房地产交易中存在的法律问题及风险防范

王琳琳

(吉林警察学院 法律系，吉林 长春 130117)

房地产交易中存在的法律问题及风险防范

王琳琳

(吉林警察学院 法律系，吉林 长春 130117)

房地产交易过程存在房屋买卖合同、商品房预售合同、房屋所有权转移、定金与订金的区分、开发商承诺等法律风险。了解交易法律规范、规避交易风险，对于保障购房者的合法权益、规范房地产交易市场具有重要法律和社会意义。

房地产交易；法律风险；风险规避

俗话说“法网恢恢，疏而不漏”。人们把法形象地比喻为“法网”，除了表明法的规制作用，也意味着无论怎么完备的法律都存在空白与漏洞，都会对法的具体实施产生这样或那样的影响，我们权且把它称之为“法律陷阱”。房地产法律规范经过若干年的完善，仍然存在着法律陷阱与法律风险。本文就房地产交易买卖中存在的几个法律问题及其规避进行探讨。

一、无效的房屋买卖合同

在房屋买卖过程当中，房屋买卖合同是房地产交易活动的根本前提，规避无效买卖合同是保障买卖双方合法权益、保护弱势群体的保证。所以，一个合法的、有效的房屋买卖合同应该是各个房地产开发商和买家必须注意的问题。无效合同的后果和无效合同的原因存在紧密联系。[1]我国《民法通则》对无效的房屋买卖合同有明确的规定。无民事行为能力人的房屋买卖合同应当由其法定代理人代理签订合同，否则无效。限制行为能力人是指因年龄、智力、精神状况而使其认识能力和意志能力受限的人。所以，对于超出其年龄、智力能力的房屋买卖合同必须由其法定代理人代为签订或取得法定代理人的同意，否则无效。除此之外，以下几种房屋买卖合同也是无效的：一方当事人使用捏造事实或隐瞒真相等欺骗手段，致使对方当事人发生错误认识，进而签订违背其真实意志的房屋买卖合同；一方当事人威胁对方的财产、肉体或精神，迫使其产生恐怖心理而签订的房屋买卖合同；一方当事人利用对方所处的危难或利用对方的迫切需要，强迫对方接受明显不利的条件所签订的房屋买卖合同。另外，双方当事人恶意串通，损害国家、集体或他人利益所签订的房屋买卖合同，或当事人之间没有签订书面房屋买卖合同、又无据可查的，也被认定为房屋买卖合同无效。

二、商品房预售合同条款中的法律陷阱

商品房预售是房地产行业中令人无法忽视的问题之一。对于在商品房预售合同中利用某些法律手段以达到风险转移甚至法律规避的情况如今也不罕见。本文仅就《商品房预售合同》中的日期条款与法律责任条款进行探讨。

《商品房预售合同》中的具体交楼日期应写为“某年某月某日”，但有些房地产开发商完全可以在此条款中运用文字手段来达到风险转移的目的。如将具体的交楼日期写为“房屋竣工后一个月”或其他未确定日期之后。房屋竣工等的日期是个未知数，如此规定交楼日期，使开发商任何时间交楼都不算违约。房地产开发商在文字方面的不同运用，使商品房预售的风险在无形之中转移，也暗中转移了无法按期交楼的法律责任。仅仅是文字的不同使用，使得整个法律责任由不同的人来承担。在这种意义上，房地产开发商利用法律文字带来不同法律后果的意图达到了。我们不能说这样的合同不成立，只能说这种法律合同的部分无效。

开发商延迟交楼的法律责任包括支付违约金和购房者合同解除权。在一般情况下，在违约金条款中规定：开发商逾期交楼，每日向购房者支付购房款的千分之五的违约金；在购房者的合同解除权条款中规定：无论是否因为不可抗力(或归责于开发商)，交楼逾期60天(或其他具体时限)，购房者有权单方通知开发商解除合同，同时有权要求开发商退还购房款，并有权要求开发商每日加付购房款千分之五的违约金(应高于银行贷款利息)，日期从交付购房款之日起至全部退还购房款之日止。相对那些对房地产买卖合同不甚熟悉的购房者来说，在买卖合同解除权条款中，把“无论”二字去掉，改为“因为不可抗力等原因……”，那么结果会如何呢？一旦房地产商无法按期交楼而导致纠纷发生的话，房地产商完全可以根据此条款的规定而免脱责任。其结果是房地产商的确无法按期交楼，这种风险却因为合同的几字之差而使之“无声无息”地转移了。为此，消费者应该对买卖合同的条款仔细斟酌，注意法律用语的效力问题。房地产商则应按期交楼，保持良好的商业信誉，与消费者之间建立长期和睦的关系。

三、所有权转移与风险负担

最高人民法院日前发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中明确规定，“尚未办理产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。根据这个规定，如果房地产开发商破产的话，购房人已经购买的房屋，即便购房人没有取得房屋产权证，但只要房屋已经实际交付给了购房人的，房屋就不再属于破产财产，业主仍然享有对所购房屋的所有权。物权是权利人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，一个特定的房屋只能存在一个所有权，不能并存两个以上的所有权。[2]

根据我国法律原则，交付是动产买卖合同成立、生效的必要条件。在不动产领域中，登记的效力可以对抗非登记但已交付的房屋买卖合同，善意取得制度不适用于不动产。但由上一规定可见，我国法律对不动产交易领域中的交付问题也有进一步的研究、发展，即交付在房地产买卖合同特别是涉及商品房预售的买卖合同中的作用加大，交付的时间会直接决定标的物的所有权转移与最后风险的负担。

首先，我国法律关于所有权转移的规则是：(1)依合同约定时间。当事人可以在合同中约定标的物所有权转移的时间。约定的时间既可以是某一时间界点，也可以是附转移的条件，待条件成就，所有权转移。(2)交付完成时间。若合同未约定标的物所有权转移的时间，标的物的所有权自标的物交付时转移，即交付完成时间为所有权转移时间。(3)法律、法规规定时间。法律、法规要求所有权转移须履行特殊手续的，以该特殊手续办理完毕时间为所有权转移的时间。

其次，我国法律中规定的买卖合同中的风险负担，是指标的物毁损、灭失的风险分配给哪一方当事人负担。风险负担的规则是：(1)标的物毁损、灭失的风险，交付前由卖方负担，交付后由买方负担，但当事人另有约定或法律另有规定的除外(《合同法》第142条)。(2)因买方的过错使标的物不能按照约定的期限交付的，买方应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险(《合同法》第143条)。(3)因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由卖方承担(《合同法》第148条)。(4)卖方未按约定交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移(《合同法》第147条)。

善意取得制度不适用于不动产领域，但涉及房屋预售合同中的交付问题时，不妨考虑一下我国法律关于动产交付问题的规定。在房屋买卖特别是商品房预售领域中的问题层出不穷，所有权的最终归属是所有问题解决的前提。

四、定金与订金

签认购书缴定金是房产销售的习惯做法。2000年9月，最高人民法院通过《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，其中规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”目前，关于认购书和定金是否有效存在争议；如购房人与开发商签购房合同时因协商不一致导致无法签订，此前缴的定金是否能退没有明确规定。

另一类纠纷集中在“定金”与“订金”两个词上。许多购房者认为“定金”就是“订金”，如果不买房，定金可以退。事实上，前者是个法律概念，后者只是个文意概念。开发商统一的做法是：如果购房者不买房，商品房认购书上写的是“订金”就可退，“定金”则不行。

定金和订金，仅一字之差，在法律上会产生截然不同的法律后果。关于订金，根据我国现行法律的有关规定，其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。一般情况下，预付订金的视作交付预付款。另外，根据房屋土地资源管理局发布的《关于规范房地产开发企业商品预订行为的通知》的有关规定，房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订商品房预期售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价。购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理，但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：(1)房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；(2)签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；(3)双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；(4)广告、售楼书、样品房与实际状况不相符的。

同样，目前的定金存在两种，一种是保留房号若干天，购房者来买房时，开发商把这个钱退还，再签订合同；另一种是如果购房者已经决定买这个房子，这个钱就要定这个房，没有退房的意思。这两点是有区别的，第一种是为了保证合同的履行，客户为保留这个房号而交付的费用，因为合同的条款最终达不成一致的意见而没有签正式合同的，开发商须把定金退还购房者。还有一种情况，即如购房者确定要买这个房，定金就变成了预付款，这时候这笔费用是无权利要求退还的，除非双方另有规定在先。所以，在定金问题上，双方一定要协商好，到底是怎样的定金。

对于房地产开发企业来说，购房合同在签订时使用的是订金还是定金，对购房者的影响是不同的。对于民事合同来讲，双方的合意有时会对合同的风险、责任的负担起到关键作用，只要双方的合意内容、程序等不违反法律的规定，合同就是有效的。

五、开发商无权对物业承诺

根据我国相关法律的规定，开发商无权对物业管理的问题作出承诺。物业管理与房屋买卖是两种独立的法律关系。买卖房屋的当事双方是开发商和购买客户，两者间是买卖合同关系；物业管理的当事双方是物业公司和住户，两者间是服务合同关系。这两种关系在主体方面有些重合，如购房者就是客户，卖房的开发商可能承担了物业管理的角色。但是，无论如何也不能抹杀这两种合同关系的区别和独立性。物业管理法律关系中的权利、义务和责任，不同于房屋买卖法律关系中的权利、义务和责任。因此，开发商不能将有关物业管理具体内容的条款直接规定在售楼合同中，否则很有可能导致房屋买卖合同的部分无效。对于开发商对物业管理承诺所引发的法律后果，开发商应当承担相应的法律责任。如果开发商在购房合同中承诺了物业管理的条款、内容，而购房者认为自己受误导而签约并遭受较大损失，则该购房者可以要求撤消该购房合同。如果购房者因此遭受损失，例如装修费等，则可以提出索赔要求。

现在的房地产行业大多把物业管理水平当作房屋销售的一个重要方面，甚至有的房地产开发商在房屋买卖合同中对物业管理作出了承诺。其实，这样做无疑是给自己增加了风险，造成合同法律关系的混乱。

[1]罗颖姝.房屋买卖合同无效时的损害赔偿[J].民主与法制，2011(1):130-133.

[2]韩松.同一房屋多重买卖情况下买受人取得房屋所有权的顺序确定[J].政法学刊，2012(6):5-12.

Legal Issues and Legal Risks Guarding Concerning Real Estate Transaction

WANG Lin-lin

(Law Department, Jilin Police College, Changchun Jilin 130117, China)

There exist legal risks in proceedings of real estate transaction, such as housing contracts, commercial apartment presale contracts, house ownership transfer, distinguishing earnest money and deposit and developers’ commitments. The comprehension of transaction legal norms and transaction risks aversion are of substantial legal and social significance for regulating real estate transaction market.

real estate transaction, legal risks, risks aversion

2014-04-14

王琳琳(1979- )，女，吉林东丰人，吉林警察学院法律系讲师，硕士，从事法学研究。

D923

A

2095-7602(2014)05-0043-03