刑法规制信息流动中的新问题及应对

高国其

一、虚假信息刑法规制：网络谣言的治理

信息是一种客观的存在，本身是被评价的对象，不具有价值取向。但是，相对于评价主体，信息具有真假这种被判断的可能。真实信息是和客观存在相符合的信息，虚假信息则是和事实相背离的信息。虚假信息的散播和蔓延，不但容易对真实信息的流动和传递形成阻碍，更可能对受众的信息识别产生干扰，影响其判断和行动方向。因而，虚假信息的社会危害常常是巨大的。有鉴于此，我国刑法对一些严重的虚假信息的滋生和传播进行了规制。除了刑法规定的诽谤罪外，《刑法修正案(三)》还增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

虚假信息在社会上传播，成为干扰人们正常社会生活的影响因素。为应对社会发展对刑法规制的现实需要，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》为利用信息网络实施犯罪的行为提供了法律适用的规范性依据。备受关注的网络推手“秦火火”(本名秦志晖)涉嫌诽谤、寻衅滋事一案于2014年4月17日一审宣判，北京市朝阳区法院以诽谤罪判处有期徒刑2年，以寻衅滋事罪判处有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑3年，被告人表示不上诉。秦志晖是“两高”出台相关司法解释以来首个获罪的网络谣言制造者。在诽谤罪的认定上，被告人利用不同的网名对张海迪、杨澜等社会名人制造谣言并在网络上传播，符合诽谤罪的犯罪构成，在犯罪认定上争议不大。问题是在寻衅滋事罪罪名的认定上存在不同的观点。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”但从刑法理论的角度来看，对于此类危害行为在罪名的适用方面还有待商榷。

《刑法》第二百九十三条规定的寻衅滋事罪为:“(一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”法院认定秦志晖在网络上造谣的行为是按照第四项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”进行归类的，问题是能否将网络空间认定为寻衅滋事罪中的公共场所。寻衅滋事罪中的公共场所，是指社会公众聚集在一起进行公众性活动的场所，一般有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览馆、运动场馆等。[1](P1246)这里的公共场所通常指人群聚集的、社会公众共同进行公众性活动的有形的场地。互联网是一种公用信息的载体，是全球性的大众传媒方式。虽然互联网的用户是由真实的人构成的，网络空间是现实社会在网络上的延伸，但是，在人们的观念中，互联网只是一个虚拟的存在。如果将互联网解释为实体性的公共场所，可能会超出一般国民的预测可能性，有违罪刑法定之嫌。如果认定网络空间不属于寻衅滋事罪中的公共场所，“秦火火”等人在网络上造谣的行为也就不符合“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，因而不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。因此，在选择刑法对网络信息流动中的违法犯罪行为进行规制时，为了贯彻罪刑相当的原则，需要慎重考量。

《刑法》第二百四十六条规定的诽谤罪，是指捏造事实诽谤他人、情节严重的行为。根据此条第二款的规定，对于一般诽谤行为，被害人告诉的才处理；但是，严重危害社会秩序和国家利益的，国家公诉机关应当提起公诉，进行刑事追究。根据秦志晖案的审判情况，法院将其散布名人虚假信息的事实认定为诽谤罪；而认定寻衅滋事犯罪的主要事实是其在甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交通事故中，编造原铁道部对外籍遇难旅客支付高额赔偿金的虚假事实并在网上传播，对事故善后工作的开展造成了不良影响。寻衅滋事罪的判决理由为：“被告人秦志晖在重大突发事件期间，在信息网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。”[2]可以发现，在危害后果的描述上，法院使用的是造成“公共秩序”严重混乱，对照《刑法》第二百九十三条第四项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”的规定，法院有意回避了“场所”的字样。这种司法过程在法律适用上对法律规定的有意回避是否适当令人质疑，同时也说明法院在适用寻衅滋事罪对该事实进行定性时心存疑虑。其实，对秦志晖的犯罪认定，完全可以在不适用寻衅滋事罪的情况下达到罪刑相当的法律效果。根据《刑法》第二百四十六条第二款的规定，严重危害社会秩序和国家利益的，公诉机关应当提起公诉，进行刑事追究。这既规定了公诉机关提起公诉的职责，也体现出相较一般诽谤行为，对此类诽谤行为予以否定和谴责程度的提高，为此类行为加重刑事责任提供了法律依据。该案例可以适用上述规定，认定为严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪，由公诉机关以公诉形式启动刑事追究程序，由法院判处其承担具有严重情节的诽谤罪的刑事责任。

二、不适当信息刑法规制：淫秽物品的网络净化

不符合社会善良风俗或者有伤风化的信息，是法律限制或者禁止传播的内容，达到一定危害程度的此类信息的流动成为刑法规制的对象。这类与社会良好风俗、公共秩序、家庭道德相违背，被国家法律禁止流动的信息可以称为不适当信息。网络背景下不适当信息的产生、流动更为便利和广泛，因而可能造成的社会危害也更加严重。我国有关部门正在全国范围内统一开展打击网上淫秽色情信息的“扫黄打非·净网2014”专项行动，就是对此类信息的流动进行必要的限制和整治。

承载不适当信息的淫秽物品在传统背景下以有形的物质载体为主要形式，流动和传递在一定空间中以人和人之间的交接为主要形式。但是，在网络信息时代，不适当信息呈现出新特点，主要表现为：网络自媒体的产生使得信息的生成和传播呈放任之势，监管和惩治更加困难；信息承载的对象从有形的物质到无形的电子化，使得对不适当信息载体的认定趋于困难；信息流动的方式从有形的交接到网络无形的传递，信息受众更广泛，传播更便利，相关监管的难度加大；信息流动的场所从具体的物理空间到虚拟的网络空间，事实认定更加复杂；互联网的国际化特点使得网络信息的流动跨越了国家边界，对信息跨境的控制几乎已经不可能。

信息流动网络化的趋势为刑法规制不适当信息的流动带来了新的问题。一方面，由于互联网具有国际化的特点，信息的跨境流动使得网络边境的管控变得困难，这就意味着在淫秽信息网络化流动的背景下，刑法中走私淫秽物品罪的罪名将会淡出；另一方面，一些新的淫秽信息流动方式的出现也对刑法规制提出了挑战。

(一)信息主体方面

关于网络信息主体，容易引发争议的是对视频裸聊的定性。视频裸聊现象涉及社会、道德乃至宪法上表达自由(可解释到言论自由之中)等诸多问题。对其进行性质上的认定，需要区别情况、具体讨论。如果视频裸聊发生在夫妻等具有特定关系的当事人之间，基本上属于个人生活问题，法律不宜干涉；法律规制的对象主要是那些以牟利为目的进行的人体淫秽展示，或者基于扭曲心理之下寻求刺激的个人淫秽展示。对于后者，有可能成立刑法上的传播淫秽物品罪或者组织淫秽表演罪。定性的分歧在于，这种情况下的视频裸聊属于传播淫秽物品，还是淫秽表演？如果认定为前者，则行为人的传播淫秽物品罪成立；如果是后者，则只惩罚组织者，对于表演者本身不能认定为犯罪。因而，定性的不同直接影响视频裸聊当事人的行为是否构成犯罪。

视频裸聊能否认定为传播淫秽物品，首先要看视频裸聊的形式能否认定为淫秽物品。就法律规定和相关司法解释而言，淫秽物品应当是书刊、影片、录像带、录音带、图片以及视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息①《刑法》第三百六十七条规定，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条将淫秽物品扩展至视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。等已经固化的，可以被完整传递的承载信息的有形载体；而通过视频的方式进行不雅展示的行为具有即时性，是无法固定和再次完整传递的，因此，视频视聊不能认定为淫秽物品，只能认定为淫秽表演。相应的，对于视频裸聊行为，只能对聊天室或者QQ群组的组织者进行组织淫秽表演罪的认定，表演者本身不宜认定为犯罪。

(二)信息流动中的第三方

网络是一种技术服务平台，网络信息的流动和传递需要一定的平台作为支撑，例如，网站、交互软件、论坛、贴吧、电子邮件服务商等，另外，还包括电信业务经营者、互联网服务提供者等最终的基础电信服务商的支持。网络信息的流动具有即时性和快捷性，因而网络平台的运行对经营者的信息过滤和基础电信服务商的信息监督都提出了挑战。

在淫秽信息的流动中，这些相关中间方如果是明知而为，可以成立相关犯罪的共同犯罪。但是，由于网络运行属于技术密集型的运作，对有些行为的认定较为复杂。对于信息平台第三方参与淫秽信息流动的主要认定难点在于，其在淫秽信息传递过程中是否在主观上已经明知，这是决定第三方能否成立共犯的关键。根据媒体报道，深圳快播公司涉嫌传播淫秽信息被群众举报而受到公安部门的调查。[3]快播软件是一款多媒体信息下载和播放软件，采取一种P2P(Peer to Peer)模式的技术支持视频文件的直接播放和在线视频的直接点播。由于其具有下载资源和视频点播的便捷性，据称被诸多色情淫秽信息的发布者所利用并加以传播。但是，软件提供方应否为淫秽信息的传播承担责任，需要进一步探讨。即使软件发布者明知自己的软件被用于传播淫秽信息，除非本身有意主动参与其中，否则很难要求其承担传播淫秽物品的刑事责任。

(三)信息受体方面

对于网络淫秽信息的接受者，尽管可能存在社会道德的负面评价，但并没有进行法律追究的直接依据。不过，淫秽信息受体存在进一步实施其他触犯刑法行为的可能性。例如，淫秽QQ群组或聊天室的成员，如果积极上传淫秽图片，播放色情影片，可能成为淫秽物品的主要传播者，构成传播淫秽物品方面的犯罪。另外，对以群组方式在网络上进行聚众淫乱的信息沟通、组织集合者，实际上其是在为聚众淫乱准备条件，可能成立聚众淫乱罪的预备犯。

P2P技术是一种网络节点对等资源分享技术，它的工作原理是，网络上各个资源使用者处于同等地位，彼此共享各自所拥有的网络资源。网络上的各个端点在下载他人资源的同时，又以自身已经下载和存在的资源(种子)作为他人下载的资源。同一时间在线的端点越多，下载资源的选择越多，因而获取资源的速度越快。这一技术突破了传统模式下由一台服务器提供资源，各个端点需要从此服务器进行下载的流量和速度限制，因而大大便利了网络资源的分享与获取。基于特定技术的要求，使用者在下载目标资源的同时，必须作为一个资源服务器上传自身的电子资源。由此产生的刑法问题是，在使用快播等软件下载淫秽信息时，为其他下载者上传淫秽信息的行为是否应当认定为传播淫秽物品方面的犯罪？在行为人对软件工作原理具有认知能力的情况下，该行为的结果是行为人客观上是在为不特定他人传送承载淫秽信息的淫秽电子视频，主观上即使不希望传播，但至少存在放任的故意，即构成间接故意，这符合传播淫秽物品罪的构成要件。可见，从形式上看，下载过程中上传淫秽信息的行为具有犯罪构成要件的符合性。不过，从实质来看，将这种行为认定为犯罪缺乏必要性和可行性。首先，使用者的直接目的一般是下载和使用，而非传播，其上传资源是下载所必须付出的代价，基于软件的设计没有可选择的余地，因而行为违法的期待可能性较低。其次，将上述行为认定为犯罪不具有可行性，因为事实上上传的数据可能只是文件的某一部分或者片段，即使是完整地上传了整个视频文件，但追踪某一个使用者上传文件的数量也几乎是不可能的。最后，即使能够实现对这种行为的刑事追诉，但是考虑到这种现象存在的普遍性，追究社会上每一位使用者的刑事责任，也是不可能的。因此，对于使用快播等软件上传淫秽信息的事实，需要依据现实需要、刑法谦抑性原则以及法不责众的刑事政策，排除追究犯罪的可能。

三、特殊信息刑法规制：公民个人信息的保护

公民个人信息指与公民个人相关的一切信息，通常包括公民的姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。[4]由于公民个人信息常常可以被发掘出相应的商业利益或者其他可以利用的资源，从而越来越多的被一些商家、组织和个人所关注，给公民的生活秩序和人身安全带来了隐患。

2012年央视的“三一五晚会”曝光了工商银行和招商银行内部员工泄露客户信息进行牟利的事件，社会影响恶劣，突显个人信息不当流动的严重程度。随着网络技术的普及，非法倒卖公民个人信息的行为越来越多的借助网络来实现；交易方式的便捷、交易范围的扩大带来的危害后果更加严重。2012年12月18日，“公安机关公布三起互联网倒卖个人信息典型案例”，以警视听。[5]犯罪嫌疑人涉嫌利用互联网非法获取、贩卖个人信息，对公民合法权益造成严重损害。对于上述造成公民个人信息不当流动的现象，刑法的规制作用显得日益必要和紧迫。《刑法修正案(七)》增设了出售、非法提供、窃取、非法获取公民个人信息罪，为公民个人信息的不当流动提供了规制的法律依据。司法实践以此为依据，打击和惩治此类非法利用公民个人信息的犯罪，为保障公民个人隐私、维护社会秩序提供了良好的法治环境。同时，由于网络、移动通讯等电子设备的普及和应用，利用网络等新媒体对公民个人信息进行非法使用，进而侵犯公民权利的现象越来越多。其中，人肉搜索成为一个不容忽视的新问题。

近年来，“人肉搜索”这个词语逐渐为公众所熟悉，实际上是指通过网络这一互联互通的信息普及方式，大范围发动网民参与，对目标对象进行极尽所能的搜寻，以在短时间内迅速获得相关信息的活动。人肉搜索确实在一些社会关注的热点事件处理中发挥了关键性作用。公众参与网络信息的挖掘，越来越多的成为诸多社会事件解决的助推力量，但是这一现象同时引发了人们对公共利益和个人隐私之间关系的高度关注。网络给每个人带来便利的同时，也成为可能随时暴露个人信息的平台。一方面，社会大众可以凭借网络的便利，对个人特殊信息进行目标性获得；另一方面，个体对于个人生活空间和生活安宁的安全感越来越受到威胁。

对于人肉搜索，应当客观地评价其地位和作用。作为一种新兴的网络信息获取和分享方式，应当明确它是一种特殊的工具或技术，本身并没有正确与否的道德评价。例如，在“表叔事件”中，人肉搜索在发现线索和证据方面表现出积极的作用；而在被称为“人肉搜索第一案”的“死亡博客”事件中，法院最后认定作为人肉搜索平台的网站以泄露原告个人隐私的方式构成对其名誉权的侵害。

从人肉搜索的整个过程来看，一般有发起、搜索、汇集、传播等环节，从获取和提供两个方面对公民个人信息的保护可能发生侵害，这和《刑法修正案(七)》规定的“出售、非法提供、窃取、非法获取公民个人信息罪”的规制内容是一致的，即刑法规制的是获取和提供公民个人信息的不正当手段。同时，对于公民个人信息的获取或提供，也要考虑他人的合法权利、公共利益、公权力行使等因素。对于公众人物和公职人员而言，其个人信息在一定程度上要对公众有所让渡。由于国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由司法机关依照相关程序也可以对公民个人信息进行搜集和获取。对于侵犯公民个人信息的行为，首先要考虑能否依照民事侵权进行认定。如果侵权的范围仅涉及公民个人而不直接侵犯公共利益，或者采用民事赔偿等救济方式能够化解冲突，就应当通过民事救济方式解决，不宜轻易适用刑法对当事人追究刑事责任。

参考文献：

[1]王作富.刑法分则实务研究(中)[M].北京：中国方正出版社，2010.

[2]“秦火火”案判决要点[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/2014-04/17/c_1110281212.htm，2014-04-17.

[3]顾梦琳.涉传播淫秽信息 快播被警方调查[N].京华时报，2014-04-23(38).

[4]黄太云.《刑法修正案(七)》解读[J].人民检察，2009(6).

[5]公安机关公布三起利用互联网非法获取、贩卖个人信息案[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2012-12/18/c_114073021.htm，2012-12-18.