自由裁量权的滥用和限制

○黄谋琛

考察自由裁量权的滥用和限制，对于依法治国意义重大。我们知道，管理者是通过掌握一定权力如指挥权、人事权、考核权、强制权等来实现管理的。如果被管理者拒不服从，管理者就采用一定方法迫使被管理者就范。而为了让被管理者正当权利免受权力非法侵害，就要赋予被管理者一定的权利如申诉、控告、检举、投诉等。自从阶级和国家诞生以来，权力成为一个热门话题，经久不衰。在马克思主义看来，社会是生产力和生产关系、经济基础和上层建筑构成的有机体，权力是上层建筑的核心，国家成为日益凌驾于社会之上的管理社会的相对独立力量。而现代国家，由于公权力侵犯私权利的事件时常发生，因此也越来越注重对个体权利的保护，也越来越重视对公权力的限制约束，也就是将权力关进制度的笼子里，否则权力如洪水猛兽、脱缰野马。其实，无论哪个阶级掌握权力，都面临权力滥用和限制的问题，尤其是自由裁量权的滥用和限制。

在讨论自由裁量权之前，有必要谈谈原则性和灵活性。原则性是一个比较宽泛的概念，是说话或行事的法则或标准，灵活性是指善于随机应变、不拘泥。原则性表明了指导思想和场域边界，灵活性就是在出现不确定情景时的灵活决断和处理。原则性和灵活性又是辩证统一的，在坚持依照规则管理的同时并不排斥人性化管理，当然要反对违背原则的灵活和没有应变能力的刻板教条式的原则，自由裁量权就是原则性和灵活性辩证统一的体现。

自由裁量（discretion）权，是裁判者在所允许的范围内自主决定事务和行为而不受他人干涉的权力。自由裁量并不是一个陌生的词语，在世界各国立法、行政、司法领域甚为常见，在商界、企业管理也广泛存在。例如，在行政领域，行政拘留5-20日，罚款20-3000元；行政执法就更是不胜枚举，环保执法2万到50万不等，征税税率相差悬殊。在司法领域，财产罚浮动很大，人身罚包括管制3个月到二年，有期徒刑半年到20年，情节严重的，可判处有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

一、观点综述

学者对自由裁量有不同的观点，概括起来有三种：一是反对，二是赞同，三是有限赞同。

先说反对。德沃金就反对自由裁量。他于1963年发表文章《司法自由裁量》认为，自由裁量和法治相悖。自由裁量在日常生活中意义有三：首先，一个官员在适用标准时必须使用自由裁量权，是指因为标准不能机械地适用于具体情况，这样官员必须运用判断力。安排一个人挑选10名训练有素的特警执行反恐任务，这个人就需要运用判断力决定谁训练有素。其次，一个官员享有最终决定权，其他官员哪怕是上级也不能审查其决定。法官在量刑时必须使用判断力，具有最终决定权。最后，官员自由似乎不受权威设定的标准所限。如上述的挑选10名训练有素的特警执行反恐任务，挑选者只要挑选那些能够执行反恐任务的特警即可，至于具体是什么标准，上级并不支配。这称为强势自由裁量。德沃金反对这种裁量，是因为自由裁量会损害民主政治和法治，再说法官遇到疑难案件无法律规则可循时，还有原则、政策和其他标准。

再说赞同。以莫尔蒂默和卡迪什（Mortimer & Kadish）为代表，他们拥护自由裁量，将严格的法治斥责为“条文主义”或“教条主义”，将坚持严格法治理论斥责为“机械法学”。莫尔蒂默和卡迪什在《违抗之自由裁量权》中指出：“行使政府权力的人必须永远以完全遵守规则的方式而活动。他是机器的一个轮子，永不可以是它的灵魂。……在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。”洛克在第十四章论特权说：“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”而且，他还进一步说明了自由裁量权的必要性，“因为在有些政府中，制定法律的权力不是经常存在的，而且对于执行所需的快速来说，它的成员过于众多，因此它的行动也过于缓慢；另外，对于一切与公众的偶然事故和紧急事情，都不可能预见，因而法律也不可能都加以规定，而且，如果所制定的法律对于一切符合规定的情况或所有的人都严峻不苟地加以执行，也不可能不造成损害；所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处理。”马克斯·韦伯的科层制管理表明，各层级代理人都拥有自由裁量权——这种权力与履行职能匹配，以便处理相应的问题。

而有限赞同相当于一些折衷的看法。如，哈耶克就说，行使自由裁量权是祸害，但这种祸害必须与其他祸害权衡轻重。

由于社会千变万化和市场经济瞬息万变，给予适当的自由裁量权是必要的，但权力具体多大范围并不明确。实际上，目前并没有任何理论为自由裁量权的适度性提供普遍适用的准则。我们也承认，信息技术的广泛应用降低了交易成本，企业管理结构日益扁平化和虚拟化，科层制可能逐步让位于非科层制的市场组织。然而，这并不等于说自由裁量权将不复存在。既然如此，所以接下来要讨论自由裁量权的滥用和限制问题。

规则保障人的自由权利和社会秩序，但由于社会情况纷繁复杂和人们行为变化多端，制定者难以预料，故需要给予管理者一定的权限以灵活处理,面对紧急情况迅速回应。就规则本身而言，也不可能对一切情况面面俱到，事无巨细囊括其中。罗马的自由主义法律精神，流传至今，得益于古罗马哲学家、法学家西塞罗，他的论著是现代自由主义的主要权威典籍——其中明确提到，法律与自由并不存在冲突，相反，自由依赖于法律，法律应限制权力机构的自由裁量权。法律是自由的国王，法无明文规定不为罪，法无规定不处罚，法不溯及既往，所有行政官员的自由裁量权都应当受到法律的严格限制。哈耶克对自由裁量权也有所论述，他认为需要赋予政府当局某种适应一般性规则的自由裁量权。但是，这绝不是一种不受一般性规则限制的自由裁量权，亦不是那种免受司法审查的自由裁量权。

正因如此，也给管理者留下自由裁量的空间，有可能造成自由裁量权的滥用，这样有违自由裁量权的设置意图。权大于法，以权压法，徇私枉法，贪赃枉法，有法不依，执法不严，违法不究，违法行政，无视法律，挑战规则。现实社会滥用自由裁量权随处可见，法官量刑、罚没财物，行政执法人员收税、罚款等行政处罚，自由裁量空间很大，处罚数额上下浮动相差很大，对待生人熟人判若两人，即使案件事实相同，处理结果却是迥异。这样，受处罚当事人心怀不满，规则权威也大打折扣，还造成腐败多发高发，特别是公权力过大、任意处置权过大、管钱管权管人的部门尤为严重。哈耶克主张，授予政府的自由裁量权乃是一种有限的自由裁量权（a limited discretion）,因为具体的官员在运用这种自由裁量权的时候还将适用一种他所能感知的一般性规则。这种能被感知的一般性规则之所以在适用的时候无法做到完全明确，实是因为人类自身的缺陷所致。

二、滥用原因和危害

为什么会造成自由裁量权的滥用呢？我想，缘由可能包括以下几点：一是用权者的认识不清。规则所要求的行为是人们应该或禁止做的行为，这种要求是基于一定良善和正义的目的。然而，检查员、巡警、交警、教师、公务员在碰到一些特殊情况的时候，哪怕环境、事件相同，但与规则一比对，就可能看法不一。例如，一个巡警对过往行人觉得形迹可疑，而另一位却未必如此。二是徇私情。人是理性动物，但也是有感情的动物。在面对违规受罚的亲人时，处理人员面临巨大考验，即亲情和规则。一般来说，如果处理人员自觉按照规则办事，就无可厚非。如果处理人员按亲情处理，就可能偏袒。一旦没有外在的有效监督和处罚，则徇私情处理就可能发生，在自由裁量权内从轻处理，编造理由减轻处理甚至免责处理。所以，与当事人有三代直系亲属关系或可能影响结果的工作人员须回避。三是接受请托贿赂等好处。在一些人治传统依然保留的国家，这种风气甚为浓厚。在当事人尤其是违反规则的一方，为了减免自己的责任和处罚，通过找关系、请客送礼、行贿等手段达到其不可告人的目的。而规则裁判人员一旦接受这种利益，吃了嘴软，拿了手软，不给好处不办事，给了好处乱办事。于是就可能因利益而按照轻责、减责和免责处理。诸如法官审判徇赃枉法和行政执法人员贪污受贿此类行为时有发生。

滥用自由裁量权的危害一目了然，它不仅有悖权力初衷，因为授权是为了灵活有效地应对外界变化；还破坏社会公平正义，因为使用权力是要不偏不倚地解决问题，让当事人心悦诚服；而且管理者将规则抛掷脑后，损害规则权威和规则功能，正如洛克说：“如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”此外，滥用自由裁量权还会失去民心，影响公信力和社会稳定。汉密尔顿说：“即使以前的或现在设立的良好政府，由于滥用权力，也会激起并造成人民中肆无忌惮的过火行为，是确实可能的事情。”

三、自由裁量权的限制

滥用自由裁量权的各种可能和危害将变得不可容忍。有鉴于此，限制自由裁量权势在必行。要铲除权力滥用土壤，堵塞漏洞，让自由裁量权回归本意。尽管自由裁量权的限制似乎会导致某些不便，但严格遵循规则之获益远超那些小微的不便。那么，如何限制自由裁量权呢？

历史上的一些法学家见仁见智。如在洛克看来，防止权力滥用的主要手段是权力分立，他的关注点在于怎样限制司法权力人员的自由裁量权。权力分立固然有理，可以防止权力集中、专权，但可能互相推诿踢皮球，造成效率低下，而且他并未提出管用之策。

在我看来，限制自由裁量权，可从以下几方面着手。

一是分权。集权分权各有利弊。英国历史学家阿克顿说：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”麦迪逊引用孟德斯鸠的话——“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手时，自由便不复存在了，因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并以暴虐的方式对他们行使这些法律。”此外，“如果司法权同立法权合而为一，公民的生命和自由将会遭到专断的统治，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官会象压迫者那样横行霸道。”不仅决策权、执行权、监督权要分开，人权、事权、物权也要分开。

二是权力制约。通过事前监督、过程监督、事后监督来制约权力，通过明确权力主体责任制约权力，增强法制意识来制约权力。对自由裁量权要有另一种力量约束，这种力量要能随时跟踪监控。

三是权力细化。制约权力，少不了细化权力，细化操作。列出权力清单，明确界定：何种情况属于特殊、复杂、紧急，在多大范围可以灵活处理，可以做出何种决定，调动多少人力物力财力，与相关情况是否适宜。如果对公权力的规定不细化操作，限制自由裁量权就会成为空话。如何细化呢？立法权细化、司法权细化、行政权细化，尽量使自由裁量权在有限的空间依照细化的规定运行。正如中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所言，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。“让规则对公共官员所有工作领域中的权威设定界限，确定他们可以知道什么，如何知道，何时必须采取行动，必须做什么，何时必须做，以及当那些未能按要求做时他们可以采取的行动。”

四是权力公开。权力清单公开，信息透明。为什么腐败易发多发，前赴（腐）后继，似乎越反越腐？因为在钱财物、人事土地项目各环节存在暗箱操作、灰色运行。将权力清单公开，权力运行信息公开，财务收支各栏目公开，而不仅仅是一个总的收入支出数字。公职人员包括各级公职人员财产收入公开，亲属经商、职业公开。只有将权力项目、公共投资、办事程序、办事期限、办事员职责、问责途径、问责部门公布，才能让掌权者不敢违规，否则权力寻租不可避免。

五是以权制权。权力服从谁？源于谁就服从谁。委任制、任命制来源于委托者和任命者。选举制来源于选民。只有用更大的权力来约束权力，权力才能被驯服。

六是监督权力。正如对行政权力要“加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设”，完善权力监督体系，提高监督人员素质。要充分发挥新闻舆论监督，包括电话、电视、网络、微信、微博等。出台监督法，对监督者可试行奖励。

七是问责。有权无责必然徇私舞弊、恣意妄为、胡作非为。权力和责任要匹配。对滥用权力、侵害他人权利的个人要追究相应责任包括民事、行政和刑事责任。

八是严厉反腐。打击权力部门和重点领域腐败。

九是法治。要把权力关进制度的笼子里。法制部门对行政发文事前审查，司法权对行政行为事后监督、立法机关对行政机关预决算控制和细化，尤其要控制办公经费。出台对滥用公款人员处罚细则。“如果管理和劝说的成本高，个体将诉诸规则限制行为者的机会空间。从极端看，所有行为者的自由裁量权都能运用斯特劳兹所称的承诺策略加以消除。倘若规则能估量设计者所选择的多个选项，那么在我们模式中的此类行为则是理性的。”