论用人单位解除劳动合同时的通知工会义务

王衍举

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

我国劳动法和劳动合同法均规定，用人单位基于法定理由有权单方解除劳动合同，但是应当依法履行相应的解雇程序，如预告、通知工会及向劳动行政部门备案等，其中的通知工会程序即体现工会之监督权。《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”因此，通知工会程序是解雇保护的重要内容，旨在强化用人单位违反法定程序解除劳动合同时的责任，并发挥工会在解雇程序中的作用，以保护劳动者的合法权益。

一、通知工会是用人单位解除劳动合同时必须履行的程序

(一)工会的法定监督职责

我国《工会法》第6条规定，“维护职工合法权益是工会的基本职责。”可见，维护职工利益是工会法定而明确的职责，各级工会均有权对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督，而监督用人单位行使解雇权则是工会监督职能的重要体现。解除劳动合同对劳动者的权益影响极大，尤其是被解雇后重新就业面临困难的劳动者，解雇就等于使其面临失业和基本生活受威胁的困境。单个劳动者处于分散、孤立、弱小的地位，无法与用人单位抗衡，特别是在用人单位对劳动者进行即时辞退、预告或裁员时，劳动者更是处于不利地位，其权益更容易受到侵犯，更需要工会的支持和帮助。[1]用人单位单方解除劳动合同关乎劳动者的切身利益，“解雇即系失业之同义词，因此解雇程序必须慎重”[2](P160)，也必须有工会的监督，否则，工会组织的建立就会失去意义。

(二)用人单位通知工会义务规定的法律分析

《工会法》第21条规定，“企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《劳动合同法》第43条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”上述规定仅是明确用人单位单方解除劳动合同时必须履行通知工会义务。此外，《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》及《劳动法》第40条等规定也均是类似表述，问题的核心在于上述规定均未对通知工会义务进行规定，即用人单位不履行或瑕疵履行通知工会义务时是否需要承担法律责任不明确。从法律规则的逻辑结构来分析，法律规则(规范)由假定、处理、制裁三部分构成。[3](P117)上述三部分紧密联系，形成有机整体，缺少任一要素就会失掉法律规范的意义。据此，《劳动合同法》第43条缺少法律规则的制裁部分，且该法的其他条文对此均未予以规定，而制裁部分是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分，缺少制裁部分的法律规则似乎仅具宣示作用。这也直接导致了实践中裁判标准不一，产生了“解雇有效说”、“解雇无效说”和“补正有效说”三种意见。[4]“解雇有效说”自不必赘言，“补正有效说”是指单方解雇时未通知工会仅是程序性瑕疵，事后补正后即自始有效。一般认为，“解雇无效说”为通说，未履行通知工会程序的解雇属于违法解雇，劳动者可以要求继续履行劳动合同或支付赔偿金，德国《企业组织法》即采“解雇无效说”，“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”[5]

法律对用人单位解雇时是否必须通知工会的态度模棱两可，该义务事实上处于“作为与不作为无异”的尴尬境地。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释(四)》)在一定程度上破解了上述困境。该解释第12条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同，符合劳动合同法第39条、第40条的规定，但未按照劳动合同法第43条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据该规定，即使用人单位解雇理由是合法的，但是如果未履行通知工会义务，仍将构成违法解除劳动合同，并因此支付赔偿金。《司法解释(四)》所持态度均不同于上述三种意见，一方面，要求用人单位在起诉前补正通知工会程序，否则将构成违法解除；另一方面，区分程序性违法解除与实质性违法解除，即在“继续履行”和“赔偿”不当解雇救济方式的适用上，明确将仅违反解雇程序的不当解雇固定为赔偿救济方式。[6]换言之，将已具备法定解雇事由，且仅仅存在未履行通知工会程序的单方解除劳动合同等同于实质性违法解除，显然不合理，无异于激化原本就紧张的劳动关系，目前实务界已经普遍采纳此观点。*案例可参见“赵军豪、罗京与深圳珈伟光伏照明股份有限公司劳动争议纠纷案”，深圳市中级人民法院(2013)深中法劳终字第5384号、第5385号民事判决书。笔者认为，就仅违反解雇程序的不当解雇而言，其解除合同的意思表示有效，即劳动关系解除或终止，劳动者仅能要求支付赔偿金，而不能要求继续履行劳动合同。可以说，《司法解释(四)》的规定吸收了“补正有效说”的合理之处，且有别于“解雇有效说”和“解雇无效说”，既维护了劳动者权益，又体现了对企业的用工管理权的尊重，实为维护劳资双方之间的利益平衡。

总结我国法律规定可知，工会保护职工的合法权益的作用在用人单位解除劳动合同领域有渐次强化的趋势，即事后工会有权提出(重新处理)意见→事先用人单位听取工会意见→事先用人单位主动征求工会意见→事先通知工会辞退理由→未通知即为违法解除(支付赔偿金)。

二、用人单位单方解除劳动合同事先通知工会义务的立法不足

虽然《司法解释(四)》第12条的规定在一定程度上弥补了《劳动合同法》第43条立法设计上的不足，但是关于用人单位单方解除劳动合同时通知工会义务的法律规定仍存在以下不足之处：

(一)通知工会程序在解雇程序中趋于形式主义

用人单位单方解除劳动合同，“应当事先将理由通知工会”，自然是为了保障工会对企业解雇员工的知情权；“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正”，赋予工会对用人单位不当解雇的纠正权。虽然法律明确赋予了工会知情权和对非法解雇的纠正权，但是解雇员工的最终决定权仍在于用人单位一方，企业仅仅是“研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。换言之，工会对违法解雇不享有否定权，也不能阻止用人单位违法解雇。这导致通知工会义务在实践中仅是程序上的“走过场”，对用人单位徒增一个阻碍程序罢了。由于法律并未对通知工会义务作出具体规定，通知工会义务是否履行的认定标准不明，用人单位往往选择以快递等方式将解雇理由邮寄至工会了事，甚至有用人单位仅将解雇理由通知工会主席，却被认定为已履行通知工会义务。*案例可参见“姚玉凤与上海吉列有限公司劳动合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民三(民)终字第2114号民事判决书。

(二)未建立工会组织的用人单位履行通知工会义务的规定不明确

我国目前存在大量的未建立工会组织的用人单位，其在单方解除劳动合同时是否需要履行以及如何履行通知工会义务？根据《工会法》第10条规定，“企业、事业单位、机关有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会”，再结合《司法解释(四)》第12条的规定，劳动者总数达到25人以上而不建立工会的用人单位就可能丧失单方解除劳动合同的权利，这显然也不合理。

(三)允许用人单位补正通知工会程序的期限规定不合理

对于用人单位单方解除劳动合同时未通知工会的情形，《司法解释(四)》为避免过于苛责用人单位而允许用人单位在起诉前补正程序瑕疵，以达到平衡劳资双方的利益关系的目的。但是，将补正时间限定在起诉前存在不妥之处，如果用人单位解除劳动合同时未履行通知工会义务，且在劳动争议处理程序期间也未进行补正，劳动仲裁机构应据此认定构成违法解除并要求其支付赔偿金。用人单位不服，采取补正通知工会的程序后再向法院起诉，法院应作何处理？依《司法解释(四)》第12条的规定，法院应认定用人单位已履行通知工会义务，这将使得劳动仲裁机构的仲裁结果与之后的法院判决结果完全相反。换言之，限定“起诉前”之规定增加了结果的不确定性，给劳动仲裁机构处理案件带来适用难题。究其原因在于，我国劳动争议实行“一裁二审，先裁后审”模式，最高人民法院司法解释可否适用于劳动仲裁程序尚无定论，即使可以直接适用于劳动仲裁程序，“起诉前”补正和“劳动仲裁举证期限届满前”补正所导致的结果显然不同。另外，法院为避免在案件中作出与劳动仲裁(违法解除)截然相反的结论，往往另辟蹊径，如对用人单位解除劳动合同的理由进行严格审查，进而从实体层面得出违法解除的结论，这将使得补正程序变得毫无意义，也加重了用人单位的责任。*案例可参见“厦门豪达石制品有限公司与杨某本劳动争议纠纷案”，厦门市中级人民法院(2013)厦民终字第78号民事判决书；“某(深圳)有限公司上海分公司诉陈某劳动合同纠纷案”，上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦民一(民)初字第3491号民事判决书。

三、用人单位单方解除劳动合同事先通知工会义务的完善对策

解雇程序作为解雇过程中必须遵循的步骤和方式，通过对程序正当性和合理解雇权的行使置于法律秩序之下,以此来抑制用人单位对解雇权力的滥用，体现程序正义的价值功能。[4]因此，程序性规定对于规范用人单位解除劳动合同至关重要。针对立法不足，应该从以下几个方面予以完善：

(一)强化工会在解雇程序中的监督作用

德国对违反社会正义之解雇，劳方代表可以向劳动法庭提出确认之诉；奥地利劳方代表可以行使撤销权。[2](P169)在德国，雇主在宣布解雇前必须与企业委员会进行协商，违反这个规则，不能在日后改正，企业委员会可以作出同意、保留和反对意见。我国法律持保守态度，仅要求用人单位通知工会且允许事后补正，这使得通知工会流于形式，允许补正更是使之加剧。因此，应对通知工会程序的形式和内容予以规范。一方面，鼓励用人单位与工会当面沟通，允许以电子邮件、快递、传真等书面形式通知工会，并获得工会的有效反馈。如果工会拒收通知或者在5个工作日内未作出有效反馈，用人单位应向全体员工或职工代表大会履行通知义务，此时应视为用人单位已履行通知工会义务。实践中工会拒收用人单位通知等现象较为常见，如果因工会拒收通知而认定用人单位未履行通知工会义务，当属对用人单位过分苛责。另一方面，德国《企业组织法》规定，企业委员会有权获得检查解雇合法性的所有必要信息。[7](P140)雇主应将与解雇有决定性关系的事实通知企业委员会，包括雇员人品、解雇实质理由等。因此，可借鉴此规定以保障工会的知情权，并规定工会充分发表意见。

(二)规定未建立工会组织的用人单位履行通知工会义务的程序

法律规定有会员25人以上的企业应当建立基层工会，用人单位未成立工会组织本身就属违法，免除其通知工会义务更是放纵其违法行为。《工会法》第10条第3款规定：“县级以上地方建立地方各级总工会。”因此，依目前中华全国总工会及其各分工会的组织形式，尚未建立工会组织的用人单位可以将解雇理由通知其所在地工会。《江苏省劳动合同条例》对此进行了有益的探索，该条例第31条规定，“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”因此，可借鉴该条规定并作变通处理，要求未建立工会组织的用人单位向行业工会、区域性工会、所在地工会或市级总工会履行通知工会义务，或者告知职工代表大会或全体员工，由其对解除劳动合同事宜进行讨论并提出意见。当然，鼓励用人单位建立基层工会组织并规定相应的行政责任，是解决此问题及保护劳动者合法权益的关键。瑞典劳动立法在解雇程序中规定，如果拟解雇的雇员属于工会成员，雇主在解雇前应通知雇员所属工会，工会有权要求就解雇信息和与解雇相关的措施与雇主磋商，雇主只有在该磋商结束以后才能发出解雇通知。雇主如违反这一义务，要向工会支付一般性赔偿金。[8]因此，法律可赋予劳动行政部门对不建立工会组织及不履行解雇程序的用人单位以行政处罚权。

(三)合理确定用人单位补正程序的期限

《司法解释(四)》第12条规定的补正程序理应顾及我国劳动争议“裁审分轨”的现状，避免劳动争议仲裁机构和法院在处理案件过程中衔接不当，针对用人单位补正通知工会程序的期限设置问题，可借鉴地方性规定予以合理设定。例如，《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知(二)》第6条规定，“成立工会组织的用人单位单方面解除劳动者劳动合同，应当按照《条例》第36条规定事先将理由通知工会，未通知工会并由此发生争议的，用人单位应当在劳动争议处理程序中予以补正。”笔者认为，上述“在劳动争议处理程序中予以补正”的规定仍有改进余地，即用人单位已在劳动争议处理程序的举证期限届满前予以补正的，劳动者仅以未通知工会为由主张违法解除的，不予支持。理由在于，可以防止当事人在庭审中搞突然袭击造成案件争议无法确定，还可以调动当事人履行通知程序的主动性，以利于案件的审理。

参考文献：

[1]范韶华.用人单位单方解除劳动关系应否通知工会？[J].北京市工会干部学院学报，2012(4).

[2]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[3]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.

[4]李国庆.我国解雇程序中产业民主问题的反思[J].中国劳动关系学院学报，2010(6).

[5]黄卉.德国劳动法中的解雇保护制度[J].中外法学，2007(1).

[6]沈同仙.论完善我国不当解雇的法律救济措施[J].中国法学，2012(6).

[7](德)曼弗雷德·魏斯，马琳·施米特.德国劳动法与劳资关系[M].倪斐，译.北京：商务印书馆，2012.

[8]陈国文.瑞典劳动法的解雇制度研究[J].西部法学评论，2008(5).