完善知识产权侵权损害赔偿制度的几点思考

杜东安

(重庆市第五中级人民法院，重庆 400015)

一、引言

知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的所有权利的统称。知识产权损害赔偿是指当创造性智力劳动成果和识别性工商业显著标记在受到不法侵害时，对不法侵权人予以惩处，对受害人给予救济的一项制度［1］。近年来，知识产权纠纷呈上升趋势，有关知识产权侵权损害赔偿问题也日益凸显。随着我国知识产权保护力度逐渐加大，有关知识产权侵权损害赔偿的相关制度在司法适用中大有“力不从心”之势。从全国来看，2011年地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件59 612件和58 201件，分别较2010年的42 931件和41 718件增长了38.86%和39.51%。同时，新类型和疑难案件持续增加，涉及复杂技术事实查明的案件、需要明确法律边界或者填补法律空白的案件也越来越多。因此，明确知识产权侵权行为及损害赔偿的含义、归责原则、赔偿范围和计算方法，对知识产权保护制度的完善和我国社会主义市场经济的发展，都具有重要的意义。

二、知识产权侵权行为的构成要件

知识产权作为一种特殊民事权利，兼具人身性和财产性，知识产权的这种特性，决定了其在受到侵害时，其损害赔偿也应当适用民事侵权赔偿的相关规定。因此，在法律并未作出特殊规定的情况下，知识产权侵权行为，是指民事主体因违反民事义务，侵害他人的知识产权而依法应当承担民事法律责任的行为［2］。

(一)行为的违法性

行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了民法和知识产权法的禁止性规定或强制性规定。例如:现行《著作权法》第二十三条规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写的出版教科书，除作者事先声明不许使用以外，可以不经著作权人的许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。该条就是关于“法定许可”的规定，如果行为人违反了这一规定，其行为的违法性则构成对著作权人相应权利的侵害。

(二)损害的客观事实

损害事实，是知识产权权利人的人身权利和财产性权利遭受到损害的客观结果，是确认损害赔偿责任的前提和依据。财产的损害包括直接损害与间接损害。直接损害是指受害人现有实际财产的减少;间接损失是指受害人预期利益的减少。对人身的损害包括对发表权、修改权、保护作品完整权等人身权利的损害以及因为这种损害而给受害人造成的精神痛苦。“侵权行为造成的影响有多大，就应在多大范围内消除影响”。北京一中院知识产权研究小组认为:知识产权特别是著作权中的精神利益具有不可忽视的特殊价值，知识产权侵权行为中精神利益的损害有单独发生的可能，而且在某些场合下，精神利益的价值要远远高于其财产利益的价值。

(三)因果关系

侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系，指的是侵权行为与损害结果之间所存在的必然的引起与被引起的关系。因果关系作为侵权民事责任基本的、必要的构成要件之一在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用，用以指导全国司法机关的审判实践。

(四)主观过错

我国侵权行为法中的过错，是指加害人在实施某些行为时，心理上没有达到应有的注意程度，具体表现为故意和过失两种形态。中南财经政法大学校长吴汉东教授认为:民法理论中的“归责原则”中的“责”其实就是损害赔偿之责，也就是传统中的损害赔偿之债。一般说来，知识产权请求权是一种绝对请求权，只要知识产权被侵害，侵害行为有违法性，则构成侵权，而不必考虑行为人主观上是否有过错。但是，当我们谈及侵权损害赔偿时，就不得不考虑侵权人主观上的过错。

三、知识产权侵权损害赔偿的归责原则

知识产权侵权损害赔偿通常指的是权利人依法享有的知识产权受到他人不法侵害，造成权利人财产的损失或精神利益的损害，权利人享有请求赔偿的权利，加害人负有赔偿的义务［3］。

归责原则，是侵权行为法的灵魂，是侵权行为法理论的核心。知识产权侵权损害赔偿的归责原则指的是当侵害知识产权的行为发生后，法院在确定损害赔偿义务人的具体赔偿范围时所适用的一般性准则。我国法律并未对知识产权侵权损害赔偿的原则作出明确的规定，法学界对此也见仁见智。归纳起来，观点有三:其一，对知识产权的侵权行为采取无过错的归责原则;其二，应当采取无过错责任原则;其三，应当采取混合责任原则。笔者赞成第三种观点，主张将知识产权侵权行为区分为直接侵权和间接侵权，从而对之适用不同的归责原则，即对直接侵权行为应适用无过错责任原则，对于间接侵权行为应适用过错责任原则。

不同的知识产权侵权行为应适用不同的归责原则，即应当以过错责任原则为基础，区别情况以无过错原则为补充，形成以过错责任原则和无过错责任原则相结合的二元混合责任原则论。或者以过错责任原则为基础，以推定过错责任原则为补充，即行为人不举证证明自己无过错的，即推定为有过错的过错责任原则和错推定责任原则的混合责任原则。比如郑成思教授认为:为了达到理想的效果，最可取的似乎是对侵权第一步(未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等等利用作品的行为，未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为)，适用“无过错责任”的原则;而对于其他行为以及一切间接侵犯知识产权的行为，考虑“过错责任”的原则［4］。另有学者认为，过错责任原则与过错推定原则两者可以共同行使认定知识产权侵权责任的使命。在具体操作上，有法律赋予原告选择对案件运用过错责任原则还是过错推定原则的权利。如果原告选择自己举证，则采用过错责任原则;如果原告放弃举证的权利，则由法院责令侵权人举证，则适用过错推定［5］。吴汉东教授认为:在认定过错上，采取依证据推定的方式，由侵权人承担举证责任;不能举证或举证不成立的，始承担赔偿责任［2］。

四、知识产权侵权损害的赔偿原则

有损害的存在，就必定要产生赔偿。虽然，有学者认为“赔偿不再是对侵害人的惩罚，而是对受害人损失的弥补”，但笔者以为，对于知识产权的侵权损害赔偿，特别是对于那些故意的侵权行为，法律在支持受害人补偿性损害赔偿的诉求之外，还应该就侵权人的恶意侵权行为给予惩罚，至少应当确立以下几个原则。

(一)完全赔偿原则

完全赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。其含义是，知识产权损害赔偿责任的范围应当以加害人侵权行为所造成损害的财产范围为标准，承担全部责任。

(二)法定赔偿原则

所谓法定赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害应赔偿损失的具体数额(或数额幅度)。知识产权侵权取证难，权利人所遭受的损失计算不便。目前，有一种“准法定赔偿原则”，其内容就是把法定赔偿分成三种形式:幅度式、基数式、高限式。这三种形式的法律规定在我国的相关立法中也有体现。我国最高法《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中采用了幅度式的立法规定，其赔偿区间在5 000元以上30万元以下，最高不超过50万元。

(三)法官自由裁量赔偿原则

知识产权保护对象的特殊性同样也造就了在具体的案件中损害结果的不定性，加之现在知识产权案件呈现出更为复杂的发展态势，所以，对知识产权的损害赔偿的制度安排也不能采取单一的方式。为了适应知识产权本身的发展，更好地保护知识产权，同时也为了在具体的案件中实现实质正义，司法实践中就必须给法官一定范围内的自由裁量权，以满足对各种案件审理的需要。

(四)精神损害赔偿适度原则

我国《民法通则》第一百二十条的规定确立了精神损害赔偿的法律制度，把精神利益与财产利益放到同一重要的地位加以保护。在《著作权法》第四十五条等相关条文中也规定了诸如停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等责任形式。按照“精神权利二元保护理论”，署名权在本质上是财产权，真正意义上的精神权利应该是这些权利背后的名誉权、隐私权、创作自由权等。

五、完善知识产权侵权损害赔偿制度的建议

(一)建立和完善知识产权侵权损害赔偿评估机制

知识产权作为一种非实体性权利，其损失数额和自身价值如果没有配套一套合理科学的评估制度，是难以确定的。我国目前还缺乏这样一套合理科学、符合社会需求的知识产权评估制度。笔者以为，可以会同国家知识产权主管部门共同会商制定知识产权侵权损害赔偿的评估指导性意见，在程序、原则、方法等诸方面做一个顶层设计。同时，广泛征求审判一线法官在审判实践中的一些好的经验和做法，培养一批专门从事知识产权评估工作的评估师。另外，在损失的计算口径、价值类型、折现率等各方面需要共享大量的数据，建议相关部门建立知识产权专门的数据库，从而为知识产权损害提供对比的依据。最后，要想让知识产权的评估“师出有名”，还需要给知识产权评估一个合法的平台，可以考虑建立法官、专家、知识产权评估师交流机制，充分发挥知识产权评估在具体案件中的作用。

(二)建立和完善法定赔偿制度

首先，应当建立和完善法定赔偿制度，明确不同的知识产权侵权损害赔偿适用于不同的赔偿数额，至少要有一个合理的区间，其幅度不宜过大。其次，将“谁主张谁举证”原则落实到实处，责令原告就自己受到的损害或被告获取到利益提供证据，若原告消极不举，则需承担不利的法律后果。另外，在损失数额计算方式的选择上，可赋予原告选择权，由原告根据自己所掌握证据的实际情况自由选择。再次，要坚持法定赔偿的“纯洁性”，即法定赔偿不能体现“惩罚性”;法定赔偿的适用一定是基于权利人的受损或侵权人的获利而不是其他。最后，必须考虑侵权人的侵权行为的情节等各方面要素。侵权的情节认定必须结合具体个案进行。由于被侵害知识产权类型比较多，不同的权利具有不同的市场价值;同时，侵权行为的持续时间、范围、侵权产品数量，都应作为对侵权人获利情况或权利人损失情况进行判断的一种参考因素。

(三)探索建立惩罚性赔偿制度

由于当前侵害知识产权的纠纷越来越多，笔者认为，若想完全有效地为知识产权权利人提供足够而充分的保护，就必须在原有的补偿性赔偿的基础上增加一个惩罚性的赔偿制度。对知识产权损害赔偿首先是对受害人财产损失和精神损失的一种补偿，同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的制裁。补偿是损害赔偿的基本功能，制裁则是损害赔偿的辅助功能。补偿与制裁相辅相承，共同起着规范和调整民事主体行为和知识产权关系的作用。这样的顶层设计方能形成对知识产权的有效保护，真正地促进知识产权事业的发展。

实施惩罚性赔偿的初衷不单单是弥补受害人的损害，而是为了惩罚侵权人的不法行为。在我国，知识产权侵权损害赔偿的相关法律中至今尚没有关于惩罚性赔偿的规定。但在民事诉讼法和其他单行法律法规中，却可以依稀看到惩罚性赔偿的身影，如《民事诉讼法》第253条规定，若被执行人未按判决裁定规定的期限履行给付金钱的义务，应当加倍支付迟延期间的债务利息。2013年4月，十二届全国人大常委会第二次会议形成的《中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案二次审议稿)》中，更是对惩罚性赔偿有了明确的规定。

(四)建立和完善精神损害赔偿的制度

知识产权领域的精神损害主要有侵害著作权人的人身权、侵害企业名称权(商号权)、侵害企业名誉权(商誉权)等。由于著作权人的人身权、企业名称权、名誉权是无形的，因此界定侵权行为对其造成的损害就比较困难，立法上只能根据著作权人、企业的知名度，侵权人的主观过错程度、侵权情节、侵权影响、侵权后果等具体情况，规定侵权人应当承担的赔偿额幅度。民事权利救济是也设置了侵权人应当承担的精神损害赔偿方式——赔礼道歉。但是，除了赔礼道歉以外，还应当有货币化的体现方式来弥补侵权人的侵权行为给权利人带来的精神损害。从侵权的角度看，侵害著作人身权可能造成著作权人的财产损失，但最主要的还是造成了著作权人精神利益的损害。笔者以为，在这种情况下，精神利益的价值要远远大于其财产性利益，这样的侵权行为理应承担对权利人的精神损害赔偿。这种知识产权中的精神损害赔偿在著作权中体现得更加明显，也更加有现实的必要性。

笔者建议，侵害著作权人的人身权，企业商号权、商誉权等知识产权人的精神权利并造成经济损失的，侵权人除赔偿被侵权人的经济损失外，还应对精神权利一并赔偿，其赔偿额为被侵权人实际经济损失或侵权人侵权获利或正常许可使用费或法定赔偿金额的一定比例。在具体实施中，要注意以下几点:一是权利人的精神权利的确遭受到了损害;二是这种损害的后果相对严重;三是无法查明或无法用其他方式来补偿权利人的利益;四是要注意“度”，要设定一个上限。

［1］张玉敏.侵害知识产权民事责任归责原则研究［J］.法学论坛.2003(3).

［2］吴汉东.知识产权保护论［J］.法学研究，2000(1).

［3］和育东，石红艳，林声烨.知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩［J］.知识产权，2013(3):54－59.

［4］朱启莉.论我国知识产权侵权责任中“免予赔偿”规则的重新设定——以三大知识产权法修改为契机［J］.河北法学，2013(8):81 －85.

［5］张玲.论专利侵权赔偿损失的归责原则［J］.中国法学，2012(2):119－130.

(责任编辑 彭志强)