略论中国食品安全及其法律规制

莫小春

近几年来，我国通过出台《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），修改《刑法》相关规定，整合食品安全监管部门等做法严厉打击食品安全领域的违法犯罪行为，使食品安全的总体形势有所改善，但形势依然严峻。《小康》杂志社和清华大学媒介调查实验室对“中国全面小康进程中最受公众关注十大焦点问题”的调查结果显示，食品安全问题自2010年后排名不断上升，2010年位居第四，2011年位居第三，而2012年和2013年均位居第一，在对食品安全状况满意度调查时，公众选择非常满意和比较满意的投票率分别是2.6%、21.5%，而选择不太满意、很不满意的投票率分别为27.7%、23.5%。[1]

一、我国食品安全问题现状

（一）食品安全事件涉及领域不断扩大

近年来，我国食品安全事件由传统的“地沟油”、“瘦肉精”扩大到米、瓜子、酒、零食、快餐、鱼、蔬菜等更多的食品领域，如2012年的“速生鸡事件”“蓝矾韭菜事件”，2013年的“人造鱼翅事件”“含铝炒瓜子事件”“狐狸肉冒充驴肉事件”等。食品安全犯罪案件也不断增多，“2011年至2013年，全国检察机关共批捕、起诉生产、销售不符合安全标准的食品刑事案件1203件2638人、1502件3490人，批捕、起诉生产、销售有毒、有害食品刑事案件2975件4344人、4323件6631人”。[2]

（二）食品安全事件重复发生

近几年来，“毒奶粉”“瘦肉精”“地沟油”等同类食品安全事件屡禁不止，甚至还在短时间内换个地方照样上演。据全国食品安全办报道，2009年以来，我国不少地方陆续查处了多起使用2008年未被销毁的问题奶粉作原料的各种食品，如上海的熊猫炼乳、陕西的金桥乳粉、山东的绿赛尔纯牛奶、辽宁的五洲大冰棍雪糕、河北的香蕉果园棒冰等。[3]

（三）食品安全事件人为因素较多

我国食品安全事件有的属于药物残留超标，有的属于掺假制假，有的属于不符合食品安全标准，有的属于滥用食品添加剂，大多数由人源性因素所致，甚至有68.2%属于“明知故犯”。[4]

二、我国食品安全事件屡发的原因

（一）食品生产者生产条件简陋，从业者素质低

我国约45万家食品生产加工企业中，10人以上规模的企业仅7万多家，有证经营的企业约12万家，因此，84%左右的食品生产企业属于小作坊式企业，74%的生产者属于无证经营。这种生产者很多连生产合格食品的基本条件都不具备，更别说达到食品标准要求，2012年全国工商机关就查处了生产不符合食品安全标准案件的无照经营户4.1万户。此外，黑作坊、黒工厂的雇主及雇工大多文化程度较低，凡事以利为先。据《光明日报》报道，从事农产品生产的3.4亿人中有40%的人属于文盲和小学文化程度者，从事食品生产和经营的1600万人中有85%以上是文化较低的农民工。[5]食品安全事件中不少有黑作坊、黑工厂的参与。

（二）《刑法》与《食品安全法》的衔接机制不畅

《刑法》与《食品安全法》的衔接不畅体现在调整对象和调整范围两个方面。首先，在调整范围方面，《食品安全法》规定食品安全的调整范围包括食品的生产、销售、采购、加工、包装、储存、运输等过程和环节。而《刑法》的调整范围仅限于生产和销售环节。其次，在调整对象方面，现行《刑法》仅规定了食品作为食品安全犯罪的对象，而《食品安全法》则对食品、食品添加剂和食品相关产品等作了明确规定。[6]因此，当行为人生产、销售不符合安全标准的食品原料、食品添加剂或者与食品相关的产品时，导致食品安全犯罪行为发生后无法在《刑法》中找到与之对应的罪名及法条来追究行为人的刑事责任，这不仅给犯罪分子钻法律空子提供了很大的便利，更大大削弱了刑法预防犯罪的作用。正是由于《食品安全法》和《刑法》的“融合”并不顺利，食品安全犯罪事件发生后，相关监管部门仅能以一般的行政处罚代替刑罚处罚。

（三）食品安全监管部门监管缺位甚至渎职

食品安全事件的屡发说明不是偶然的，深究近年来暴露出的食品安全事件的原因可以发现，监管部门的监管不力甚至纵容已经成为了食品生产者及其经营者的“保护伞”。

1.监管部门监管缺位及其监管不力

由于食品从农田到餐桌要经过加工、包装、销售等若干环节，因此，农业、质监、工商、卫生、检验检疫、公安等部门都有可能成为监管部门，这种格局有可能因职能交叉而造成“三不管”的真空“缺位”或监管不力。尽管我国对食品安全已经有了不少监管的法规，然而，由于监管部门实际中的监管不力，无形中纵容了不法商人的不法行为。

2.食品安全监管人员渎职情况严重

2011～2012年，最高人民检察院查办食品安全领域渎职犯罪共计311件465人，全国检察机关2013年立案查办食品药品安全领域渎职犯罪共计362件531人。[2]从渎职犯罪案件来看，发案部门基本集中于食品药品监督管理部门、质量监督检验部门、工商管理部门、农业管理部门、商务部门。[7]有的徇私情私利，发现食品安全问题不依法处理；有的玩忽职守，对所辖地区食品行业“潜规则”不闻不问；有的以罚代管，对应立案移交的食品安全犯罪案件不立案移交，甚至充当“保护伞”；有的只是走过场，对生产、销售伪劣食品的行为视为不见。[8]如工商系统在2008～2012年间查处不符合食品安全标准案件47.3万件，但真正移送司法机关的仅有684件。[9]而最高人民检察院在2013年度开展危害民生刑事犯罪专项立案监督活动以来，全国检察机关监督相关监管部门移送了1633件2158人，监督公安机关立案了1061件1423人。[10]这充分说明，监管部门有案不立，有案不移的现象非常严重。

3.监管部门的工作方式易助长侥幸心理

当前不少地方的食品安全监管部门普遍注重突袭检查，从这几年爆发的食品安全大事件来看，监管部门基本都是“查处比曝光慢半拍”的“事后”的监管，这种平时不作为，突击检查的工作方式易让一些生产者和经营者存有侥幸心，“打一枪换一个地方”继续从事食品安全违法犯罪活动。

（四）食品安全违法犯罪处罚威慑力不够

食品安全问题已成为国人心中的“痛”，如何让改革红利惠及食品领域，让人们吃得放心？除了加强食品生产者和经营者的道德自律教育外，还应重法惩治。之所以在《食品安全法》出台后，我国还屡屡发生食品安全事件，主要在于我国目前关于食品安全违法犯罪的处罚威慑力不够，具体体现在以下方面：

1.食品安全违法成本低

根据《食品安全法》第85条和第86条之规定，我国对于食品安全犯罪违法者的处罚金额不重，最高仅为货值金额的5倍。上述规定的处罚力度明显不够。因此，2011年的《刑法修正案（八）》加大了处罚力度，规定罚金为单处或并处销售金额的50%至2倍或没收财产。但是，国内学者普遍认为，我国食品安全违法犯罪所得与罚金或罚款相比对于违法犯罪分子的威慑力不大。为响应民意，确保刑法对食品安全犯罪分子的震慑力，最高人民法院和最高人民检察院在2013年5月4日颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第17条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。”但这些处罚给予法官的自由裁量权太大，加之销售金额难以认定，因此，对违法犯罪者的打击力度和国外相比，还是过程。国外发达国家对于触犯食品安全法但没有构成犯罪的违法商家在责令停业的同时，还处以高额罚款，使那些违法者得不偿失。

2.没有设定剥夺违法犯罪单位的资格刑

我国《刑法》附加刑中的资格刑设置中仅仅规定了剥夺政治权利和驱逐出境两种，其中驱逐出境还只能针对外国人使用，没有涉及剥夺行业资格刑。我国《食品安全法》第92条只规定了直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起5年内不得从事食品生产经营管理工作，并没有对违法生产企业实施行业资格刑处罚，而且对于主管人员的5年资格处罚仅限于不得从事食品生产经营管理工作，对从事非管理工作没有限制。因此，对于企业来说，只要重新更换主管人员就可以再次进行违规操作。对于大多数食品安全违法犯罪者来说，他所接受的只是人身自由的短暂剥夺，较少的罚金，[11]他还可以“哪里跌倒哪里再爬起”。

三、健全我国食品安全法律规制的对策

食品安全问题不仅仅是我国的关注点，它已成为世界共同的关注问题。“民以食为天”，为了保证人们的食品安全，国外同样对食品安全犯罪问题严惩不贷。美国食品和药物管理局在2013年1月4日发布的《农产品安全标准条例》和《食品预防控制措施条例》甚至把食品安全的监管触角延伸到田间和生产商。韩国规定对故意制造、销售劣质食品的“保健犯罪”人员处以1年以上有期徒刑，对国民健康产生严重影响的有关责任人处以3年以上有期徒刑。对因制造或销售有害食品被判刑者，除被处以高额罚款外，10年内不得在《食品卫生法》所管辖的领域从事经营活动。英国的《食品安全法》则更加严厉，餐馆一道菜出问题就有可能被罚倒闭。一般违法行为根据具体情节处以5000英镑的罚款或3个月以内的监禁。法国商店卖过期食品就得关门。[12]我国最高检公诉厅副厅长聂建华指出：“危害食品安全犯罪危害严重，影响恶劣，必须从严惩处。”[13]2014年“两会”的《政府工作报告》也提出，要用最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，坚决治理餐桌上的污染，切实保障“舌尖上的安全”。因此，借鉴国外食品安全法律治理规定，我国应用法律严厉打击食品安全违法犯罪行为。

（一）严惩食品监管部门的渎职行为

虽然2010年我国《食品安全法》的出台和2011年的《刑法修正案（八）》单独规定食品监管渎职罪的做法在一定程度上对打击食品安全事件及其犯罪起到一定的成效，但食品安全犯罪还是处于高发状态，食品安全问题仍层出不穷，这说明法律对这些人员的威慑力还不够，监管部门和监管人员为了利益，还是会渎职乃至与食品安全违法犯罪分子狼狈为奸，而且食品监管渎职罪属于结果犯，只有渎职行为造成重大食品安全事故或者其他严重后果的才被追究刑事责任。因此，我国还应加大打击力度，对于故意行为的渎职犯罪，不论结果如何都应追究刑事责任，只是刑罚年限不应过长。

（二）扩大食品安全犯罪的犯罪主体和犯罪对象范围

为了让《刑法》与《食品安全法》无缝对接，防止监管机关以罚代刑，建议以刑法修订本的形式扩大食品安全犯罪的调整对象和调整范围。

1.扩大犯罪主体的范围

将食品安全犯罪的犯罪主体覆盖至食品的生产至销售中的所有环节的相关人员，包括加工者、包装者、运输者和贮藏者。[14]这样有利于全方位“围剿”食品安全领域的违法犯罪，不给犯罪分子死角活动的机会。

2.扩大犯罪对象的范围

为了更好地打击食品安全领域的犯罪，切实保障消费者的身体健康和生命安全，建议扩大食品安全的内涵，增加“生产、销售不符合安全标准的食品原料、食品添加剂或者与食品相关的产品”内容。如此一来，既囊括了目前各种不规范添加食品添加剂的行为，又和《食品安全法》对接，便于司法机关的实践操作。

（三）增设非刑罚处罚方式的资格刑

《刑法》附加刑中的剥夺政治权利和驱逐出境两种刑种对于食品安全犯罪分子来说，并不影响其经济权利的受损，他们可以重新从事食品行业，并有可能再次犯罪。因此，借鉴国外做法，可以在刑法中增加限制或者剥夺从业资格刑，以彻底消除制假、售假分子重新犯罪的机会。

（四）修订罚金的认定方式和数额

《刑法修正案（八）》取消罚金数额限制的做法一方面有助于严厉打击食品安全犯罪，另一方面没有下限规定的做法给予法官较大的自由裁量权，又无法威慑违法者，造成“法不足畏”的现状。因此，应设有不低于违法者的非法所得的下限。由于《刑法修正案（八）》规定的罚金参照的货值金额标准在实践中比较容易认定，所以建议在计算生产、销售有毒有害食品罪罚金刑的标准时，借鉴《食品安全法》第84条关于行政处罚的规定，将“销售金额”改为“货值金额”[15]。同时借鉴英国做法，只要故意造成食品安全事件发生，处以重罚甚至罚至其破产。