论司法确认的效力及其瑕疵救济
2014-03-28郑荣聪
郑荣聪
摘要：
司法确认的目的在于弥补调解协议的效力，实现效力衔接，有效化解社会纠纷。法律赋予司法确认强制执行力有其实用主义的考量也有其理论正当性。关于司法确认既判力的存否问题，应从既判力的积极作用与消极作用两方面分别认识。立基于该二元论的认识，法院应就司法确认的瑕疵对当事人与案外人予以不同救济途径。
关键词：司法确认；强制执行力；既判力；救济方式
中图分类号：DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.16
自1970年代以来，调解这一极具东方特色的传统，在法治主义发达的西方社会蓬勃发展，并随之兴起一场ADR（非诉讼纠纷解决机制）运动。然而，与此相反，从1980年代后期始，在国际上享有“东方经验”美誉的人民调解制度却在中国本土遭受冷遇。个中缘由涉及很多社会因素。但单从制度本身来看，人民调解制度的“软肋”主要在于人民调解协议的效力缺乏权威性、确定性以及强制性。为了促使人民调解制度重焕生机，通过司法确认来落实效力衔接的做法受到理论界以及实务界的共同关注。
2009年7月，最高人民法院出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，初步提出司法确认程序。2011年1月1日，《中华人民共和国人民调解法》从立法层面设立司法确认制度，随后《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》颁布。2012年8月31日通过的《中华人民共和国民事诉讼法修正案》在第十五章“特别程序”中也增加了第六节“确认调解协议案件”。在三年的时间里，数部法律法规相继出台，标志着司法确认制度正式确立。
尽管法律法规以密集的态势颁布，但司法确认的制度设计仍比较粗疏，在其效力方面的理论探讨也比较缺乏。在上述的法律法规中，调解协议的内容经司法确认有效后，被赋予强制执行力。那么，司法确认为何有强制执行力，其正当性基础何在？协议内容经司法确认后是否存在既判力？司法确认的既判力存否需要考量哪些因素？完全肯定或否定既判力是否合适，可否有较为合适的第三条路可循？如果司法确认存在瑕疵，该以何种救济方式进行处理？厘清此等问题，或许将有助于提高司法确认的运行效率与效果，有效维护当事人的合法权益。
一、强制执行力的缘由与正当
纠纷案件经过当事人合意，在人民调解“装置”中处理后获取自愿合法的调解协议，又将之放入法院司法确认“装置”再处理，以获取权威的执行依据——裁定文书（参见图1）。基于这张“点石成金”的执行依据，司法确认的协议内容就拥有了强制执行力。至此，为何产生执行力似乎已经明了。但是这样的回答显然是不能令人满意的，我们需要深入观察为什么设立这样的制度并赋予其强制执行力？
（一）制度设立目的导向下的强制执行力
德国学者鲁道夫·冯·耶林指出：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[1]制度设计的目的是制度的起点也是制度的最终归宿，目的作为制度设立追求的结果，与立法者设立这种制度的动机紧密联系。
司法确认的这种事实上的动机，源自于现实的不足以及实用主义的考量。
1.“诉讼爆炸”与调解资源闲置
处于转型期的社会，利益格局在发生变动，人们思想观念悄然变化，社会纠纷多发。同时人们法治意识增强，起诉到法院的案件急剧上升。据《法律年鉴》的统计显示，2002年，全国法院一审审结的民商事案件为4393306件，2010年该数量上升至6112695件[2]。一方面，民事纠纷频发，案件呈现出“诉讼爆炸”的状况，“案多人少”法官承受巨大压力。另一方面，调解资源在很大程度上处于闲置状态。2010年，全国调解人员466.90万人，调解结案841，84万起，人均调解案件不到2件[2]1320 。“诉讼爆炸”与调解资源闲置形成鲜明对比，发挥调解资源的效能具有巨大的社会意义。
2.审判力量有限与协议效力缺失
目前，审判力量有限，法院系统面临巨大压力。据了解，我国目前法院队伍人员一共32万多人，法官19万多人[3]，按2010年审结数量算，该年全国审理各类案件结案共计10999420件，法官人均审理案件数量达到58件；在经济发达、纠纷频发地区，有的法官每年审结案件高达数百件。审判力量局限，不得不依赖非诉讼纠纷解决机制协调化解纠纷。但是，人民调解协议效力的尴尬地位致使调解常常无法彻底化解纠纷。协议效力低下，当事人可以随意反悔，人民调解的社会公信力大打折扣。审判力量有限与协议效力缺失存在强烈反差，诉调对接迫在眉睫。
可见，从纠纷解决的目的论角度看，司法确认的直接目的在于协调配合人民调解，强化调解协议内容的效力，通过司法保障的方式彻底定纷止争。 “这（司法确认）是人民法院对人民调解工作强有力的支持，也是重要的司法救济和司法保障手段，对于维护人民调解的公信力，提高司法效率，有效维护当事人的合法权益具有重要意义。”司法部副部长郝赤勇就《人民调节法》颁布答记者问之际如是说。
在带着功利特性的目的导向下，强制执行力的来源显得理所当然。但是目的合理还不能完全说明程序所赋予的权力正当。我们还要进一步追问，这样的权力设置是否具有正当性？而这种正当性或许应该从制度设立的本体来进行探究。
（二）多重合意与正当程序下的执行力正当
王亚新教授以“对抗”与“判定”的模型来阐述民事诉讼的基本结构。在民事诉讼中，当事人“对抗” 充分进行攻击防御，经过一系列正当程序，法院最终的“判定”具有典型的既判力与执行力。与之不同，司法确认却是从合意出发，由当事人合意与法院审查共同构成。以同样的逻辑方式，可以分析合意与审查后获得强制执行力的正当性。
1.自由意志与自我责任
现代民法由三大支柱构成：私权神圣、意思自治以及自我责任原则。私权神圣制度下的意思自治，指当事人在进行民事活动时意志独立、自由，根据自己的意愿来设立、变更、终止民事法律关系。意思的独立自由决定当事人对自己行为的自我责任。同样，在民事程序中，当事人的处分原则也是意思自治的反映。当事人的处分权既包含着对实体权利义务的处分，也包括对纠纷解决程序的自由选择。当事人选择人民调解方式解决纠纷，而调解的“合意”中也蕴含着当事人的自由意思，自律自治，自我责任，从而在自愿合法情况下调解协议有效、正当。也就是说，在当事人自愿以及不违反国家法律禁止性规定的条件下，“合意”的内容获得实质正当的基础。
2.从“多重合意”到“审查确认”
日本棚濑孝雄教授在《纠纷的解决与审判制度》一书中提出了著名的“合意的二重取得”理论，即在诉讼外纠纷的解决中，纠纷处理的开始和最终解决得方案的提示着两个阶段，都必须获得当事人的合意[4]。人民调解自是符合纠纷解决方式选择和纠纷解决方案皆为合意的要件。但考察司法确认，其却有别于这一结构特征。其独特的“多重合意”与“审查确认”结构，正是其获取强制执行力正当的内在机理。结合下图，我们
不难看出，一方面，通过人民调解制度，首先获取实质正当的协议内容。另一方面，当事人又以合意开启司法权的运作，这一层意义上的“合意”后，就意味着当事人“芝麻绿豆大”的事情进入“居庙堂之高”的国家司法权运作装置——司法确认之中，并受到约束（参见图2）。
在多重合意的前提下，法院对协议内容进行审查，实现司法权的运作。通过一个带着国家权威性的司法审查程序来确认调解协议的效力，并赋予其强制执行力，这就是司法确认的实质。所以，法院司法审查确认程序在很大程度上影响着（或者说决定着）其效力的正当性。在私权神圣的理念下，公权欲以强劲的势头进驻私权领域，理应以保障私权的正当程序来制约之。尽管司法确认的程序目前不尽完善，现实的程序保障机能仍暂且弱于应然的状态，但是前述法律法规对司法审查的内容和程序也做出了规定，这些规定并不违背程序正当的原理。
总之，当事人的自由意志、自律自治形成自愿合法的调解协议是强制执行力正当的实质基础，而当事人合意启动司法确认程序，由带有权威性质的法院依照程序规范进行审查确认，则构成了强制执行力正当的程序基础。
二、既判力存否的考量
（一）两条逻辑主线的出发点
既判力是指法院作出的生效判决所具有的通用力或者实质确定力，是一种“不允许对该判断再起争执的效力”[5]。既判力是诉讼的终结点；在判决确定之际，纠纷就由此最终而权威的判断所终结。
关于司法确认是否存在既判力的问题，存在着较大的争议。“承认司法确认决定具有既判力的理论难点，在于司法确认程序因其非讼特点而缺少充分的程序保障，赋予其既判力缺乏正当性；不支持司法确认决定具有既判力的困难在于，因司法确认决定具有强制执行力，一旦通过法院强力实现后，若当事人和法院不受约束而进行相反的主张或作出不同的权利义务关系判断，这不但不利于既成实体法律关系的安定性，业已完成的强制执行也存在潜在的危机。”[6]笔者以为，唐力教授所提出的这两个分歧难点，恰好是思考既判力或存或否的两条逻辑主线各自的出发点。后文将以之为起点，沿着既判力根据的论争路径逐步探寻、归纳、辨析司法确认既判力。
在此，我们还将更进一步厘清这一理论分歧的原因，这或许有助于我们明了逻辑演进的方向，理解司法确认的效力。笔者认为，分歧的原因在于调解协议的达成与司法确认程序两者是分离的。正如前面图例所示，调解协议的达成是在人民调解的“装置”里，司法确认程序的启动在时间上滞后于调解协议的达成，司法确认“装置”中法院的审查确认与调解协议的达成彼此脱离。这就不同于诉讼，将当事人对抗性的过程以及法院的审查判定过程同时置于法院审判的“装置”中。因此，尽管具有权威性的国家司法机器在运行，但程序机能的弱化也可能成为肯定司法确认既判力的障碍。
（二）既判力根据的考察
但是，如果以程序机能弱化的因素来完全否定司法确认的既判力，似乎仍不甚合理，毕竟否定既判力也存在难点。于是，我们需要进一步考察既判力的根据，以便从中寻找出司法确认既判力存否的考量因素，进而形成一个清晰的或存或否或其他的观点。
既判力的根据所解决的问题在于既判力之约束效果的原因是什么。对此，学界主要有以下三种观点：一是制度效力说。该说认为既判力是“实现‘解决纠纷之民事诉讼制度目的的不可或缺的制度性效力”[5]480，既判力旨在稳定实体法律关系，提供终局性、彻底性的纠纷解决方案，是民事诉讼制度的内在需求。二是程序保障说。该说认为，既判力正当化的唯一依据在于“当事人根据程序保障原理对诉讼结果自行负责”[7]。既判力是以程序为保障，当事人在程序上负有自我责任，前诉未提出之主张对后诉发生“失权效”。三是二元根据论。该说是前两种学说的折衷性理论。“如何妥当地实现两种立场之间的衔接和配合，则正是二元论的意义和目标所在。”[8]从实体法律关系以及制度效力的角度认识既判力的前提，从充分的程序保障的角度认识既判力的必要条件，二者相互衔接可更好更全面地理解既判力的正当性。
笔者赞同二元根据论的观点。既判力兼顾实体法属性与诉讼法属性。若单从制度性效力的角度，忽略了程序的内在结构，缺乏对当事人的程序关照。若将程序保障推向极致，则忽略了制度的外在功能，未能把握实体法律关系的安定性。正如小山升教授所说：“既判力的根据应当从确保‘确定判决之判断的法的安定性之社会必要性中去寻找，而当事人在程序中享受权利与利益的保障则是既判力实质性条件。”[9]
（三）基本观点及考量因素
既判力在作用形态方面可分为积极效果说和消极效果说。积极效果上的既判力指既判力之“禁止矛盾”的作用，即法院应以既判事项为基础来处理新诉，不得为相异的认定；而既判力之“禁止反复”的作用，为既判力之消极的效果，即当事人不得就同一诉讼标的更行起诉[10]。
基于上述二元根据论的立场，结合既判力作用形态的两个方面，笔者认为：司法确认可以具有既判力的消极效果，但应当排除既判力的积极效果。因为，就制度效力与程序保障之自我责任的共同作用而言，既判力消极效果的性侧重于制度效力的安定性，而积极效果则侧重理论的另一面。
在对此观点做出具体辨析之前，我们先从上述的理论纷争中梳理出数点值得考量的因素：1. 司法确认制度的目的与功能，这是基础性因素。2.司法确认中程序保障的程度，直接影响既判力的作用效果的正当性。3.作为司法确认之诱因的人民调解，其过程对司法确认效力的形成是否有影响，有什么样的影响？4.从人民调解到司法确认，是否能体现当事人的自己意志、自我责任？
（四）司法确认既判力辨析
1.司法确认应当排除既判力的积极效果
（1）积极效果的存在于制度目的有害而无利
司法确认的直接目的在于低成本实现纠纷彻底解决。如果其既判力具有积极效果，那么进行司法确认的法官为避免做出错误的确认影响后诉承担责任，其审查过程就可能趋于“彻底化”、“诉讼化”。而进入司法确认程序的当事人则显得更加小心翼翼，并且在调解过程中还不会作出让步，以避免未来诉讼中的不利益。
（2）司法确认程序保障机能弱不足以形成积极效果
司法确认尽管也有一定的审查程序设置，但毕竟当事人合意在前，审查过程缺乏诉讼过程中的充分攻击防御。司法确认审查以书面为主，难以确保案件事实接近客观真实，因而司法确认的内容若成为后诉的基础，显得不甚合理。此外，要求司法确认高效快捷的运作也了弱化程序保障。
（3）调解软化法律适用与事实认定，积极效果有碍于后诉
一方面，“调解在实体合法问题上极富有弹性，从严格依照实体法的规定达成调解协议到调解协议的内容不违反法律之间有着相当大的空间，在空间内任何一点上达成调解协议均是合法的。”[11]另一方面，在互谅互让的基础上，纠纷无须查明事实、分清是非。既然司法确认未基于客观事实做出，那么自然不合适拥有拘束后诉的积极效果。
2.司法确认可以具有既判力的消极效果
（1）消极效果是制度目的的必然要求
效力衔接是司法确认设立的初衷。立法赋予其强制执行力，但如果完全否认既判力，则当事人可以将纠纷更行起诉。经过一系列的调解与确认程序，但实体法律关系却仍旧不得安定，这显然不妥，也浪费社会资源。再者，从纠纷的类型上看，给付型的纠纷才具有执行力，那么，如果否定既判力的消极效果，则人民调解协议关于确认法律关系、变更法律关系的内容得不到司法确认的效力支撑。所以，消极效果是“制度效力”、程序目的的必然要求。
（2）司法确认程序保障程度适应消极效果的产生
程序保障程度低下是否定司法确认的既判力的根本原因。但是，仔细考察后我们
不难发现，在既判力的消极效果方面，对程序保障的尺度却不要求如同积极效果一般严格。当事人在确认程序前的调解合意，以及程序中接受询问审查等等，基本适应纠纷“禁止反复”的程序需求标准。因为“禁止反复”仅发生在当事人之间，只要不违反自愿原则即可。
（3）程序选择权与自己责任是消极效果存在的基点
上文已经较为详细地介绍了司法确认之“多重合意”与“审查确认”的结构。当事人具有程序选择的自由权利，“多重合意”在实体与程序上保障了当事人意思自由。根据现代民法的自己原则，当事人理应自觉履行协议内容。当事人拒不履行，自己原则上的自我责任则形成既判力消极结果的基础，从而拘束当事人。这也是诚实信用原则在程序法上的一种体现与要求。
三、瑕疵情形及救济方式
二元根据论推导出既判力效果的二元分离，既判力效果的二元分离也当然朝着瑕疵救济方式二元的方向推导。“若要撤销确定判决所产生的既判力（其他的判决效也准用于此）那么只能经过再审，换言之，只要未经过再审，判决的既判力就不能被否定，这是民事诉讼法的基本构造。由于既判力是为了防止审理反复（争议的反复）而设置的制度，因此破除这种既判力也就必然要求有严格的程序。”[5]585
在司法确认中，瑕疵情形主要有：确认的协议内容并非当事人自愿合意、程序启动非经自愿合意；协议内容违反法律、行政法规的强制性规定；侵害国家利益、公共利益；损害社会公序良俗；侵害案外人的合法权益；确认内容超出了当事人的协议内容等。从主体的角度划分，可以分为：一是对当事人的确认瑕疵；二是对案外人的利益损害。
（一）当事人的救济方式
对当事人确认瑕疵主要在于非自愿以及确认范围超出协议范围。由于当事人之间存在既判力的消极效果，所以要消除该效果逻辑上就应当经过再审程序。但是笔者认为，借鉴调解书的再审，一旦当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议违反法律规定的，可以向原法院申请再审。但是这种再审从诉讼经济的角度出发应当是较为略式的审理，只审理是否违反自愿原则、违反法律的强制性规定以及是否超出协议的范围。由法院做出相应的裁定，撤销原来的司法确认。当事人对纠纷另行合意或者起诉解决。
（二）案外人的救济方式
由于排除既判力的积极效果，案外人的救济方式不适用再审程序。因为案外人的异议一般只涉及积极效果。案外人的救济方式可以分为两种：一是，对于与司法确认内容中的实体法律关系有直接利害的案外人，可以直接起诉到法院，由法院作出判决，该案外人可以该生效的胜诉判决对抗司法确认的裁定文书。二是，如果后诉当事人发现确认具有损害其利益的瑕疵，那么可以径直请求法院不依该确认内容的主文为判断前提，直接审理认定事实，依法作出后诉裁判。
四、余论
尽管司法确认拥有强制执行力，上文也论述了其既判力消极效果存在的可取之处，我们都满心期待通过诉调效力衔接以实现纠纷的分流以及彻底解决，但是现实却并非常常如愿，据了解司法确认在实践中运用不多。因此，我们尚需冷静下来思考这其中的原因。许多文章将矛头指向司法确认的合意启动，但是，笔者认为这仅仅是表面现象，其深层次的原因在于司法确认机制本身的限度。“任何制度的安排都不会是万能的，它会在一定的范围中起作用，超出这一范围，就要由其他制度安排来替代。只有知道一种制度安排的局限性，我们才会真正恰当地运用它。”[12]
司法确认是人民调解的协调与配合，而人民调解协议则是当事人自由合意的体现，是自主自愿的产物。在“多重合意”之下，当事人自愿履行协议是应有的逻辑。再者，假如司法确认数量过多，案件分流的目的反而不能达到，并且这种反常现象还应当受到更多的社会学关注。司法确认程序虽赋予人民调解协议密切相关的司法确认书具有执行力，但这不应当成为一种常态[13]。
当我们翘首期待通过设置一系列程序来保障利益之时，当我们满怀希冀以国家的强制力来矫正正义之时，我们似乎忘了自身的纠纷解决能力，忘了提高自身的素质才是根本。在法治建设的进程中，我们除了需要一套有力的程序保障，更需要自身纠纷解决能力的提高和公民的素质的全面提高。
参考文献：
[1] E·博登海默.法哲学·法理学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：109.
[2] 诸葛平.中国法律年鉴（2011）[M].北京：中国法律年鉴社，2011：1052.
[3] 周泽民.弘扬司法核心价值观，加强队伍建设（两会访录）[EB/OL].[2013-01-10]. http：//www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/2011qglh/twzb/hysfdwjs.
[4] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：79.
[5] 高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：477.
[6] 唐力.非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究[J].西南政法大学学报，2012，（6）：108.
[7] 王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构 [M].北京：清华大学出版社，2010：266.
[8] 丁宝同.民事判决既判力研究[M].北京：法律出版社，2012：95.
[9] 小山升.民事诉讼法[M].5版.东京：青林书院，1989：387.
[10] 骆永家.既判力之研究[M].台北：台湾大学法学丛书编辑委员会自版，1975：5-7.
[11] 李浩.论法院调解中程序法与实体法的约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾[J].法学评论，1996，（4）：12.
[12] 盛洪.经济学精神[M].上海：上海三联书店，2003：27.
[13] 潘剑锋.论司法确认[J].中国法学.2011，（3）：49.
On the Effectiveness and Remedy of Judicial Confirmation
ZHENG Rongcong
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
The purpose of judicial conformation is to compensate for the reconciliation agreement， and hence resolve the social conflicts effectively. The judicial conformation is endowed with enforceability by law， which manifests pragmatism and is legitimate in theory. As to the authority of res judicata of judicial confirmation， both its positive and negative effects shall be realized. In a dualistic view， the defeats of judicial confirmation shall be made up in different ways based on whether the person is involved in the case or not.
Key Words： judicial confirmation； enforceability； res judicata； remedy
四、余论
尽管司法确认拥有强制执行力，上文也论述了其既判力消极效果存在的可取之处，我们都满心期待通过诉调效力衔接以实现纠纷的分流以及彻底解决，但是现实却并非常常如愿，据了解司法确认在实践中运用不多。因此，我们尚需冷静下来思考这其中的原因。许多文章将矛头指向司法确认的合意启动，但是，笔者认为这仅仅是表面现象，其深层次的原因在于司法确认机制本身的限度。“任何制度的安排都不会是万能的，它会在一定的范围中起作用，超出这一范围，就要由其他制度安排来替代。只有知道一种制度安排的局限性，我们才会真正恰当地运用它。”[12]
司法确认是人民调解的协调与配合，而人民调解协议则是当事人自由合意的体现，是自主自愿的产物。在“多重合意”之下，当事人自愿履行协议是应有的逻辑。再者，假如司法确认数量过多，案件分流的目的反而不能达到，并且这种反常现象还应当受到更多的社会学关注。司法确认程序虽赋予人民调解协议密切相关的司法确认书具有执行力，但这不应当成为一种常态[13]。
当我们翘首期待通过设置一系列程序来保障利益之时，当我们满怀希冀以国家的强制力来矫正正义之时，我们似乎忘了自身的纠纷解决能力，忘了提高自身的素质才是根本。在法治建设的进程中，我们除了需要一套有力的程序保障，更需要自身纠纷解决能力的提高和公民的素质的全面提高。
参考文献：
[1] E·博登海默.法哲学·法理学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：109.
[2] 诸葛平.中国法律年鉴（2011）[M].北京：中国法律年鉴社，2011：1052.
[3] 周泽民.弘扬司法核心价值观，加强队伍建设（两会访录）[EB/OL].[2013-01-10]. http：//www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/2011qglh/twzb/hysfdwjs.
[4] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：79.
[5] 高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：477.
[6] 唐力.非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究[J].西南政法大学学报，2012，（6）：108.
[7] 王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构 [M].北京：清华大学出版社，2010：266.
[8] 丁宝同.民事判决既判力研究[M].北京：法律出版社，2012：95.
[9] 小山升.民事诉讼法[M].5版.东京：青林书院，1989：387.
[10] 骆永家.既判力之研究[M].台北：台湾大学法学丛书编辑委员会自版，1975：5-7.
[11] 李浩.论法院调解中程序法与实体法的约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾[J].法学评论，1996，（4）：12.
[12] 盛洪.经济学精神[M].上海：上海三联书店，2003：27.
[13] 潘剑锋.论司法确认[J].中国法学.2011，（3）：49.
On the Effectiveness and Remedy of Judicial Confirmation
ZHENG Rongcong
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
The purpose of judicial conformation is to compensate for the reconciliation agreement， and hence resolve the social conflicts effectively. The judicial conformation is endowed with enforceability by law， which manifests pragmatism and is legitimate in theory. As to the authority of res judicata of judicial confirmation， both its positive and negative effects shall be realized. In a dualistic view， the defeats of judicial confirmation shall be made up in different ways based on whether the person is involved in the case or not.
Key Words： judicial confirmation； enforceability； res judicata； remedy
四、余论
尽管司法确认拥有强制执行力，上文也论述了其既判力消极效果存在的可取之处，我们都满心期待通过诉调效力衔接以实现纠纷的分流以及彻底解决，但是现实却并非常常如愿，据了解司法确认在实践中运用不多。因此，我们尚需冷静下来思考这其中的原因。许多文章将矛头指向司法确认的合意启动，但是，笔者认为这仅仅是表面现象，其深层次的原因在于司法确认机制本身的限度。“任何制度的安排都不会是万能的，它会在一定的范围中起作用，超出这一范围，就要由其他制度安排来替代。只有知道一种制度安排的局限性，我们才会真正恰当地运用它。”[12]
司法确认是人民调解的协调与配合，而人民调解协议则是当事人自由合意的体现，是自主自愿的产物。在“多重合意”之下，当事人自愿履行协议是应有的逻辑。再者，假如司法确认数量过多，案件分流的目的反而不能达到，并且这种反常现象还应当受到更多的社会学关注。司法确认程序虽赋予人民调解协议密切相关的司法确认书具有执行力，但这不应当成为一种常态[13]。
当我们翘首期待通过设置一系列程序来保障利益之时，当我们满怀希冀以国家的强制力来矫正正义之时，我们似乎忘了自身的纠纷解决能力，忘了提高自身的素质才是根本。在法治建设的进程中，我们除了需要一套有力的程序保障，更需要自身纠纷解决能力的提高和公民的素质的全面提高。
参考文献：
[1] E·博登海默.法哲学·法理学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：109.
[2] 诸葛平.中国法律年鉴（2011）[M].北京：中国法律年鉴社，2011：1052.
[3] 周泽民.弘扬司法核心价值观，加强队伍建设（两会访录）[EB/OL].[2013-01-10]. http：//www.court.gov.cn/xwzx/rdzt/2011qglh/twzb/hysfdwjs.
[4] 棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：79.
[5] 高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：477.
[6] 唐力.非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究[J].西南政法大学学报，2012，（6）：108.
[7] 王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构 [M].北京：清华大学出版社，2010：266.
[8] 丁宝同.民事判决既判力研究[M].北京：法律出版社，2012：95.
[9] 小山升.民事诉讼法[M].5版.东京：青林书院，1989：387.
[10] 骆永家.既判力之研究[M].台北：台湾大学法学丛书编辑委员会自版，1975：5-7.
[11] 李浩.论法院调解中程序法与实体法的约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾[J].法学评论，1996，（4）：12.
[12] 盛洪.经济学精神[M].上海：上海三联书店，2003：27.
[13] 潘剑锋.论司法确认[J].中国法学.2011，（3）：49.
On the Effectiveness and Remedy of Judicial Confirmation
ZHENG Rongcong
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
The purpose of judicial conformation is to compensate for the reconciliation agreement， and hence resolve the social conflicts effectively. The judicial conformation is endowed with enforceability by law， which manifests pragmatism and is legitimate in theory. As to the authority of res judicata of judicial confirmation， both its positive and negative effects shall be realized. In a dualistic view， the defeats of judicial confirmation shall be made up in different ways based on whether the person is involved in the case or not.
Key Words： judicial confirmation； enforceability； res judicata； remedy
