我国外资并购反垄断审查机制的不足与完善

2014-03-28徐梦

池州学院学报 2014年1期

关键词：反垄断法反垄断外资

徐梦

（埃克塞特大学法学院，德文郡法尔茅斯 EX4 4QJ）

我国外资并购反垄断审查机制的不足与完善

徐梦

（埃克塞特大学法学院，德文郡法尔茅斯 EX4 4QJ）

经济全球化背景下，跨国并购已成为世界性潮流，由于外资并购可能导致垄断的产生，影响东道国的市场竞争秩序和经济安全，东道国有必要对外资并购进行政府管制。强制性预先申报的反垄断审查是对外资并购行为进行规制的重要手段。我国立法中专门针对外资并购反垄断审查的规定已日渐丰富，但为增强实际操作性，应当出台一些法律解释来细化具体规则。此外，为了减少操作上的冲突，外资并购的审查机构应明确划分各自权力范围，外资并购和其他经营者集中最好进行分别审查。

外资并购；反垄断审查；冲突；分别审查

外资并购，是时代发展的产物，是公司存续和发展中的重要战略行为[1]。随着市场经济的风云变幻，跨国并购这一世界性潮流，已迅速发展并超过了新设投资[2]31。外资并购一方面可以刺激东道国的经济发展，但在限制竞争方面也存在一定负面效应。为了有效控制这一负面影响，各国通过以反垄断审查为主的多种方式对外资并购进行规制。本文拟简要分析中国外资并购中反垄断审查机制立法的不足，并提出相应的完善建议。

1 我国外资并购中反垄断审查机制的立法概况

我国外资并购反垄断审查机制起始于1999年颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》。然该规定适用范围狭窄，且实践操作性不强，自发布以来甚少启用[3]。2003年3月颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定达条件的境内外并购须向对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局进行申报,后被2006年8月颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》所取代。2006年5月颁布的《关于外国投资者并购境内企业反垄断审查报告的指南》细化了外资并购反垄断审查申报的程序和内容。后被商务部条法司于2007年3月发布的《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》所取代。该申报指南对反垄断申报的具体细则做出更为详细的阐述[4]。

历经十余载，《中华人民共和国反垄断法》最终在十届全国人大常委会第29次会议上顺利通过并于2008年8月1日正式实施。该法的施行为我国反垄断执法机构对外资并购的审查、反垄断调查和处理提供了法律依据，对规范市场竞争，进一步改善投资环境，发挥了积极的作用[5]。2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效。2008年8月23日，经营者集中的执法部门——商务部反垄断局挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法和执法迈上了一个崭新的台阶。

《反垄断法》与2006年颁布的《关于外国投资者并购境内解决冲企业的规定》对反垄断审查的规定存在冲突。为了保证，2009年商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》者进行一定修订，删除了原先第五章“反垄断审查”，在附则中新增：依据《反垄断法》规定，外国投资者并购境内企业达规定的申报标准的，应当向商务部事先申报，否则不得交易。

2 我国外资并购中反垄断审查的法律适用

与2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》相比，《反垄断法》扩展了外资并购中反垄断审查机制的适用范围，规定了审查的实体标准，并增加规定了附条件的集中许可制度[4]。

2.1 反垄断审查的申报

2006年《并购规定》表明外资并购的申报标准主要依据主体规模,而主体规模的判断主要采用营业额和市场份额双标准。《反垄断法》只列举若干无需申报的情形,具体申报标准由国务院界定。关于申报内容，外国投资者应向执法机构提交申报书、集中协议、集中对相关市场竞争状况影响的说明、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告等资料。申报人除了申报买方和卖方的情况，还应当申报关联企业状况。比如说，参与并购的企业是A企业的母公司或者子公司，所有与之相关的企业应被视为一个整体。即申报合并的企业除了说明自身情况，还应当说明A企业中的其他企业的情况。《反垄断法》第24条还规定，文件资料若不完备则需于规定期限内补交，逾期则视为未申报。

对于违反申报的法律责任，《反垄断法》第48条规定违反本法规定之经营者可由国务院反垄断执法机构责令采取必要措施恢复到集中前状态，并可处50万元以下罚款。第52条规定，如有拒绝提供相关材料或提供虚假材料信息等阻碍调查之行为者，由反垄断执法机构责令改正，个人及单位皆可处一定罚款。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

2.2 反垄断审查程序

国务院反垄断执法机构自收到经营者依法提交的文件资料后，应当尽快决定是否批准此次集中。一方面审查机关应尽早结束经营者集中协议实施的不确定状态，以便于经营者安排自己的经营事业；另一方面审查机关面临纷繁复杂的经营者集中问题，又应当有充足的时间进行审查[6]。因此，与2006年颁布的《并购规定》相比，《反垄断法》对审查程序做了进一步细化，其规定审查程序分为初审阶段和进一步调查阶段。

2.2.1 初步审查根据《反垄断法》规定，对申报集中的经营者的初步审查应于收到其提交的合格资料之日起30日内完成。初审后再决定是否需实施进一步审查。初步审查结果应书面通知经营者。无需进一步审查或执法机构逾期未作决定的，经营者可实施集中，反之则否。这一规定较2006年发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》相比，有一定进步性改革。《反垄断法》将初步审查阶段定位30天，这是顺应了世界各国反垄断立法的趋势。因为参与集中的企业都是希望尽早结束等待期间企业组织不确定的状态，如果政府有能力在一个较短的期限内作出决定，法律就不应当规定一个更长的时间，当然为了使反垄断执法机关有足够的时间进行审查，初步审查期限也不宜过短[7]269。

然而，在备案的情况下，即使申报材料提交后反垄断执法机构没有做出同意集中的意思表示，但是也没有做出相反表示的情况下，经营者仍然可以实施集中，可能承担的风险是，如果反垄断执法机构在备案期内提出异议且异议成立，将有可能导致已经实施的经营者集中进行调整或者恢复原状[8]。

我国反垄断执法机构作出审查决定的方式有两种：一种是明示主动的决定，即必须在初步审查期限内以书面形式告知是否实施进一步审查的决定；另一种是默示推定的决定，即国务院反垄断执法机构逾期未作决定的，法律推定为对该项集中没有异议。所以说，对所申报的经营者集中的否定性决定只能以明示书面的方式在初步审查期限内作出，并书面送达申报义务人。

2.2.2 进一步审查我国《反垄断法》第26条对进一步审查规定了90日的审查期，因为进入这个阶段的案件大多情况复杂，而且很多是对市场竞争有严重不利影响的案件，需要进行更加详尽细致的审查，故审查期间也要相应地延长[9]。并且，进一步审查阶段可以在90日的基础上作出书面决定再延长60日，即最长可以达到150日。比如，在松下公司收购三洋公司一案中，依据申请方的申请，将第二审查阶段从90日再延长了60日[10]。这一延长规定十分重要，可以使当事人在较长时间内修改其并购计划，以消除反垄断执法机关对并购存在限制或者排除竞争的疑虑；另外，在进一步审查期可延长60天的情况下，反垄断执法机关也有较大的灵活性，如进一步考虑当事人关于并购计划的修改方案，以作出附条件批准的规定。关于延长的法定条件一般分三类：其一，经营者同意；其二，文件资料需进一步核实；其三，申报后发生重大情况转变。

与初步审查相同，进一步审查对经营者来说，反垄断执法机构在此期限内作出批准决定之前，经营者不得实施集中；对反垄断执法机关来说，如果逾期未作决定，参与集中的经营者可以将此情况视为批准而实施集中。即反垄断执法机关如果决定禁止集中，则在此期限内书面通知相关当事人。

2.3 反垄断审查实体标准

为了评估和审查经营者集中，《反垄断法》第27条规定审查时主要可以参考：经营者的市场份额及市场控制力、对市场进入和技术进步的影响、对消费者和其他有关经营者的影响、以及对国民经济发展的影响等。

3 我国外资并购中反垄断审查机制问题分析

根据国际发展趋势和我国实际国情，我国的反垄断审查机制的价值目标主要包括，“预防和防止严重损害竞争的经营者集中，维护经济民主；提高我国经济运行的效率；保护消费者利益”[11]。外资并购和大规模垄断企业的形成具有一定的因果关系，因此，在外资并购的反垄断中，审查制度具有基础性作用，我国立法中专门针对外资并购的反垄断审查机制规定的可操作性还有待商榷，下面进行具体分析。

3.1 反垄断审查申报标准和申报内容可操作性不强

3.1.1 申报标准难以界定申报标准主要起一种提醒作用，即让参与合并的企业认识到，并购达到一定规模，就要受到反垄断主管机构的审查。近年来，随着经济全球化和出于提高企业竞争力的需要，各国反垄断法都大幅度提高了企业并购的申报标准。2008年8月，国务院发布《关于经营者集中申报标准的规定》，其中第3条对申报标准作出规定[12]。此外第4条还指出，未达到第3条标准的经营者集中，如果有证据表明集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当依法进行调查。

然而这样的规定并不十分明确，难以具体界定。考虑到实际中各类案例的特殊性，《关于经营者集中申报标准的规定》第3条提出的一定标准可操作性不强。第4条过于泛泛的补充性说明使申报标准的界定难以明确。所谓“可能具有排除、限制竞争效果”，因人而异理解不同，处理起来必然造成混乱。所以，应当考虑到了个别行业或者个别地区的特殊情况，在赋予反垄断执行机关必要的自由裁量权的同时，也要给出大方向上的的指引。

3.1.2 申报内容的规定缺乏透明度我国《反垄断法》规定，经营者提交的文件资料不完善的必须在一定期限内补齐，逾期视为未申报。然而，在实践中，一些情况特别复杂和对市场竞争有重大影响的案件中，企业的合并申报很难做到一次符合反垄断执法机关的要求。例如，在松下收购三洋公司一案中，松下公司于2009年1月21日首次提交了申报材料，但商务部直至2009年5月4日才予以立案审查。这期间的曲折往返，不仅影响经营者的预期计划，同时也影响审查机关的办事效率。这一方面说明，申报人应尽可能提交完整的申报材料，同时也说明反垄断审查机构在申报内容方面的透明度有待提高，至少应当明确告知经营者哪些文件材料是必不可少的[7]267。而且为了减轻申报企业不必要的负担，最初申报的材料一般只限于并购审查所必要的程度。

3.2 反垄断审查实体标准缺乏可行性

3.2.1 市场占有率的认定缺乏统一标准众所周知，企业所占的市场份额越大，它就越有能力自由决定其产品价格和其他交易条件。当企业所占市场份额过大的时候，它不仅不受市场竞争的约束，而且还有能力影响整个市场竞争。由于市场份额很大程度上体现了经营者的经济实力和竞争力，各国反垄断法一般都将其视作判断经营者集中是否损害竞争的重要标准。比如在三菱丽阳公司收购璐彩特公司一案中，商务部指出，“此次交易很可能会对中国MMA市场的有效竞争格局产生负面影响。双方合并后的市场份额达到64%，远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司。凭借在MMA市场取得的支配地位，合并后的三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手。”至于市场控制力，是一种综合性因素。比如，市场份额就是企业市场控制力的重要表现。但是，市场份额最大的企业很多情况下并不具有控制市场的能力，例如当它与其他竞争对手的市场份额差别并不大的情况下。所以，我国反垄断执法机关非常注重集中后企业与其竞争对手在市场份额方面的差距[7]273。

然而，依照市场份额评定经营者集中是否产生排除、限制竞争的影响时，执法机关有必要实现确定一个量化的“安全港”，即一定门槛内的经营者集中不会引起反竞争问题，从而对集中当事人来说是安全的[7]273。我国反垄断执法机关目前还没有明确关于经营者集中的安全港，这方面的标准应当建立对市场竞争状况和对国家经济发展综合分析的基础上，一方面要考虑排除限制竞争的市场条件，另一方面也要考虑经济规模以及我国各经济部门应有的集中度。

3.2.2 相关市场集中度认定尚未具体量化所谓相关市场，通常是指经营者在其中从事经营活动时的有效竞争范围和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在竞争关系的场所[13]。相关市场的界定并没有一个固定模式，而且并不一定是大市场，最为重要的是这一市场构成独立市场，消费者认为不能或不值得用其他产品替代该产品[14]。

市场集中度是以企业市场份额为依据，商务部已经将市场集中度作为审查经营者集中的一个因素。然而我国对于市场集中度的认定，缺乏一个具体量化的标准，我国反垄断法对此尚无相关规定，从而导致实践中的实际操作性不强。

4 我国外资并购反垄断审查机制的完善建议

4.1 补充或者制定反垄断审查申报的操作细则

针对《反垄断法》等法律规定中不够明确的规定，可以补充一些具体的司法解释或者制定操作细则来指引实际操作。比如，申报标准中，究竟怎样能构成“具有排除限制竞争效果”，可以出台一些司法解释进行适当补充性说明或者制定详细的操作细则。再比如，关于经营者集中控制的豁免事由，也应当作出具体规定，如集中维护社会公共利益和增进消费者福利、集中所产生的效率收益高于其对市场的负面影响、有利于改善竞争环境、集中可以挽救濒于破产的企业、中小规模经营者之间的集中等情形下，可予以一定豁免。

另外，关于申报内容中规定的关联企业的状况，对“关联企业”的界定也应当作出解释。以及市场占有率市场集中度等问题，都应当有明确标准，如欧盟竞争法将合并后企业不超过25%的市场份额作为合并不会损害市场有效竞争的最低标准。中国可以效仿之。

4.2 确定市场集中度认定标准

关于市场集中度的具体认定方法，我国立法尚无明确规定，这将导致实际操作的重重障碍。对此，笔者认为我国可效仿部分其他国家，以赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl－Hirschman Index，简称HHI)作为衡量标准。随着经济全球化和企业规模不断扩大，各国以HHI作为市场集中度的标准也在逐步提高。按照规定，合并后HHI不超过1500点的市场为尚未集中的市场；HHI为1500－2500点的市场为中度集中市场，超过2500为高度集中市场。如果并购增加的HHI超过200点，这样的并购是为提高了市场势力。可以说，将市场集中度具体量化对于我国审查实践意义重大。

4.3 对外资并购和其他经营者集中进行分别审查

各国对外资并购审查的立法不尽相同,其中美、英、德、法为统一审查制度的典型代表,而澳大利亚和加拿大则主张分别审查制[15]。这两种立法例都各有其优点,统一审查制给外资并购与其他经营者集提供对等平台，而分别审查制则兼顾到外资政策的特殊性[16]。

从我国实际国情出发，外资并购反垄断审查机制最好实行分别制。在我国，外资并购的反垄断审查只是整个外资审查中的一个环节。笼统的反垄断审查主要涉及竞争法律制度,外资审查则涉及外资法律制度,这两种截然不同的法律制度若在实践中相碰撞，难免产生矛盾[2]30。由此可见,对外资并购实行有别于其他经营者集中的单独审查,将其控制在外资政策体系内，显然能够避免摩擦与碰撞。

4.4 明确外资并购的审查机构

我国现阶段立法对外资并购各项审查中,较容易发生碰撞的环节主要有外资企业的设立审批和反垄断审查。众所周知，商务部独立行使外资企业的设立审批权,而反垄断审查则由商务部和国家工商行政管理总局共同行使。在这种情况下,如果设立审批和反垄断审查都由商务部行使，那么这两道程序上的冲突必将缓和。

5 结语

娃哈哈集团董事长宗庆后曾表示，引进外资一方面确实推动了我国经济发展，但近年来，外资对我国民族企业龙头企业的收购,大有形成垄断之威胁[17]。因此，我们在开门迎接跨国并购企业之前，应充分发挥反垄断审查机制的作用。这样才能保障国内市场竞争秩序以及国家经济安全。可以说，《反垄断法》的出台标志着我国的竞争法律制度的进步。然而，任何一部法律都不是十全十美的，加之外资并购的反垄断审查是一个比较复杂的问题,即使在反垄断规制方面拥有丰富经验的美国,也无法做到尽善尽美。我国外资并购反垄断审查程序的完善任重而道远，《反垄断法》的实施是我们迈出的第一步,而在《反垄断法》构建的框架下制定与现行体制合理衔接的实施细则,将是我们必须面临的下一个挑战。

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[10]中华人民共和国商务部[2009年]第82号公告(关于附条件批准松下公司收购三洋公司反垄断审查决定的公告)[EB/OL].[2009－10－30].http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200910/20091006593175.html.

[11]孙晋.反垄断法——制度与原理[M].武汉：武汉大学出版社，2010：151.

[12]国务院关于经营者集中申报标准的规定[EB/OL].[2008－08－04].http://www.gov.cn/zwgk/2008-08/04/content_1063769.htm.