中国互联网反垄断第一案：360诉腾讯案引发的反垄断法思考

张学博

（中共中央党校 政法部，北京 100091）

一、问题的提出

2013年11月26日，“中国互联网反垄断第一案”——360诉腾讯滥用市场支配地位一案（以下简称本案）在最高人民法院开庭。2014年2月24日，最高人民法院驳回上诉，维持广东高院一审原判。由于最高法院的判决书并未公布，又作出了维持一审原判判决，所以文章很多地方对于法院的观点多引用于广东高院的一审判决书。这是自《反垄断法》出台以来，最高院审理的首例互联网反垄断案，庭审双方就多处疑点展开了激烈争辩。其中，相关商品市场认定不清，尤其是相关地域市场的界定，成为双方激辩的首要核心问题。[1]加上本案涉及到互联网这个新兴产业，反垄断法如何在这个行业适用的问题也需要进行深入的探讨。

首先是相关市场的界定。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）第三条的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。在本案，相关商品市场和相关地域市场都属于争议的焦点问题。关于相关市场的界定主要焦点包括九个方面。一是一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清，二是是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关商品市场，三是综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关商品市场，四是移动端即时通讯服务是否属于本案相关商品市场，五是社交网站、微博服务是否属于本案相关商品市场，六是手机短信、电子邮箱是否属于本案相关商品市场，七是本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台，八是本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场还是全球市场，九是本案的相关市场界定是否可以或者应当考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势。[2]

其次是市场支配地位的认定。即是否任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉垄断行为人在相关市场的市场份额，被上诉人在相关市场中的市场份额？被上诉人是否具有市场支配地位，一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序。

再次是滥用市场支配地位的认定。被上诉人实施的“产品不兼容”行为（即用户二选一）是否构成反垄断法所禁止的限制交易行为，被上诉人将QQ即时通讯软件与QQ软件管理、QQ电脑管家等进行捆绑的行为是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。[2]

从学术路径来看，以上三个问题是依次推进的。市场支配地位的确定需要首先界定相关市场，而只有构成了市场支配地位，才有所谓是否存在滥用市场支配地位的问题。本文将分三个部分，结合中国现行反垄断法以及相关司法解释，并对比国外反垄断法最新理论，对此案例进入深入之分析，以便对于未来反垄断司法及反垄断立法提出建议。

二、相关市场的界定

相关市场的认定包括两个大的方面内容，一个是相关商品市场，一个是相关地域市场。

（一）相关商品市场界定

本案原告方认为，案件中“相关产品市场”为即时通讯软件及服务市场，并否认电子邮件、电话通信等能替代即时通讯服务；“相关地域市场”为中国大陆市场。腾讯公司则表示，在即时通讯市场中，有MSN、飞信等即时通讯服务。[3]

根据《指南》第三条的规定，相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。根据《指南》第二章界定相关市场的基本依据，分析相关商品市场有三种方法：即需求替代性分析、供给替代性分析和假定垄断者测试。根据《指南》第七条，在反垄断执法实践中，界定相关市场可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时可按照“假定垄断者测试”分析来确定。

1.网络经济中的外部性因素

由于本案是在网络经济中发生，腾讯、MSN、飞信等即时通讯服务运营商都是免费向用户提供即时通讯服务，所以我们首先考察是否可以采取以价格为核心的“假定垄断者测试”（SSNIP）来进行测量。SSNIP测试主要是观察假定垄断者的产品价格提高5%-10%时消费者转向其他替代产品的可能性，根据不同的市场反应判断相关市场的范围大小。但在网络经济中，消费者往往关注用户的网络规模是否庞大而对价格的敏感度不高，对以价格为核心的SSNIP来说，其效果显然不会明显。[4]

网络经济与传统经济最大的不同在于消费者对商品的消费可能不通过价格机制而对消费者的效用产生影响。比如本案中的即时通讯服务市场中，关键的因素在于市场中消费者的规模，而这个市场中所有的运营商提供的服务均为免费，所有SSNIP所要求的价格因素不存在，所有SSNIP无法在本案件中成功运用。

但是，广东高院却在2013年3月28日的《民事判决书》（2011粤高法民三初字第2号）中认为，免费成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式。证据显示，用户对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度。根据中国互联网信息中心（CNNIC）调查，不愿意为使用即时通信服务支付费用用户的比例高达60.6%，而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿为即时通讯平台上的增值业务付费，而非为即时通讯的基础服务付费。网站eNet调查显示，如果被告对QQ用户进行全员收费，将导致81.71%的用户流失，转而使用市场上其他免费即时通讯产品和服务。微软公司v.Skype案件中有证据显示如果Skype公司开始收费，超过75%的个人消费者将不再使用该产品。据此欧盟委员会认为服务供应商成功与否很大程度上取决于是否免费提供服务，如果一个服务供应商开始对一个长期免费的服务收费，并且市场上存在免费的替代性服务，消费者将立即转向接受那些免费的替代性服务。

所以广东高院认为，在网络案件基础服务免费的情况下，仍然可以适用假定垄断者测试来对商品市场能否构成垄断进行相关测试。但是，广东高院关于eNet的调查证据并不具有权威性，而CNNIC的调查只是显示有相当比例的用户不愿意为即时通讯服务付费，但是并不意味着当你长期使用的即时通讯服务商开始收费时，就一定会转向其他免费服务商。尤其是当市场中绝大多数人都在使用某个通讯服务商的服务时，你很难因为其收费服务而离开。而且互联网中即时通讯服务免费是一个普遍现象，服务商的利润来源主要是增值服务而非基础性服务，所以某服务商不太可能单独采取行动来获取所谓垄断利润，除非互联网中多数服务商集体行动收费。比如音乐下载服务就是一个典型案例。单独的收费服务很难在一个普遍免费的市场中一枝独秀。正是因为网络经济的提供免费基础服务的特点，假定垄断者测试在此案中很难获得预期的效果。

2.需求替代性分析

根据《指南》第五条规定，原则上，从需求者角度来看，商品之间的功能用途和质量等的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一市场。

第一，综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关商品市场。实际上，互联网市场中的即时通讯服务商如腾讯、MSN等多同时具有文字、音频和视频等多方式通讯服务方式，用户也能够轻松实现三种方式之间的切换。所以无论是从需求替代，还是供给替代的方式出发，不应该将单一即时通讯服务视为单独的商品市场，而应将其视为在一个商品市场之内。

第二，社交网站、微博服务是否属于本案相关商品市场。在案件一审中，奇虎公司认为，从功能用途上来看，微博、SNS社交网站等产品均提供网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯软件服务。微博和SNS社交网站提供的网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯产品服务与QQ之间构成很强的竞争关系和产品需求替代关系，属于同一相关市场的商品集合，被告对此无异议，广东高院予以确认。[4]

虽然微博也有私信聊天功能，但是微博私信聊天的前提是聊天双方或多方都必须使用同一微博平台，而腾讯QQ即时通讯软件则不存在平台选择关系。其次，QQ软件私密性很强，通讯内容通常只有相互联系的各方知晓，与公开性和传播性都很强的微博服务并不具有很强的可替代性。腾讯公司本身也有微博服务，而腾讯内部即明确微博和即时通讯业务是相区别的两个部门。[5]

用同样的方法分析社交网站，如人人网等社交网站与腾讯QQ的即时通讯服务也不属于同一相关市场。两者最大的不同在于社交网站采取实名注册制，而QQ号以号码为身份标识，具有相当隐蔽性。QQ让人们可以在不暴露自己身份前提下与他人进行交往，就这一点上展现了其独特的市场。一个人可以拥有很多个QQ号码，但在任何一个社交网站上却是完全真实的、独一的身份，相当于一个熟人社会。因此两者的替代性并不强。在这个意义上，本文并不认同一审原告和广东高院的观点。

第三，关于手机短信和电子邮件是否属于本案相关商品市场。广东高院一审认为，腾讯即时通讯服务与传统的电话、手机、短信等通讯服务之间存在一定的竞争关系。但其与传统的电话、手机、短信等通讯服务相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通讯则进行免费服务，因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。[4]而电子邮件因为不具有即时性，在替代性上比之手机短信更弱。

第四，本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台。这个问题实际上与焦点中第九个问题相关，即是否考虑互联网产业的竞争状况与未来发展。广东高院认为，虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。互联网行业是一个动态市场，行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿，市场进入门槛极低，因此除以需求替代来界定相关市场外，亦应从供给替代的因素出发，将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。所以否定了360所主张的即时通讯服务作为一个独立的相关商品市场的主张。[4]

如果将这个问题换个角度，那么就是本案的相关商品市场究竟是即时通讯服务市场，还是整个互联网应用平台。互联网平台既有即时通讯，又有搜索引擎，还有安全软件，而且这些细分的平台之间也有竞争。互联网经济的特点就是基础平台免费，获得大量稳定的客户资源，然后通过增值服务和广告业务盈利。在这一点上，不论是即时通讯业务，还是搜索业务，还是安全软件业务，都符合这个共同性。但是是否因此就认为这些业务本身无法形成独立的相关市场平台呢？答案是否定的。正如前面的分析中提到，不论是传统的手机短信和电子邮件，还是现在的微博和社交平台，亦或安全软件，尽管存在着业务上激烈的竞争，但是就即时通讯这个细分业务而言，手机短信、电子邮件、微博、社交平台以及安全软件对于即时通讯软件的替代性并不是很强。不能因为盈利模式的类似和大平台共通性而否认即时通讯业务构成独立的相关商品市场的事实。

3.供给替代性分析

根据《指南》第六条规定，供给替代是根据其他经营者生产设施改造的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者角度确定不同商品之间的替代程度。言下之意是：某种商品尽管存在垄断，只要其他生产者能够通过合理成本很容易进入上述商品市场，垄断者就无法谋取垄断利益。

以腾讯公司为例，在即时通讯市场的保有量占国内80%以上，使得其有能力采取灵活的竞争性经营战略，阻碍竞争对手的进入。由于其拥有大量的客户资源并拒绝对任何第三方共享资源，其他经营者很难获得一定数量的用户，因此难以进入相关市场或者难以在该市场中开展有效竞争。[5]所以从供给替代性分析，腾讯QQ在即时通讯市场是很难被替代的。

（二）相关地域市场界定

广东高院一审判决书认为，首先即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。

由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，被告也同时向世界各地的用户提供服务。有一定数量的香港、澳门、台湾地区以及分布在世界各国的中文用户在使用被告提供的即时通讯产品服务；同时也有分布在各国的外文用户在使用被告提供的外文版本的即时通讯服务。另外，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。如前所述经营者通常都会提供多个语言版本的即时通讯软件来满足不同语言需求的使用者。中国大陆用户经常会选择境外经营者提供的即时通讯服务（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争。[4]

正因如此，广东高院将相关地域市场界定为全球互联网市场。但是广东高院的两个理由均应受到质疑。尽管由于互联网的开放性与无国界，但实际上由于语言以及政治文化等因素，各国均对互联网进行了相应的管制措施，使得互联网存在事实上的边界效应。事实上，很少有国外互联网用户使用腾讯QQ的即时通讯服务，除非其本身来自于大陆，使用国外服务商提供的即时通讯服务软件如MSN的用户相比腾讯QQ而言也是不成比例。尽管很多软件本身可以提供多语言版本切换，但每种软件本身所定位的市场均有特定的地域限制。由于语言偏好和使用习惯的因素，导致腾讯QQ在中国大陆的绝对领导地位无法被超越。

根据CNNIC2013年发布的数据显示，截止2012年12月底，我国网民规模达到5.64亿，但从学历结构来看，高中以下学历占78.8%，且大专以上学历人群上网比例接近饱和，网民的增长动力来自低学历人群。CNNIC发布的2009年度《中国即时通讯用户调研报告》表明，腾讯QQ 97.4%的渗透率处于绝对领先地位。

以上数据显示，可以发现互联网使用者的文化程度相当一部分偏低，大部分即时通讯用户无法使用外语来进行即时通讯，更谈不上浏览外文网站了。因此在涉及互联网相关地域市场时，必须考虑语言和文化的因素，以及中国国情，这样很容易发现：相关地域市场应该被限定在某种语言普及的地域之内。那么在本案中，即时通讯市场的相当地域市场就应该被限定为中国大陆市场，而非理论上的互联网全球市场。

三、市场支配地位的认定

接下来的问题即是腾讯QQ是否在中国大陆的即时通讯市场中处于市场支配地位？

根据《中华人民共和国反垄断法》第17条规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第18条规定：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度。第19条规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

广东高院却认为不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%而认定被告具有市场支配地位。理由是被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力；被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。[4]

这个争议中的关键问题在于如何判断一个经营者在相关市场中是否处于市场支配地位。根据我国反垄断法第19条规定，如果一个经营者在相关市场的份额达到二分之一的，就可以被推定为居市场支配地位。但是第十九条第三款同时规定：被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。从这里我们可以发现，经营者在相关市场的份额并不是判断是否处于市场支配地位的唯一因素。如本案例中，腾讯2010年在即时通讯市场中的市场份额达到76.2%，凭这个数据可以推定腾讯在即时通讯市场处于垄断地位，但是腾讯仍然有反驳的权利。如果腾讯能够有证据证明自身不处于市场支配地位，那么这个推定是可以被推翻的。

在判断经营者是否具有市场支配地位时，要综合考虑相关市场的竞争状况，经营者控制市场的能力，其他经营者对该经营者的依赖程度，以及其他经营者进入市场的难易程度。关于市场支配地位的认定，有大陆法模式和美国模式。我国反垄断法的规定同时吸收了德国模式和美国模式。一方面采取了大陆法中的市场支配地位的概念，但在界定市场支配地位的概念时，又吸收了美国法中的概念。这使得界定市场支配地位成为一个疑难问题。因为这两种模式的内在逻辑是不统一的。广东高院在判决书中的理论依据恰恰是依据美国法作出，但是市场支配地位的概念本身确是大陆法，所以广东高院判决中的问题有反垄断法本身存在的逻辑上矛盾的原因。

根据全国人大法工委经济法室的解释，将欧洲法院和欧盟委员会及其前身欧共体委员会对市场支配地位的界定作为阐释《反垄断法》第17条第2款市场支配地位概念的范本。[6]（P99-100）

所以从立法者本意来说，反垄断法更接近欧盟大陆法。1971年，欧洲经济共同体委员会把Continental Can收购Thom assen作为滥用市场支配地位行为加以禁止时明确：“如果一家企业在很大程度上无须顾及其竞争对手、采购方或供给方的反应，我行我素地开展经营，则它就是具有市场支配地位的。

而我国反垄断法在第18条对于市场支配地位的界定，其内容基本上仿效了德国《反限制竞争法》第19条的规定。第18条和19条主要集中于通过市场份额、相关市场的竞争状况、经营者控制市场的能力，其他经营者对该经营者的依赖程度，以及其他经营者进入市场的难易程度等相对静态的因素，而没有像欧盟法那样更关注经营者自身的行为因素。欧盟法对于经营者行为动态的关注，恰恰为如何判断市场支配地位提供了更准确、更全方位的考察标准，值得我们借鉴。

在认定市场支配地位时，德欧都很看重企业五类结构性特征：企业纵向一体化能力，提供富有差异性的产品或灵活调整供需产品的能力，上下游交易相对人对被考察企业的依赖性，企业经济实力，技术条件与创新能力。[7]如果从这些广泛的视角来审视腾讯QQ，那么腾讯QQ无论在企业纵向一体化，还是提供富有差异性的产品和灵活供需产品能力方面，亦或企业经济实力，技术创新能力方面，腾讯QQ持续的在即时通讯领域的深耕细作，都具有领先于即时通讯市场内其他企业的超越竞争的地位，可以被认定为具有相对优势地位的市场支配地位者。

所以，单凭腾讯QQ在即时通讯市场中占据76.2%份额无法判断腾讯QQ在此市场中处于市场支配地位，但是凭腾讯QQ不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力和不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力也并不足以证明腾讯QQ不具备市场支配者地位。正如欧洲法院反复强调：“市场支配地位是若干因素共同发挥作用的结果，而这些因素单独来看，未必都是决定性的”。[8]

即时通讯服务是腾讯QQ的基础性平台，通过这种免费的无线平台，加上QQ空间、QQ游戏等社交平台给用户带来的体验，加上天量的用户群，不断增强其客户粘度，使得QQ用户对其产品产生很强的依赖感，如果更换其他经营者需要很大的转换成本。这都使得腾讯QQ敢于在与360进行大战时采取要求用户“二选一”策略，有恃无恐，如果不是行政部门的干预，那么腾讯QQ的限制交易行为很可能奏效。综上，可以初步判断腾讯QQ在即时通讯服务市场具有相当的市场支配地位。

四、腾讯QQ是否滥用市场支配地位？

在判断腾讯QQ在即时通讯服务市场具有相当的市场支配地位之后，紧随的问题在于腾讯QQ是否滥用了其市场支配地位。这也是判决本案件的主要依据。因为反垄断法规制的潮流已经从垄断结构转向了垄断行为主义。

反垄断法第17条第1款规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。涉及本案的争议主要是第17条中第四项和第五项，即腾讯QQ是否构成限制交易和搭售。尤其是腾讯QQ的“二选一”行为是否构成了限制交易。

腾讯在没给用户预留时间备份QQ聊天记录等数据信息，或提供数据导出服务的情况下，就单方面要求免费QQ用户和QQ会员“二选一”属于限制用户的交易选择权，更涉嫌构成《反垄断法》第17条第1款第5项所规制的“附加不合理交易条件”。[7]在理解本案是否属于反垄断法第17条第1款第四项行为时，涉及腾讯QQ的行为是否符合法律中的“正当理由”的问题。如果腾讯QQ的行为属于反垄断法第17条所提的“正当理由”，那么腾讯QQ的行为则可能正当化而免于受到法律追究。

腾讯QQ在广东高院一审中辩解：QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于原告实施侵权行为所致。原告利用360隐私保护器，扣扣保镖和360安全卫士自身的弹窗功能破坏和篡改QQ软件功能并诋毁QQ，同时原告进一步在360安全卫士中加载了360隐私保护器以及360扣扣保镖，利用360安全卫士的大量用户来实施进一步的侵权行为。为了保证QQ的正常运作，被告不得已采取不兼容技术措施来阻止和排除原告产品对自身产品的破坏，是一种正当的自力救济行为。[4]

各国对于这个“正当理由”均有自身的理解，概括起来有三种。行为人（经营者）与交易相对方之间的利益平衡，特别是其相对方是消费者时，消费者能否分享经营者因实施该行为而带来的利益；行为人（经营者）与公共利益或国家利益之间的平衡；行为人（经营者）与其他经营者特别是与具有竞争关系的经营者之间的利益平衡。[9]如果从这几个国际通行标准出发，腾讯QQ出于自身利益的“二选一”行为并不能使得消费者因此而受益，也不能使得整个市场的其他竞争者受益，或者使得公共利益受益，那么这种行为即便构成腾讯QQ所主张的正当防卫或紧急避险，也无法构成反垄断法第17条第1款中的“正当理由”。正因为如此，腾讯QQ“二选一”的行为毫无疑问构成了反垄断法第17条第1款所规定的限制交易行为，从而构成反垄断法意义上的“滥用市场支配地位的行为”。

至于腾讯是否构成反垄断法第17条第1款中的搭售，则如广东高院一审判决书所认为：被告在QQ软件打包安装QQ软件管理时，为用户提供了QQ软件管理的卸载功能，被告向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件，对用户没有强制性；另外，被告在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时，向用户发出了升级公告，必须经过用户选择才可进行升级，已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务。[4]即腾讯QQ并无强迫消费者按照QQ软件管理，并提供了卸载功能，所以腾讯无法被证明实施了反垄断法第17条第1款的搭售行为。但即便如此，凭腾讯QQ实施的限制交易行为“二选一”的行为，也足以判断其实施了反垄断法第17条规定的滥用市场支配地位的行为。

五、360诉腾讯案引发的反垄断法思考

互联网反垄断法第一案，给我们很多启示，也反射出我国反垄断法本身存在的一些深层次问题。

首先，反垄断法中关于界定滥用市场支配地位的行为的关键在于市场支配地位的认定。而广东高院的判决以及最高法院二审期间媒体的关注点都集中于相关市场的界定。广东高院作为专业审批机关，显然误导了媒体和公众，有避重就轻之嫌。

其次，在相关市场的界定中，错误的适用假定垄断者测试的方法。主流的学术观点认为：假定垄断者测试法不宜用在更强调产品差异化竞争而非单纯价格竞争的领域，同时也不适用在互联网免费服务等双边市场领域。[10]而广东高院却坚持在本案中适用，并基于此点，将即时通讯服务与微博、社交网站等市场视为同一相关市场之内。而相关市场的范围一旦被定位于整个互联网市场，那么腾讯QQ的市场支配地位自然也就无从谈起。在判断相关市场案件中，根据《指南》规定，需求替代分析是主要依据，供给替代分析为辅，只有两者都无法确定相关市场时，才可在对价格比较敏感的市场中适用假定垄断者测试方法来分析。

再者，我国反垄断法第17条和18条借鉴了德国法和美国法中对市场支配地位的界定，但是在具体适用中仍显得标准模糊，缺乏更灵活具体的适用准则，可以考虑借鉴欧洲法院中关于市场支配地位更全面考虑的适用规则。欧盟法院的案例更加关注处于市场中的经营者的行为状态，如是否“不需要考虑其他经营者就可以独自作出关于价格、交易对象的决定”等内容。这样的动态标准比相对静态的市场份额、市场竞争程度等内容更加全面和客观。

然后，关于是否构成反垄断法第17条所谈及的滥用市场支配地位的行为，法律中的“正当理由”一词需要更准确的法律界定。因为反垄断法所列举的六款滥用市场支配地位的行为中，有五种行为都存在“正当理由”的豁免问题，所以什么情形构成法律上的“正当理由”就是一个非常重要的法律适用标准。我国反垄断法在此问题上缺乏明确的规则。从各国反垄断法法律实践来看，经营者、消费者和公共利益三者之间的利益平衡是考虑反垄断法中的“正当利益”的主要标准。如果滥用市场支配地位的行为能够给消费者、其他经营者或公共利益带来比自身更大的利益时，那么这种行为将被视为正当化的。我国应该通过立法解释或者司法案例指导的方式对此问题予以明确。

最后，在互联网领域与实体经济一样，同样适用反垄断法，并不因为互联网市场中基础服务免费而存在例外。有经济学家发表文章认为反垄断法建立在错误的定义之上，并且认为美国历史上反垄断法一直被用于打击富有创造力和成功的公司。[11]但反垄断法的发展已经从传统经济学中对垄断状态的关注转向处于市场中支配地位的经营者的行为，而非其本身所占据的市场份额或者是否具有排除其他竞争者的事实。现代反垄断法的精神如欧盟法院判例中一样，其标准是行为标准和主观标准，即某市场中的经营者是否肆无忌惮的无需考虑其他经营者而采取独自决定价格和限制交易等行为。腾讯QQ的问题不在于其占有了即时通讯服务市场72.4%的市场份额，而在于其采取了要求消费者作出“二选一”的限制交易的行为。

[1]中国互联网反垄断第一案[EB/OL].http://tech.ifeng.com/internet/special/360qqpk，2013-11-29.

[2]双方争论焦点：相关市场界定腾讯是否具有支配地位[EB/OL].http://tech.ifeng.com/internet/special/360qqpk/co ntent-3/detail_2013_11/26/31567706_0.shtml，2013-11-29.

[3]张娥.互联网行业滥用市场支配地位行为的认定[J].产品与质量，2012，（5）.

[4]杨文明.网络经济中相关市场的界定[J].西南政法大学学报，2012，（4）.

[5]易曼.网络反垄断中相关市场的界定——以奇虎360诉腾讯QQ垄断案为视角[J].特区经济，2013，（7）.

[6]全国人大常委会法制工作委员会经济法室.中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2007.

[7]刘旭.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定[J].电子知识产权，2013，（4）.

[8]ECJ，14.02.1978，Case27/76，United Brands，para.66.

[9]肖江平.滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”[J].法商研究，2009，（5）.

[10]蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件[J].法学家，2012，（6）.

[11]张维迎.360诉腾讯是一场错误的官司[N].经济观察报，2013-11-26.