法律中规定投资公司董事会中的辅助董事和独立董事必须要达40%.但是该法律中关于独立性的要求不高且对独立性没有具体的标准.1970年，美国国会在《投资公司法修正案》中增强了独立性的要求.1977年，纽约交易所规定：上市公司在1978年7月1日之后，董事会中独立董事要过半数并且要成立由独立董事组成的审计委员会.独立董事的具体标准以法律形式第一次出现是在1988年的《密歇根州公司法》，该法同时还规定了它的任命方式和特别权力.至此，独立董事制度成为一种新的制度被确定下来并作为公司董事会的重要组成部分.目前，较为完善的独立董事制度体系在美国已经形成，并对其公司治理的改善具有重大意义.

在我国，第一个引进独立董事的上市公司是青岛啤酒.1993年，青岛啤酒依据香港证券市场的要求发行H股需要引进两位独立董事.独立董事制度正式在我国上市公司全面执行的标志是2001年由证监会出台的《指导意见》，该意见要求上市公司必须建立独立董事制度，同时规定了独立董事的各方面要求.2006年1月1日，新《公司法》开始正式实施，其中规定的上市公司的法定义务中包括了要在公司中设置独立董事.

2.2 中美独立董事制度的制度环境比较

2.2.1 上市公司股权结构.在美国，上市公司的股权较为分散，并且发达的资本市场为股权流通提供了有利条件，使得众多投资者能够利用“用手投票”和“用脚投票”相结合的股权制衡机制.同时，机构投资者一般是大股东，其中比重最大的是退休保险基金，但是法律也规定了其持股比例不能超过1%.在我国，因为很多上市公司都是国有企业通过上市进行改制并且国家还需要保持在这些公司中占据控股地位的，在这其中很大部分是非流通股，所以其特点就是“一股独大”，在控股股东和中小股东之间更容易产生利益冲突.

2.2.2 公司治理结构.美国的公司治理采用的是“一元制”结构，由股东大会选举董事会，不另外设置监事会.建立独立董事制度可以对公司的管理层进行更好的监督.我国使用的是“二元制”治理模式，除了股东会和董事会，还存在专门执行监督职能的监事会，但是由于各种原因，监事会并没有发挥出应有的监督作用.

2.2.3 外部治理环境.首先，外部治理主要场所之一就是证券市场.在美国，证券市场中保护投资者利益是监督管理的唯一目标，股权的高度分散和高流动性也可以让投资者在发现经营者存在不道德行为时“用脚投票”，迫于股票下跌可能会带来的影响业绩和报酬等压力，经营者们就会努力工作.而在我国的证券市场中，因为很多国企改制的上市公司中，国有股是绝对控股的并且流通性不高，业绩的提升和股票的下跌都不会对管理层造成压力，进而投资者利益很难得到保障.其次，发达的经理人市场也是美国的独立董事制度有效发挥作用的因素之一.经理人市场中的竞争和声誉机会制约束董事、经理人的行为，使他们能够履行应尽的职责.我国目前缺乏这样的经理人市场，并且很多担任独立董事的人员能力不够、经验不足，无法保证独立董事能够很好地为上市公司服务.

2.3 中美独立董事制度的制度设置比较

2.3.1 独立董事制度产生的原因.通过上文中的分析，由于美国的股权分散和公司治理结构，董事会的功能日益减弱，为了防止高层管理人员滥用权力控制公司，使得股东无法有效控制公司，进而形成内部人控制，引入独立董事作为内部的监督制度就产生了.我国引入独立董事制度是为了解决国有股一股独大的内部人控制问题并保护中小股东利益而产生的.虽然都是为了抑制“内部人控制”的情况，但还是有本质区别的.美国的独立董事是为了监督管理层，而中国是为了制约大股东，保护中小股东.

2.3.2 独立董事的选任机制.中美独立董事的选举都是通过股东大会，但是提名制度却不一样.《指导意见》中规定：“独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份1%以上的股东提名.”而美国则是由董事会下的设的提名委员会来提名的.同时在提名之后的选举方式也是不同的.美国采取累积投票制，以前是强制性的，现在大部分州取消了这个硬性规定；中国目前是当控股股东在30%以上时要使用累积投票制，其他的没有规定.

2.3.3 独立董事的权利和行权保障.在美国，有关独立董事的权利没有单独作出规定并且各州的法律不尽相同，总的来说，独立董事有下列权利：第一，对有关公司决策提供参考意见，监督决策的执行情况；第二，对公司财务进行监督，包括投资决策、关联交易、审计等方面；第三，对董事会的监督，包括对CEO和高层管理人员的选择和业绩考核等；第四，其他的特殊权利，包括召开只有独立董事参加的会议.我国的《指导意见》中，明确提出独立董事有如下权利：“第一，重大关联交易认可权；第二，提议聘用或解聘会计师事务所；第三，提请召开临时股东大会；第四，提议召开董事会；第五，独立聘请外部审计机构和咨询机构；第六，股东大会前征集股东投票权；第七，其他方面，如对董事、经理的提名、任免、报酬发表独立意见、对公司事宜的知情权等.”

在行使权利的保障方面，美国的法律规定了上市公司要为独立董事购买责任保险，为了避免独立董事在决策时因为担心风险而不能行使其权力；我国仅在《指导意见》中提到可以购买而非强制性的，其他的法律也没有相关规定.2.3.4 独立董事的薪酬.从独立董事的薪酬来源来看中美两国是一样的，都是来源于公司内部.但是从薪酬的形式来说，证监会规定除了上市公司给予的适当津贴，独立董事不能从该上市公司取得其他利益；美国在薪酬方面则更多样化，除了固定的年薪和会议的津贴，上市公司的股票期权也可以作为激励的一种方式.

3 我国独立董事制度中存在的问题

通过比较，中国在移植了美国这一制度后并没有很好地实现完善公司治理和保护中小投资者利益的目的.下面分析我国独立董事制度在运行环境、制度设置以及在实际运行中突出存在的问题.

3.1 独立董事和监事会的职能界限不清

我国在二元治理模式下已经存在监事会的情况下，引入了独立董事这一制度.而《公司法》中明确规定了监事会的有以下职权：“（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东大会；（5）公司章程规定的其他职权.”将监事会的职能与独立董事的职能进行比较，不难发现有些是相互重叠的.并且，监事会的职能是由《公司法》规定，而独立董事只是在《指导意见》中进行了相应的规定，但是独立董事却比监事会具有更为广泛的职权.这种职能界限不清在实践过程中，必然会对各自有效发挥作用产生一定的影响，不仅会增加成本，有时还会造成互相推卸责任的局面.

3.2 选任机制不能保证独立性

独立董事的独立性必须要在选任机制上确保，由谁决定提名、选举将决定着独立董事做出判断的立场.《指导意见中》规定了董事会、监事会及持股1%以上的股东具有独立董事候选人提名权，待上市公司股东大会选举后通过就可当选.在我国的上市公司中，控股股东基本上控制了董事会，如果独立董事的提名人选由董事会或大股东来决定，那他们一定选择维护自身利益的人选.虽然监事会也可以提名，但现阶段基本上还是由控股股东操纵监事会的，所以没有本质区别.另外，中小股东在选举环节可以选举，但是他们本身参与热情不高并且影响力很小.最终导致独立董事的选任无法保证独立性，而是基本被控股股东所控制.

3.3 独立董事难以实现职能要求

现阶段，独立董事无法实现相应的职能要求既有客观原因，也有主观原因.客观上，由于监事会并没有发挥应有的作用，管理部门就寄希望于独立董事制度可以解决这一问题，所以就对独立董事规定了很多不符合实际情况的职能.例如他们既要进行科学决策，又要制定政策，考核管理层业绩等，这对于大部分独立董事是兼职来说是很难完成的.

在主观方面，大部分的独立董事都缺乏实际经验.据调查发现，现在有很多独立董事都在理论界具有一定的知名度，不乏知名院校的教授或是学者.上市公司聘请他们作为独立董事，不仅因为他们可以提供一些建设性的意见，同时也注重他们的名人效应.但是在面对运营复杂的公司治理环境时，这些独立董事往往没有实践的经验，无法及时有效地为公司服务.此外，虽然《指导意见》中规定“独立董事每年为上市公司的工作时间不少于十五个工作日”，但是由于独立董事一般作为兼职为公司服务，精力有限，也很难在十五个工作日内对公司的情况做全面了解.在这种难以把握该如何行使职权的情况下，大部分独立董事选择不行使职权.

3.4 激励和约束机制不健全

3.4.1 激励机制.在我国的《指导意见》中明确规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴.津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露.除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员处取得额外的、未予披露的其他利益.”但是这种固定的报酬很难激励独立董事积极地为上市公司出谋划策.第一，规定中只说明了给予适当的津贴，但是适当的“度”却很难把握.薪酬不足起不到激励的作用；薪酬多了又会在一定程度上降低独立性，因为独立董事会对管理层产生经济上的依赖.第二，缺乏长期利益的激励方式.在美国，有越来越多的上市公司为独立董事提供股票期权这种激励方式，一方面独立董事可以为股东的利益做更多的考虑，另一方面也将他们的薪酬与公司的业绩和发展结合在一起，激励他们更好地履行自己的职责.第三，仅在物质方面进行激励，形式单一.独立董事有很多是某些领域的专家，声誉对他们来说也是十分重要的，但是，我国的声誉激励还不够.

3.4.2 约束机制.目前，对于独立董事应该承担的怎样的法律责任缺少相应的规定，这会使得独立董事在上市公司中的行为难以受到约束.权力和责任是对等的，如果只有权力而没有责任，可能会造成滥用职权或是权力使用不当进而侵害了其他利益相关者的利益.

4 完善我国的独立董事制度的建议

4.1 协调好独立董事与监事会的关系

4.1.1 明晰独立董事和监事会的行权特点.我国的《公司法》规定监事会的成员有权利参与董事会会议，但是对于董事会中需要决议的事项不能发表自己的意见，没有投票权只有在决议实施后对其进行监督，并有权要求管理层和董事对其可能损害其他股东或有损公司利益的行为进行改正，追究相关人员的责任.而《指导意见》中规定的独立董事可以行使经营决策权，并且可以参与重大决策的全过程.所以，独立董事的监督职能具有事前的、董事会内部监督的特点，而监事会的监督职能是事后的、董事会外部的.

4.1.2 对独立董事和监事会的功能进行完善与协调.因为独立董事可以在董事会中进行决策，所以它的功能应该侧重于对业务的监督，对公司的发展战略提供专业意见并通过参与决策提高决策的科学性，享有对重要事项的决定权，例如董事和管理人员的提名、薪酬、关联交易等方面.而监事会应该侧重于对企业的财务和合法性方面进行监督；同时，要对董事和管理层对于业务执行的过程是否合法予以监督，以维护公司的整体利益.

4.1.3 独立董事和监事会相互协作.在二元治理模式下引入了独立董事制度，为了使其能够与监事会都能更好地发挥作用，二者应该相互协作，发挥各自的优势.例如，可以在他们之间定期召开会议，相互交流、传递信息，这样不仅可以提高监督的效果也降低了相应的成本.

4.2 完善独立董事的选任制度

4.2.1 独立董事的提名.设立独立董事制度的初衷就是为了保护中小投资者的利益，所以不能由受控股股东控制的董事会来决定提名.上市公司若是第一次选聘独立董事，可以由无董事席位的股东以及中小股东共同推荐.若已经设立了独立董事制度，可以由提名委员会进行提名，提名委员会应是董事会下设的全部由独立董事组成的.

4.2.2 独立董事的选举.根据《公司法》和《指导意见》规定，独立董事的产生只能通过股东大会选举，为了防止控股股东的操纵，可以通过以下几种措施进行改善.首先，可以借鉴国外的做法，在选举时可以限制股东投票的最高额.例如，美国宾州1989年公司法修正案就规定“任何股东不论其持股多少，最多只能享有20%的表决权”.其次，在投票方式上应该强制股东大会使用累积投票制.最后，为了保证中小股东能够有效参与投票，可以提供其他投票渠道.例如可以通过互联网进行投票，既能提高中小股东的参与度又能保障他们的合法权力.

4.3 提高独立董事的专业性

独立董事的独立性固然重要，但是要使独立董事制度在上市公司治理中有效发挥作用，还需要保证独立董事具有一定的专业性，这样才能保障法律赋予的权力能够充分行使.可以采取下列措施：

4.3.1 在《指导意见》中提高独立董事的标准.现有的规定只要求独立董事具备一定年限的工作经验和上市公司运作可能需要的有关法律和经济方面的知识，对是否具有经营管理方面的背景和相应的管理决策能力没有明确说明.所以，应在《指导意见》中提高对独立董事的专业性要求，包括决策能力、危机处理能力、营运能力等方面，这样不但可以避免独立董事因为对自己的判断没有信心而附和其他人的投票，而且也可以提高董事会的决策效率.这也正是在美国退休的或是其他公司的总裁更容易被聘为独立董事的原因，他们具有较为丰富的实践经验，并且能够在面对复杂的经营问题时为上市公司提供有价值的建议.

4.3.2 证监会可以就有关独立董事的专业性制订一系列的标准，这样上市公司可以在选聘独立董事时进行适当的参考.同时，上市公司在选择时应避免重叠，即不同的独立董事应该在不同领域具备一定的专长以及相关工作经验，合理搭配.

4.4 建立有效的激励与约束机制

对独立董事进行有效的激励和约束机制，可以保障独立董事依法行使自己的职权，同时也能发挥相应职能.

4.4.1 薪酬激励.为了充分调动独立董事工作的积极性，为其提供与其承担的义务和责任相符合的薪酬是十分必要的.在制定独立董事的薪酬时，应该将其薪酬与其自身的工作业绩相联系.首先，应该建立科学的考核体系，体系中需要考虑的指标包括同行业、同规模的公司其独立董事的薪酬是多少、独立董事自身的因素（例如其是否了解公司的战略、对公司的业务现状是否熟悉、是否及时关注公司的动态并发表自己见解等等）.其次，对独立董事的工作表现进行综合评价并依据评价结果给予相应的薪酬.除此之外，上市公司应当考虑在报酬方案中增加股票期权的激励方式，因为独立董事在持有少量公司股份时可以站在股东的立场思考.

4.4.2 声誉激励机制.身为专业人士，大部分的独立董事都很重视自身的声誉.如果独立董事在任职期间很好地履行了职责，尽职尽责地为上市公司服务并保持了应有的独立性，这在无形之中会提升他的社会声望并受到其他人的尊敬.反之，如果独立董事没有合理行使自己的职权致使公司或其他股东的利益遭受损失，最终也会损害到其自身的声誉，影响职业发展.为了能让这种声誉机制对独立董事的行为有制约作用，专业的独立董事市场的存在是十分必要的.因此，相关部门可以组织建立独立董事协会，对上市公司的独立董事的相关资料进行收集，建立一个数据库.同时，对独立董事的业绩进行考核评价，并对业绩好、素质高的独立董事给予奖励；对于表现不佳的独立董事也要进行记录，供其他上市公司参考.利用这种方式，可以让声誉机制的作用发挥出来.

4.4.3 约束机制.只有明确了独立董事应负担的法律责任，才能最大程度地约束其行为.如果独立董事在受聘期间没有尽到自己的义务，例如不勤勉、不出席董事会，或因怠于行使权利损害了公司和股东的利益，都应当承担相应的法律责任，但是目前我国却缺少这方面的规定.所以，应当修改《公司法》，明确规范独立董事的法律责任，包括民事、刑事和行政责任.

4.4.4 责任保险机制.担任独立董事的责任大，相应的风险也高，如果缺少保险机制，会使独立董事在重要问题上不敢表达自己的意见以规避风险.所以应当强制上市公司为独立董事购买责任保险，有时独立董事在履职过程中，可能因为自身能力有限或非主观原因的过失或造成损失的，可以由保险公司赔偿相应的损失.这样在一定程度上降低了独立董事在正常履行职责的过程中的风险，保证其能更好地维护股东利益.

5 总结

2001年证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，将独立董事这一源于美国的制度引入了我国，这是完善我国上市公司治理的一个重要环节.但是由于我国的股权结构、公司治理结构、法律法规、外部环境等方面与美国不同，完全借鉴西方的制度是不科学的.独立董事制度建设本身就是复杂的，我们应该适当借鉴国外的先进部分并结合我国国情建立适合自已的独立董事制度，不仅要从内部制度、激励与约束机制来改革，还要从外部环境和相关法律等方面进行配套的建设.

〔1〕中国证券监督管理委员会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见.2001-8-16.

〔2〕王海表.论中美独立董事制度的制度环境差异[J].学术交流，2002(2):22-25.

〔3〕彭丁带.美国的独立董事制度及其对我国的启示[J].法学评论，2007(5):98-106.

〔4〕叶逊，陈振华.中美独立董事制度的比较与思考[J].东岳论坛，2004(2):165-169.

〔5〕钟琳，欧阳惠芳.中国与美国“独立董事”作用比较[J].经济师，2004(1):92-94.

〔6〕陈昊.中美公司独立董事制度比较研究[J].当代法学，2003(5):96-99.

〔7〕李占猛，杨宏伟.美国公司独立董事制度研究[J].国外财经，2000(4):15-21.

〔8〕曾庆芬，宋佳.独立董事制度研究进展及评述[J].财会通讯，2011(3):106-108.

〔9〕申富平，韩巧艳，赵红梅.国外独立董事制度研究综述[J].石家庄经济学院学报，2007(2):1-5.

〔10〕熊杰，李健安.中美独立董事制度差异及启示[J].法制与社会，2007(3):83-84.

〔11〕徐碧琳.上市公司独立董事制度研究——中美上市公司独立董事制度之比较[J].外国经济与管理，2002(1):22-26.

〔12〕马维胜.独立董事制度研究述评[J].天中学刊，2003(3):40-43.