专利诉讼中立第三人制度设计研究

○王优飞 邵志华 胡允银 、3

专利诉讼中立第三人制度设计研究

○王优飞1邵志华2胡允银 1、3

（1、浙 江 时 空律师事务 所浙江 台州318000 2、湖北城市 建 设 职业技术学 院湖北 武汉430205 3、台州学 院浙江 台州318000）

美国法院受理的专利诉讼包括民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼，民事诉讼占据其中的90%。传统的对抗性诉讼结构决定这一过程常常极为复杂、耗时且存有较大争议。学习和借鉴此制度，在这类案件中引入一个中立的诉讼参与人，以一种没有偏见和相对中立的身份向法院提交不同于当事人的观点、意见或者补充性事实和证据，将有助于减少双方意见分歧，提高法院裁决复杂问题的能力，便于及时、有效、公正、准确解决专利纠纷。

专利诉讼 中立第三人 公共利益

法院希望每个专利诉讼案件都能够公平、公正、准确、高效低解决，能在专利权人、被诉侵权人以及社会公众之间得以最大限度地平衡。然而，在专利诉讼过程中，当事人往往关注的不是问题本身而是如何战胜对手。于是它们大都会滥用诉权，设计各种诉讼策略，产生大量不必要的诉累。法官不得不面对一个个不完整、甚至高度扭曲的法律事实，也常常被代理律师引入歧途，使审判变成一个复杂的法律和技术问题。而且这种现象十分常见。从而严重影响和制约了法院公平公正、迅速及时、成本低廉和效果显著地办理此类案件。

本文提出增加一个第三方诉讼参与人，在专利诉讼案件中原告、被告之外的一个代表公众利益的中立方。它实质地参与该类案件审理全过程中来，包括审理、宣判和执行。作为公共利益代表，它的角色决定了它并不站在任何一方。对于一个给定诉讼主张，它将给予一个公正无私的分析，其观点将会引起法官高度关注。在这一诉讼结构变革下，原告和被告都将发现一种很有必要的策略选择是不要提出过于极端的主张，以便能够在某一问题上获得中立第三方支持。这种制度设计使得中立的第三方参与被赋予能够改变诉讼各方当事人诉讼动态的厚望。显然，中立诉讼参与人不可能消除所有争议行为，但有中立诉讼参与人参与的案件总体争论水平会有显著下降，这大大降低了法官关注的问题数量和种类，大大提高了法官分析问题的能力和质量，也更好地维护了公共利益。这一制度设想来自美国国际贸易委员会办理专利争议案件的一贯经验做法。国际贸易委员会不公平进口调查办公室的专职律师有着本文建议中的中立诉讼参与人相类似的角色作用，值得注意的是，这种包括了中立诉讼参与人的三角鼎立的诉讼结构形式并非国际贸易委员会所特有，事实上，在上诉法院，特别是最高法院，首席检察官也常常劝导原、被告尽可能简化他们的诉讼主张。需要指出的是，文章提出的这种制度设计并非是呼吁结束积极的辩护和对抗，而只是企图减少那些超越伦理道德的不必要的争论。

一、专利诉讼中不必要的争论由来

在专利纠纷案件中，当事人提出的每个诉讼请求几乎都非常有争议性。案件有关各方常常过于激进，无论是举证时效等程序问题还是权利主张、侵权责任认定等实体问题，都拒绝任何折中方案。他们常常为一些问题进行大量不必要的争论，已有的学术文献指出，其中大量不必要的争论产生可能源自代理律师自身利益需要，即对胜诉的声誉渴望和胜诉后代理费用追求。那些乐于从事棒球策略的律师意识到需要培育一个强硬声誉去吸引潜在的客户，然而，如果对方律师也在同一个地区执业，他们可能会在其他案件中再次相遇，这种争强好胜的声誉可能并不一定对他有利。然而，由于专利案件中的双方当事人常常散见于全国各地，有时候甚至国外，因而不太可能有这样的境遇，双方律师再次相遇到同一个地区法院，从而很难有动力去主动抑制不必要的好辩本性，为将来的工作构建一个和谐的、富有成效的工作关系。值得注意的是，争锋相对的情形可能会扭曲律师心中的公平感，影响他对法官判决的预测。此外，“反应性攻击”这种条件反射性怀疑、拒绝对方立场和主张的倾向，可能成为促使案件各方在一系列问题上产生不必要的口角因素。

与代理律师相比，当事人拥有相对有限的资源和专业知识，加上信息不对称等因素制约了他对代理律师爱诉、滥诉行为的监管，于是在那些大型、复杂的专利纠纷案件中，当事人可能会过度依赖他的代理律师。此外，当事人也可能受认知偏差的影响而作出棒球策略授权。从而，专利诉讼中的无谓争论似乎变得不可避免，传统的法庭诉讼规则和制裁手段已经不太可能有效遏制这种趋势蔓延，额外的规则或更加严厉的制裁则可能造成许多其他附属诉讼从而使问题进一步恶化。其他的建议，诸如额外培训，或者实施法庭礼仪规范等，则可能效果有限，因为这些举措本身无法有效克服律师利己主义和认知偏差的影响。因此，应对律师利己主义和认知偏差驱动的强硬策略，需要改变诉讼环境使参与诉讼各方在法院裁决之前，重新校准自身利益的感知，重新调整制衡对手的策略选择。一个理想的选择是增加一个中立的诉讼参与人。

二、“中立诉讼参与人”制度设计的经验借鉴

美国国际贸易委员会是一个独立的、非党派性质的、准司法联邦机构，其主要职责包括判定美国国内行业是否因外国产品的倾销或补贴而受到损害；判定进口对美国国内行业部门的影响；对某些不公平贸易措施，如对专利、商标或版权的侵权行为，采取应对措施等。它下设多个行政、公关和专业职能办公室。“337条款”主要是用来反对进口贸易中的不公平竞争行为，特别是保护美国知识产权人的权益不受涉嫌侵权进口产品的侵害。

美国国际贸易委员会依据337条款开展的调查很大程度上类似于地区法院的专利诉讼。在收到申诉后，美国国际贸易委员会将指定不公平进口调查办公室中的内部律师调查申诉背景并决定申诉是否符合美国国际贸易委员会的程序性规定以决定是否立案。同时不公平进口调查办公室的一名内部律师也将作为单独一方，代表公共利益全程参加调查。然而，一个显著的差异是，除了专利权人和被控侵权人外，不公平进口调查办公室的一名内部律师，作为一个中立的、独立的、代表公共利益的参与方，创设了一个区别于地区法院诉讼进程。作为一个完整的体系，他参与到案件审理的全过程，包括诉前、起诉、调查取证、动议程序、庭审、管理、和解，基于一个全面和完整的记录，确保有争议的问题能够在一个公平和理性方式中得以妥善解决。同时，他不接受其他各方调查，也不负责向其他各方提供信息。

很明显，国际贸易委员会内部律师在337调查中的角色定位并非司法辅助成员那么简单，而是独立的一方当事人。而且，他不得与负责审理的行政法官或审查行政法官裁决的国际贸易委员会委员进行任何单方面私下接触。对于主持337调查审理的行政法官来说，国际贸易委员会内部律师的加入有助于他们从一个公正角度去分析问题，特别是在证据调查和关键性动议上。由于国际贸易委员会内部律师的案情摘要是对争议问题进行的公正分析，相信对于行政法官而言具有很强的说服力，据有关研究显示，行政法官采纳国际贸易委员会内部律师意见的次数超过了80%。

由于国际贸易委员会内部律师对于行政法官而言具有很重的分量，他在有关诉讼中发挥越来越重要的协调作用：经验丰富的法律人士认为维护国际贸易委员会内部律师的信誉具有战略意义，经常性非正式地审查他在证据调查和处置动议等问题上的立场，以免他偏离原有的角色定位。当事各方也觉察到，根据国际贸易委员会内部律师观点，修正自己的立场，“对有些事情睁一只眼闭一只眼”，减少诉求数量，提高诉求质量具有战略意义。总之，国际贸易委员会内部律师参与到337调查的案件审理中具有积极作用。

然而，最近国际贸易委员会却宣布在未来案件中，基于财政预算约束将限制内部律师参与337调查，一些法律人士据此推测337调查审理的案件将会比地区法院受理的专利诉讼案件更耗时、更多争论。原因在于这些案件中的侵权索赔更详细具体，更具有实质性，证据开示规则相比没有那么严格，还有一个更短的审结时限要求，从而使得证据调查权被滥用和攻击性动议程序被放大，从而没有国际贸易委员会内部律师参与的案件审理过程将比地区法院具有更多争论。类似于国际贸易委员会内部律师的角色与作用在美国最高法院首席政府律师担任的法庭之友的实践中也有体现。当首席政府律师，又称联邦最高法院的“第十名法官”，在证据开示阶段和法庭辩论阶段，在一个包括原告、被告在内的三角诉讼主体结构中充当一个中立参与人，使得老道的原告或被告代理律师选择在支持或反对首席政府律师的基础上尽可能简化自己的主张，并尽量不采取过于极端的立场，联邦最高法院法官也发现首席政府律师的观点很有说服力。

三、“中立诉讼参与人”的基本特点

恰如国际贸易委员会内部律师和联邦最高法院的法庭之友一样，地区法院受理的专利诉讼案件中一个中立的参与人存在将有助于减少整体争论水平，加快诉讼进程。因为中立诉讼参与人的存在，将对各方过度攻击性诉讼行为产生一种有效的协调作用，它促使案件其他当事人重新调整自己的诉讼策略，更主动地向中立诉讼参与人看齐，心平气和地看待来自第三方参与人客观的、更有说服力的分析。从国际贸易委员会内部律师和法庭之友的实践中，可以归纳出中立诉讼参与人的如下一些特征。

1、目的。中立诉讼参与人代表公共利益，能最大限度地平衡专利权人、被诉侵权人和普通公众三方利益，公正、准确、高效解决专利纠纷，并有助于发展和完善专利诉讼程序法。他是抑制另外两个当事方产生争强好斗冲动的关键因素。否则，如果中立诉讼参与人一旦被认为是某一利益集团的代表，它无视是非曲直地支持或反对一方当事人，法院将对他的陈述和主张大打折扣，而其他当事人也不会有调整自己诉讼策略的冲动。值得注意的是，中立诉讼参与人的这种协调作用会发生在案件审理的任何阶段。在证据调查阶段，中立诉讼参与人通过与案件其他当事人日复一日的间接接触形成对他们的行为认知，将指导他提出与证据调查相关的动议，比如强制动议、保护动议和制裁动议。结果，对于一个给定的证据调查问题，如何获得中立诉讼参与人的支持和信任成为其他当事人的一种战略思考。事实上，中立诉讼参与人的参与有助于化解双方当事人之间的那种“反应性攻击”。此外，当案件一方当事人采取过激行为，比如拒绝出示任何文件，其代理律师相对比较容易说服他采取更为合作方式，特别是在对方当事人期望中立诉讼参与人支持其提出强制性动议时。在处置动议前后，中立诉讼参与人的全程参与将有助于减少动议次数和需要裁决的权利要求数量，也有利于完善案情摘要中观点提炼。而且，在案情比较复杂，案件各方又常常采取较为尖锐、截然相反立场，且正确答案又可能处于两者之间，专利诉讼案件的法官又具有有限经验时，中立诉讼参与人的观点会很大程度上位法院所采纳。

2、和其他当事人以及法院之间的关系。作为一名实际的案件当事人，他不会和法院有任何单方面的沟通，以尽量减少产生不恰当的影响或被法院不恰当地影响，但是如果没有特殊的原因，案件的其他当事人是可以和中立的诉讼参与人进行沟通的，中立的诉讼参与人也应该遵循案件其他当事人应该遵循的程序规则。

3、活动范围。中立的诉讼参与人参与诉讼活动全过程，可以就所有程序性或者实体性问题，在审理前、审理中和审理后启动调查取证、权利主张、提出动议等程序。在调查取证期间，中立诉讼参与人可以提议调查证据或者提供书面证词，但其本身通常并不能直接展开证据调查。在主张权利和提出动议过程中，中立诉讼参与人有权获得证据调查中的各类材料副本，可就其他当事人提交的意见或证据，在忠于事实和法律并兼顾一切公共利益的考量基础之上，逐个问题阐明自己的观点与看法，形成一份超越各方偏见性意见之上的公正客观分析。

四、中立诉讼参与人的选择与质疑

什么样的组织或者个人适合充当这种中立诉讼参与人？一种类似于最高法院“法庭之友”的来自政府机构的组织充当中立诉讼参与人或许是最好的选择。因为一个私人性质的组织是不可能花费得起巨大的时间和资源来参与案件审理全过程，除非他的这种成本代价可以由案件一方按照法院判决或者法院控制的资金给予补偿，这样一来，他就很容易因经济利益而受到当事人或者法院的影响，从而背离设立他的初衷。基于这样的分析，中立的诉讼参与人最好由政府机构充当。理想的情况是由一个具有处理专利纠纷现存政府机构来充当，它可以排除一名或多名工作人员，比如有专利诉讼经验的律师或者曾参与经济补偿谈判的经济学家去行驶这一职责，并且应该不受或者至少能够抵制来自立法和行政部门的压力或干扰。

在美国，基于联邦贸易委员会乐于调查涉及公共利益的各种专利实践活动中的冲突问题并且富有经验的事实，联邦贸易委员会成为中立诉讼参与人的最佳人选。

一些人会质疑联邦贸易委员会作为诉讼参与人的合理性，因为他们认为该机构可能对专利权人心存偏见，特别是在那些反对反向支付的诉讼案件中。然而，公平地说，联邦贸易委员会在维护专利法的权威和反托拉斯法下的公平竞争之间寻求平衡，而不是对专利权人充满敌意。而且，它在有关专利问题上所采取的立场有点类似于司法部或专利商标局。事实上，联邦贸易委员会和司法部联合推出分析报告，就如何开展知识产权和发托拉斯法合作共同应对专利流氓行为。此外，三者最近都对标准基本专利采取几乎相同的救济措施。

此外，不是每个专利诉讼案件都需要中立诉讼参与人参与进来。它应该有一个准入门槛。一个相对复杂的专利诉讼案件是需要中立诉讼参与人参与进来的。而案件复杂程度的一个衡量标准是参与方数量、主张专利数量、相关案件涉及同一专利数量。一个补充或者替代标准可能是潜在市场经济影响力，包括上游市场（被控侵权人的供应商）和下游市场（被控侵权人的客户和最终用户），这些人都可能受到案件判决结果的实质性影响。如果一个案件有着巨大经济影响力，比如其判决结果对第三方产生巨大影响，对立问题上的白热化争议不能保证一个公平判决结果，或者，至少这使得法院难以有效做到公平裁决。在这种情况下，一个代表公共利益的中立诉讼参与人通过提供一个公正分析和公共利益的考量来帮助法院进行准确、公正裁决。

有些人主张，中立诉讼参与人的存在，可能会加剧双方当事人之间紧张关系，增加案情复杂程度。在争夺孩子抚养权问题上，最能代表“孩子利益”的第三方在某些情况下，实际上是增加了诉讼争论激烈程度，如果父母一方或者双方对其持有怀疑或敌对情绪。孩子监护权纠纷是最情绪化事宜，而专利诉讼，无论是国际贸易委员会还是地区法院，通常涉及的是商业组织，并有代理律师，诉求主张多是精心设计的理性问题，从而中立的诉讼参与人的介入能够产生积极的协调作用。

质疑和担忧这一制度有效性的主要观点集中于以下三个方面：如何有效保证中立诉讼参与人的中立性；中立诉讼参与人参与审理全过程所耗用时间和资金等资源如何补偿；中立诉讼参与人对传统诉讼结构的对抗性的影响。为使中立诉讼参与人受法院或者一方当事人的影响降低到最低程度，首先，要禁止中立参与人和法院之间进行任何形式的单方面沟通。其次，选择政府机构而不是一个由法院或者一方当事人资助的个体组织作为中立诉讼参与人。再者，中立诉讼参与人对当事人的诉讼主张可以逐个进行辩论，为每个权利主张提供意见和看法，他会在一些主张上支持一方，在另外一些问题上支持另一方。最后法院在界定中立诉讼参与人的活动范畴上有相当大的裁量权，当中立诉讼参与人明显偏袒一方或者对法院裁决并无裨益，法院会驳回中立诉讼参与人的意见。政府机构作为中立诉讼参与人，其参与审理过程中的所有费用将由政府买单，这将有利于它培养强烈的兴趣和深化其使命。为控制这一成本，没有必要在一个专利诉讼案件中安排过多律师，而且，中立诉讼参与人也没有必要介入到每一个证词核实活动中，而是仅对那些重要证词进行核实，在提出动议过程中，他也无需从头开始，而是将重点集中在比较分析各方观点，并指出各自理性和非理性所在供法官参考。最后，有一些反对中立诉讼参与人制度是基于它将一定程度上削弱传统诉讼结构中的对抗性。研究中的中立诉讼参与人制度并不是去改变诉讼对抗的固有本性，而是去修正或者调和对抗性，在中立诉讼参与人参与的情况下，有关各方将思考如何优化诉讼策略，这在一定程度上会改进传统的对抗性。

五、结语

文章论述了如何使用一个独立的实体，去充当中立诉讼参与人，在地区法院受理的专利诉讼案件中有效保护公共利益，同时减少不必要的争论，提高司法裁决水平和效率。法院将高度重视中立诉讼参与人的公正分析，案件其他当事人也会认真权衡自己的诉讼策略，采取尽可能地靠近中立诉讼参与人的立场。当前中国正在探索建立知识产权法院，统筹审理专业性较强的知识产权案件。与时俱进积极开展中立诉讼参与人制度的研究有助于完善中国知识产权审判制度，提升中国知识产权司法实践效率和效果。

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（注：文章受国家社科基金“战略-形象”协同视角下国家知识产权形象建设研究（13BGL003）资助。

）（责任编辑：胡婉君）