检察机关应对证人出庭作证若干问题探析

陶维俊

摘要：

证人证言作为八种法定证据类型之一，在刑事诉讼中占据着重要地位。但长期以来，证人出庭难是我国司法实践中不可回避的顽症。新《刑事诉讼法》对证人出庭制度做出了完善，在明确证人出庭作证范围的基础上，规定了强制证人出庭作证、证人补偿制度和证人保护制度。可预见的是，随着新《刑事诉讼法》的实施，证人出庭将成为常态，检察机关势必要在保证证人出庭、应对证人翻证、有效出庭支持公诉、公诉人才建设等方面建立健全相应的制度和措施，方能有效地履行指控犯罪职能，应对新《刑事诉讼法》实施给检察机关带来的各种挑战和风险。

关键词：新《刑事诉讼法》；证人出庭作证；庭审风险

中图分类号：DF73

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.13

在英美法系国家，证人出庭作证是保障陪审团审判、宣誓制度、对抗制庭审有效实施的关键基础因素。在大陆法系国家，证人出庭作证则是自由心证主义下直接言词规则和传闻证据规则的集中体现。因此，无论为实现程序公正还是为实现实体公正，证人出庭作证都是现代诉讼的必然要求。长期以来，证人出庭难是我国刑事司法实践不可回避的顽症，1997年《刑事诉讼法》及相关解释对于证人出庭作证规定的约束力和执行力始终为人诟病。针对这一现状，我国2012年新修改的《刑事诉讼法》对证人出庭制度作了重大调整，在明确证人出庭作证范围的基础上，规定了强制证人出庭作证、证人补偿和证人保护制度。可预见的是，随着新《刑事诉讼法》的实施，证人出庭情形可能会愈发频繁。如何有效实施上述制度为检察机关指控犯罪行为服务，是眼前的紧迫任务。

一、我国新《刑事诉讼法》对证人作证制度的修改和完善

随着理性与文明的刑事司法理念在我国的逐渐深入，我国刑事诉讼的模式逐渐由“纠问式”转变为“抗辩式”，但是司法实践中证人出庭难的顽疾严重削弱了“抗辩式”之直接、言词、公开、辩论原则在庭审中的有效实施，剥夺了被告人以及辩护人在庭审中质证的权利，不利于查明案件事实，更不利于树立司法机关在人民群众中的司法权威。总结1996年《刑事诉讼法》实施以来近十几年的司法实践经验与理论研究，新《刑事诉讼法》系统地设计了一系列激励证人出庭的措施，初步形成了我国证人出庭制度框架。

（一）明确了证人出庭范围，强化了证人出庭义务

基于证人出庭作证对诉讼所具有的重要意义，所有证人均出庭作证，是司法审判的理想状态。但是这不仅浪费司法资源，也使证人出庭略显随意，不利于树立司法权威。新《刑事诉讼

法》合理地将证人出庭的范围限制在控辩双方有异议且对案件定罪量刑有重大影响的、法院认为有必要出庭作证的证人。为了将证人出庭落到实处，新《刑事诉讼法》还设立了强制证人出庭制度。“法不仅是思想，而且是活的力量。因此正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手持有为主张权利而准备的宝剑，无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态的所在。”^[1] 强制证人出庭作证制度就好比是正义女神手中的宝剑，以司法强制力保证证人出庭的有序性。

（二）设立了证人保护制度，出台了经济补偿规则

我国证人出庭难的一个很大原因就是证人缺乏安全感，加上市场经济中，证人都是经济人，“事不关己高高挂起”，证人将出庭视为麻烦，浪费人财物，无任何益处。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。” ^[2] 基于这一精神，证人保护制度已成为各国惯例。新《刑事诉讼法》首次规定了证人保护制度和证人经济补偿制度，增加了证人出庭的内在动力，解除了证人出庭的后顾之忧。

（三）明确了审前书面证言法律效力，初步确立了直接言词证据规则

随着我国审判方式由职权主义向当事人主义的转变，直接言词证据规则在我国得到了逐渐确立。“审判程序之进行， 原则上应采言词陈述之方式， 一切刑事诉讼程序， 包括对于犯罪嫌疑人或被告之讯问、证据之采用、检察官或自诉人之攻击， 被告及其辩护人之防御、法院审理与判决之宣示等， 均必须以口头陈述之方式为之。只有诉讼主体在法庭以言词陈述之方式提出者， 方能作为裁判之依据；一切未在法院审理中以言词陈述之方式提出者， 视同未曾发生或不存在， 故不可作为裁判之基础。”^[3]新《刑事诉讼法》在一定程度上采用了这种规则，在第190条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对应当出庭而未出庭的证人庭审前的书面证言的效力和证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾时证言采信问题作出了规定。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

二、证人出庭作证制度给检察机关带来的风险

证人出庭作证制度、强制证人出庭作证制度、证人出庭作证保护及补偿制度以及证人拒不出庭作证时的证言采信问题等均是新《刑事诉讼法》规定的新制度，相关配套制度的不完善，必定会影响法律实施的效果，也会给检察机关全面履行法律监督职责带来一定的风险。

（一）证人保护制度有待进一步完善

虽然新《刑事诉讼法》第62条规定：证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。但此规定也有不足之处：一是保护主体责任不明确，在实践中容易导致责任的推诿规定，很难起到对证人的切实保护作用，不能使证人卸下心理负担走向法庭，检察机关的法律监督权力不能落到实处，更甚的是，可能使检察机关在指控犯罪中承担败诉、证人受到伤害等不必要的责任。二是证人保护程序缺乏可操作性。证人申请保护的法定条件、启动程序、责任制度以及保护证人的具体措施等证人保护的基本程序，我国现行的法律以及司法解释均未提及。正如辛格所言：“除非权利具有可操作性否则无人拥有权利。”^[4]立法的不完善所导致的直接后果就是证人作证如履薄冰，证人不敢或不愿作证，一步一步恶性循环，最终导致出庭作证的证人越来越少。因此，应完善证人保护制度，设立具体的保护程序，明确公、检、法三机关的分工和各自应承担的责任和后果，同时，检察机关也要在内部设置相应的机构或确定相关人员来具体负责证人保护这方面的工作，将此项制度真正落实。

（二）证人生活保障制度有待建立

法律不可能要求公民饿着肚子，挺着风险出庭作证。 司法实践中，证人来自不同地域、不同行业、从事不同的工种。本次修改未明确相应的补偿标准及实施办法，建议细化证人出庭作证的补偿标准及具体的实施办法，由专门部门进行管理与分配，以便于在实践中操作执行。另外，新《刑事诉讼法》第63条只对证人出庭作证支出的必要费用的补偿问题进行了规定，没有对证人因出庭作证而遭受到现实的打击、报复所造成的人身、财产损失的补偿问题作出规定。没有这方面规定，那么证人如果在出庭作证后，遭受到了打击、报复，其人身、财产损失无法要求补偿，证人的权利保障也就无法真正实现，长此以往，就会影响到证人出庭的积极性和主动性，使证人失去对检察机关的信任，从而使检察机关灵活制定证人出庭策略成为无本之木。

（三）强制证人出庭缺乏具体的操作细则

证人证言对案件定罪量刑有重大影响且人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。此规定显得过于笼统，对该条规定中的“对案件定罪量刑有重大影响”应如何理解？如果对这一问题不作具体解释，可能在执行该规定时，产生歧义，造成实际操作上的困难，最后可能导致出现这样的结果：证人应不应当出庭作证完全依靠法官的自由裁量而无检察机关的制约，即使检察机关认为应该出庭或者不出庭的证人，审判长也可以基于法定的理由，不准许或者不顾检察机关的反对通知该证人出庭作证，且检察机关的证人出庭或者不出庭的申请被拒绝后，没有任何救济措施。另外由于庭审中缺少了询问证人这一环节，检察机关就有可能失去了证明本方观点的一次绝佳机会，势必会影响司法公正、权威的实现。

（四）有效应对证人伪证、假证、翻证的机制亟待建立

司法实践中，证人伪证、假证、翻证均是受情感、利害、安全等利益因素的影响。既然证人伪证、假证和翻证是利益权衡之后的选择，那么防止证人伪证的对策就只能是从打破伪证者既存的利益偏向，使证人心中的天平偏向如实陈述而非虚假陈述，这需要规则的约束。只有严格的规则，才能抑止或者揭露机会主义。我国台湾地区学者翟宗泉先生认为，依据证据法则，防止证人伪证方法有三：一是事前宣誓或具结，使证人在良心上受约束，不愿伪证；二是事中诘询，揭露证言之虚伪部分，使证人不能伪证；三是事后科以伪证之处罚，使证人惧于刑事责任，不敢伪证^[5]。就我国现行立法来看，我国没有建立证人宣誓制度，言词证据复核工作也未上升到制度层面，现行的有关伪证处罚的法律规定也较为粗疏，不仅缺乏对伪证行为进行分类或按程度划分等级的实体法规范，也没有根据行为与责任相适应原则制定一个具有可操作性的伪证行为处罚体系。如对于证人的严重伪证行为，我们当然可以求助于刑法的惩罚，而对轻微的伪证，如庭审前的伪证行为，并未造成任何的损害，追究刑事责任未免过重，但不以犯罪论处又可能起不到警戒作用。我国立法虽然规定了伪证罪和包庇罪，除了上述的局限性之外，还在于证人改变证言的具体情况错综复杂，是否构成伪证罪因案而异。从其构成要件来说，证人客观上提供了与客观事实相悖的证言并不能成为认定伪证罪的惟一证据，伪证罪与一般的因无知或错误判断而提供不实证言的最大区别在于前者的主观故意，即证人明知某一陈述事实虚假而自愿将其提供给法庭，希望或者放任事实审理者作出错误裁判。当然，构成伪证罪还必须是涉及的证言意义重大，否则虽属伪证行为，却不能构成刑法上的伪证罪。

（五）证人出庭导致庭审程序和结果失控风险加大

在传统庭审中，公诉人在证人不出庭作证的情况下宣读证人证言，指控的成功率有保障，而证人出庭接受控辩双方的交叉询问，使得控辩形成对抗，一定程度上增加了指控犯罪的难度。证人在庭审中要接受控辩双方的询问，必要时还要接受法官的询问。一般情况下，对于控辩任何一方提供的证人，另一方都会在庭上想方设法去质疑该证人的感知能力、记忆能力、回忆能力、表达能力等因素，对该证人所提供证言的真实性、可信性提出异议，进而达到使法庭不予采信的目的。证人以前可能从未在法庭这个陌生环境中面对过控辩双方的交叉询问，极易紧张从而导致情绪失控，特别是面对辩护人的纠缠和刁难，有时辩护人不适当的诱导式询问、无关案件事实的纠缠式询问和情绪激动的谩骂侮辱性询问，使得没有任何出庭经验的证人情绪失控，进而翻证。如果证人在法庭上所作证言与庭前被询问时提供给侦查机关的证言笔录不一致，又给出了合理解释，势必会使出庭的公诉人措手不及，进而对指控产生不利影响。特别是在证人证言对被告人定罪量刑有关键决定作用的案件中，关键证人在法庭上推翻其之前的有罪指证，极有可能导致检察机关承担撤诉或者案件被判决无罪的结果，导致庭审程序和结果失控，严重影响检察机关的权威。

（六）证人出庭会导致办案效率降低

鉴于部分案件涉及外来流动人口，人员流动性大，公诉人通知、说服证人出庭的难度较大，异地证人出庭的积极性亦不高，即便愿意，也往往要克服工作、时间上的困难出庭，影响了诉讼进程。而且，为了避免庭审不利，公诉人在庭前往往要花费时间对证人进行心理辅导，复核证人证言，同样对办案效率造成影响。证人如果出庭，必然会使庭审程序复杂化，增加诉讼成本。因检法之间的特殊关系，因证人当庭作证可能导致案件的最终走向发生变化的情况下，法院往往不会贸然做出无罪或者罪轻的判决，而是暂时休庭要求公诉机关补充证据，给公诉工作带来新的要求，此类案件往往还会再次开庭，会导致花费更多的时间，降低诉讼效率，增加诉讼成本。

三、证人出庭制度的个案探索及实践经验

新《刑事诉讼法》生效伊始，重庆市渝中区人民检察院依法起诉了黄某、洪谋涉嫌保险诈骗罪一案。该案起诉到法院后，本案中的4名控方关键证人在开庭前翻证，导致该案能够认定车辆驾驶者为无驾驶资格的黄某的证据出现空白，进而认定黄某、洪某涉嫌保险诈骗罪的证据不足。鉴于该案已经起诉，检察机关已经无路可退，法院为查明事实，极有可能通知证人出庭，如果证人在法庭继续翻证，检察机关面临可能被判无罪或者撤诉的尴尬境地。面对该情况，该院通过公安机关调查了证人翻证的时间——嫌疑人的律师会见了证人之后，因而推测，该4名证人可能受到了嫌疑人所给利益的诱惑从而翻证。为进一步查清事实，法院决定该案延期审理，并要论证证人是否有必要出庭，并要求检察机关补强该方面的证据。该院为将风险化解在庭前，联合公安机关赶赴重庆巫溪复核证人证言，结果4名证人均进行了翻证，复核未取得应有的效果。回到重庆后，该院承办人反复对比翻证前证言和翻证后证言之间对关键事实的描述，发现4名证人的证言在侦查阶段基本一致，详细证明了如何救助黄某和洪某的经过：由于驾驶座一侧车门严重受损，先从副驾驶一侧救出女子洪某，之后将受伤严重的黄某从驾驶室救出，黄某受伤严重不能站立。到了审判阶段，被告人的辩护律师会见过4名证人之后，4人均改变了证词，称4人先在车的右边将男的救下，女的在车的左边；但是左边车门严重受损，女的不能下车，至于女的最后是怎么下车的4人均称不知道；对于车子的驾驶座在左边还是右边，4人也以不了解车子的构造予以回避。这显然不符合常理。为进一步证实证人证言的虚假性，承办人将该案退回公安机关，建议公安机关将该案中黄某的受伤情况、车祸现场勘验检查笔录等案卷材料委托给一家具备交通事故鉴定资质的鉴定机构进行了科学鉴定，得出的结论是本案中的驾驶员就是无驾驶资格的黄某。该案在决定依法提起公诉时，该院一致认为该案事实清楚，证据充分，但是却未全面分析预测到证人翻证的风险，适时跟踪证人心态，最终证人在审判阶段翻供，导致检察机关面临被判无罪或者撤诉的巨大压力。虽然也曾试图建议公安机关以伪证罪立案查处4名证人，但侦查机关认为证据搜集困难，因而搁置。最后，该院前后花费五月有余的时间补强证据，最后的司法鉴定费用也十分高昂，严重浪费了司法资源。

四、检察机关应对风险的措施

从上述案例可以看出，检察机关在应对证人出庭方面的措施是有限的，尤其在应对证人翻证问题上显得十分被动。伪证罪的立案侦查权在公安机关，证人出庭与否的决定权在法院，检察机关必须在立法和制度设计上争取应有的权力，制定和完善科学有效的体制和机制，以改变目前的尴尬境地。

（一）明确证人出庭作证的范围和程序

可以通过司法解释的形式，明确“控辩双方有异议且对案件定罪量刑有重大影响”的具体衡量标准和证人出庭的程序等，规定证人出庭的互相提前告知机制，强化检察机关的法律监督权，完善检法之间的工作衔接，消除来自司法机关内部的阻力，以应对证人出庭过程中所遇到的问题。进一步丰富和完善庭前会议制度，及时就某些案件中可能涉及的证人出庭问题相互交换意见，特别是可以听取辩护人的意见，以便公诉机关提早采取应对措施。

（二）建立证人拒证、伪证处罚体系

我国以前在规范证人伪证问题上，设立了伪证罪，包庇罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪和暴力取证罪，打击报复证人罪的刑罚处罚措施。新《刑事诉讼法》又设立了证人拒证的行政处罚措施，现行法律似乎形成了证人拒证伪证处罚体系，但是这些处罚措施并不具有内在的逻辑联系性，而且刑事处罚措施的适用也并不理想。可以考虑在今后的立法中，出台适用于三大诉讼法的证人拒证、伪证处罚体系，对伪证行为进行分类或按程度划分等级，根据行为与责任相适应原则设立相应的处罚措施。如对于证人的严重伪证行为，我们当然可以求助于刑法的惩罚，而对轻微的伪证，如庭审前的伪证行为，并未造成任何的损害，追究刑事责任未免过重，可以更多地考虑适用行政处罚和经济处罚措施对证人加以警戒。

（三）建立证人保护协调机制

公检法需明确证人保护的案件范围、启动条件、保护措施、程序规则和责任制度，通过对保护对象进行安全危险评估，制定具体的保护方案，如采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息措施的，在起诉书等法律文书上使用化名等代替真实的个人信息；需要采取禁止特定人员接触保护对象措施的，要禁止对保护对象可能实施打击报复的特定人员在一定时间内接触保护对象；需要对人身或住宅采取专门性保护措施的，要根据保护措施实施的难易程度，或提请检察长安排本院司法警察为保护对象提供保护，或商请公安机关派出警力保护对象的人身和住宅安全提供保护，必要时还可以根据需要更换保护对象的住址、姓名。在实施保护措施时，还应协调有关单位和个人给予配合，特别是要注意依靠基层群众组织、保护对象所在单位和保护对象的亲友提供保护信息、帮助开展保护工作。例如《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第278条第5款规定：“如果出于保障证人及其近亲属、亲属或者亲近的人身安全的需要，法庭有权不宣读证人身份的真实材料，而在法庭其他参加人看不见证人的条件下对证人进行询问，对此法庭应做出裁定或裁决。” ^[6]《德国刑事诉讼法》第68条规定：“如果公开证人的身份、住所或者居所可能给证人本人或者其他人的生命、身体或自由带来危险的，准许证人不回答针对其个人情况的提问。”

（四）建立言词证据复核机制

根据新《刑事诉讼法》的规定，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的情形必然大量增加，言词证据的动态可变性、易受干扰性，证人、鉴定人、侦查人员面对法庭质证的心理及素能都将给出庭作证带来影响。长期的公诉实践表明，必须建立言词证据复核机制，否则将可能导致出庭公诉被动，甚至严重制约指控犯罪的效果。要通过构建机制将复核关键言词证据作为审查起诉中的必经环节，使复核工作常态化。一是应把握各言词证据是否会对定罪量刑有重大影响，明确有重大影响的言词证据包括目击案件发生的证人证言、对印证其他定罪量刑的证据具有重大意义的言词证据等。要注意在讯问犯罪嫌疑人时或者与辩护人、诉讼代理人接触时，了解其对指控证据体系中的言词证据的态度和意见。进而根据言词证据的价值和相关人的异议，及时开展复核工作。二是在复核过程中，既要保证言词证据的客观可靠性，又要关注该言词证据可能出现的动态变化，还要重视补充调取印证该言词证据的其他证据，尤其是书证、物证等客观证据，围绕影响定罪量刑的关键言词证据构建专门的证据链条，从而在证人出庭时结合其他证据对证人进行质证，防止言词证据的动态变化。三是开庭前做好证人的思想工作。对于证人，检察机关应该在庭审前对证人进行必要的心理辅导，通过重视、同情、尊重，与证人建立一种和谐的合作关系，并事先告知证人哪些问题可以回答，哪些问题可以拒绝回答。要鼓励相关证人从容应对辩护方可能提出的种种刁钻问题。

（五）加强公诉人出庭能力建设

一是庭前精心准备。全面分析案情，对于可能涉及《刑事诉讼法》规定的控辩双方对证人证言、鉴定意见有异议且该证人证言、鉴定意见对案件定罪量刑有重大影响的，公诉人应该向该证人、鉴定人核实情况，并告知其可能会出庭作证的情况和如实作证的义务，对可能做虚假陈述的证人进行心理威慑和暗示。同时在审查起诉阶段还应充分聆听犯罪嫌疑人的辩解和辩护人的意见，精心预设辩护方可能对证人证言提出的质疑，谨慎部署公诉的技巧和策略，尤其要特别注意证人证言中出现的细节问题和相关知识，这样才能在庭审时做到胸有成竹。

二是庭中灵活应对。公诉人在询问时，应当引导证人直接陈述案件事实，直截了当地指导证人陈述所知晓的案件事实的有关信息，简化询问过程；在交叉询问中，注意制止辩护人不适当的诱导式询问、无关案件事实的纠缠式询问和情绪激动的谩骂侮辱性询问；如果证人当庭的证言存在与其之前陈述前后矛盾或陈述不太清楚的情况，则需进行补充询问，要求证人作出合理解释，不合理的解释当庭提请审判长予以否认，合理地记录在案并申请延期审理以争取时间进行核实。

三是庭后及时总结。证人出庭作证制度在司法实践中还处在“初级阶段”，现阶段每个有证人出庭的庭审都是一个尝试，因此要建立备案跟踪机制，总结经验教训，以应对将来新法实施后证人出庭可能成为常态的情况。每次庭审后，应对出庭作证的证人类型、证明内容、作证形式、法院判决情况逐一进行详细登记备案，特别是对于某些因证人出庭导致诉判不一的案件，更应当将整个庭审中证人作证的过程完整记录，查找得失。在收集一定数据后可以开展调研，为进一步完善证人出庭机制提供实践依据。参考文献：

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[2]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强，等，译.北京：法律出版社，1999：5.

[3]林山田.论刑事程序原则[J].法学论丛，1999，（2）：12.

[4]贝恩·J辛格.可操作的权利[M].邵强进，林艳，译.上海：上海人民出版社，2005：1.

[5]翟宗泉.证人有无伪证之权利[G]//刁荣华.比较刑事证据法各论.台北：汉林出版社，1984：162.

On the Problems concerning the Procuratorial Organs Response to Witness Testimony

TAO Weijun

（The Peoples Procuratorate of Yuzhong District of Chongqing， Chongqing 400010，China）

Abstract：

As one of the eight kinds of evidence， witness testimony has been an important role in criminal procedure. For a long time， however， witness testimony has also been an inevitable persistent ailment in judicial practice. The new Criminal Procedure Law improves the system of witness testimony. On the base of the explicit range of witness testimony， the supporting systems such as compelling the witness to present at court， witness compensation and protection system have been established. It is predictable that these new regulations will normalize the witness testimony. Accordingly， the procuratorial organs shall take corresponding measures in guaranteeing the attendance of witness， coping with the witness revoking verbal evidence， supporting public prosecution in court， talent construction of public prosecution， only then can the procuratorial organs effectively exercise its function of accusing the criminals and rise to the challenge brought by the new Criminal Procedure Law.

Key Words： the new Criminal Procedure Law； witness testimony； risk in court trial