离婚未成年子女抚养问题之处理——域外法上的经验及启示

张宜云

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出

婚姻的意义在于建立社会结构中的基本三角。夫妇之间不只是两性关系，还是共同向儿女负责的合作关系。孩子在没有成熟前，正是需要抚育的时期，他和父母同时发生联系，从而形成了社会结构的三角[1](P156)。婚姻的一个重要社会功能就是抚育子女。从这个意义上说，婚姻不是单纯的两性结合，亲子关系也绝不是单纯的生物关系[2](P25～26)。近十年来，我国离婚人数逐年上升。*自2005年以来，我国离婚率呈逐年上升的趋势，基本保持在8%左右的增长率。2012年依法办理离婚手续的有310.4万对，比上一年增长8.0%。其中，通过登记离婚242.3万对，法院办理离婚68.1万对。参见《中华人民共和国民政部2012年社会服务统计公告》，中华人民共和国中央人民政府网站：http://www.gov.cn/gzdt/2013-06/19/content_2428923.htm，2014年3月20日最后访问。虽然对于婚姻关系已经破裂的夫妻而言,离婚是从不幸婚姻中解脱和追求个人自由与幸福的途径，但是，在如此高的离婚率背后，隐藏着许多年幼子女哭泣的声音。*2009年，海淀法院以判决方式结案的425起离婚案件中，已有孩子的夫妻高达69.72%，且未成年子女占82%。参见《人民法院报》 2010年6月21日的报道“离婚了，别再伤孩子”。离婚时，父母往往更多的关注于自身的利益，子女可能成为父母为达到离婚目的用来讨价还价的筹码，或者遭受父母“子女争夺战”之累，甚至成为父母相互推诿照顾子女之责的受害人。在离婚的过程中，未成年子女的利益极容易被忽视，且子女的利益与父母的利益并不总是一致的，甚至会发生矛盾。离婚会严重影响未成年子女。子女赖以成长的生活环境趋于分裂，子女和一方父母只能保留有限的交往，从而有可能失去与该方父母的联系。已有研究表明：许多子女因为父母的离异遭受了长期的甚至是永远的不利影响，还有一些潜在的影响要在多年之后才会出现。[3](P137)如何才能保护离婚时处于弱势地位的未成年子女的利益，将这种不利影响降到最低，已经成为世界各国无法回避的严峻的社会问题，为现代各国离婚立法和父母关系法所重视。由于离婚子女的抚养问题直接关系到子女未来的生活质量和身心发展水平，影响深远，需要立法进行谨慎考量和细致规制。

但遗憾的是，我国现行民法关于离婚子女的抚养问题的法律规范较少，目前仅有婚姻法中的零星条文以及1993年前颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)。从立法的理念到具体的规范均体现出较浓的父母本位色彩，主要是从父母的角度来处理子女抚养问题，子女的利益没有得到足够的重视。主要体现在以下四个方面：第一，对于协议离婚的情形，子女的抚养问题依照父母的离婚协议处理，离婚登记机关不对协议进行实质审查。《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”第二，对于诉讼离婚的情形，现行法将未成年子女抚养问题视为父母离婚的附带问题，首先仍会尊重父母的协商意见，只有达不成抚养协议时才介入。虽然在《意见》第5条中规定了父母双方对10周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争议的，应考虑子女的意见，但这只适用于父母双方对由谁抚养子女无法达成一致意见的情形。如果父母已经达成协议，则无须考虑子女的意见。至于父母的协议是否符合子女的利益，是否考虑了子女的意愿，法律显然是不过问的。而且，对父母达成的协议是否符合子女的利益，法律上并没有规定法官的审查职责。第三，在抚养方的确定上，现行法主要考虑父母双方的意愿和利益。《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”从这一规定可以看出，在子女抚养问题上，只有在父母达不成一致意见时，法院才介入，且此时子女和父母的权益处于同等的位阶。有些规范甚至直接将父母的利益作为优先考虑的因素。《意见》第3条第1项和第3项将“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”，“无其他子女，而对方有其他子女的”作为优先考虑的因素。第四，抚养费的数额较低且后续保障机制缺乏，主要体现在抚养费的支付和执行方面。确定抚养费数额的标准过窄，而且没有规定抚养费的最低标准。司法实践中，确定子女的抚养费时以父母的工资作为主要参考依据，并且采取单一的百分比模式(即月收入的20%～30%)，比较僵化，且比例较低，实际上很难满足子女的实际需要。综上，离婚未成年子女的利益诉求没有得到应有的重视，已有的法律规范无法为保护未成年人的利益提供充分的法律支持。面对愈发严峻的社会现实，我国现行法律规范亟待进行理念及具体制度的重构。域外法上对这一问题的处理，无论是在立法理念还是在具体法律制度设计上，均积累了丰富的经验，在这样的背景之下，域外法上的理念及制度经验的借鉴就不失为一种理性而经济的路径。

二、域外法上的理念变迁

(一)处理理念之变迁

从历史发展的脉络来看，父母子女关系法的理念经历了从“父母本位”向“子女最佳利益原则”的深刻转变。古罗马法以家父权为本位；欧洲中世纪时，家父权被父权所取代，以父母的利益为中心；到了近现代，以个人为本位，设置了亲权制度，规范父母子女之间的权利义务关系。而近代的立法例仍然强调父母的权利而非责任，这一点从亲权的字面就可以看出。[4](P158)现代父母子女关系法的理念已由近代的亲权转变为父母对子女的责任,如《德国民法典》将亲权改称为父母照顾，英国1989年《儿童法》将父母监护改称为父母责任。这一变革是由于儿童最佳利益原则在国际社会的确立所致。1989年联合国《儿童权利公约》被认为是确立儿童最佳利益原则的里程碑，是世界上加入国家最多的国际公约。该公约的重要意义在于其确立了一个重要的理念：将儿童作为独立的权利主体，享有权利并受到保护。相对于成人的利益而言，儿童最佳利益是首要的、最重要的考虑因素。[5](P289)该公约要求：关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应将儿童的最大利益作为首要考虑因素。缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。儿童最佳利益原则的确立对世界各国的父母子女关系法产生了深远的影响，反映在父母子女关系领域就是从父母本位向子女最佳利益原则立法理念的深刻转变。各国相继修改本国的父母子女关系方面的法律，或在立法中明确规定子女最佳利益原则，或是通过抚养监护、探视等具体制度的设计贯彻这一原则，以确保未成年子女的利益得到最大限度的保护。如英国1989年《儿童法》第1条第1款规定，当法院决定涉及未成年人的抚养、未成年人的财产管理及使用时，法院必须优先考虑未成年人的利益。《德国民法典》第1697a条规定，以不另有规定为限，在考虑到真实情况和可能性以及利害关系人的正当利益的情况下，法院在关于本节“父母照顾”所规定的事务的程序中作出最符合子女最佳利益的裁判。1997年台湾地区民法“亲属编”修订中有关父母子女关系的最重要的变化就是在判决离婚子女监护抚养问题上，增加了子女最佳利益原则的提示性规定(即台湾地区民法第1055条第1、2款)，规定了需要考量的具体要素以及法院在对未成年人利益不利时依职权进行变更的权利。现代父母子女关系法已经转变为以子女为本位，强调父母的责任、义务，保障子女的最佳利益。[6](P212～216)

(二)子女最佳利益原则之具体化

子女最佳利益原则作为一种全新的立法理念和法律原则，具有较大的弹性和模糊性，不能直接适用于案件的审理，因此，域外法国家大多通过国内立法对该原则进行细化，以增强司法上的可操作性。

英国1989年《儿童法》第1条第3款具体列举了法院在处理未成年子女问题时判断是否符合子女最佳利益原则所要考虑的因素：(1)子女可确定的意愿和感受(按照其年龄和理解能力来考虑)；(2)子女的身体、情感和教育需要；(3)环境的任何变化可能对子女产生的影响；(4)子女的年龄、性别、家庭出身和其他法院认为有关的任何特征；(5)子女已经遭受的或者有可能遭受的伤害；(6)父母各方或其他法院认为有关的任何人对满足子女的需要有多大的能力。

美国《统一结婚离婚法》第402条对子女最佳利益原则作了具体的定义。包括：(1)双方父母或一方有监护子女的意愿；(2)子女对监护人的意愿；(3)子女与父母双方或一方，与兄弟姐妹或与任何对其最佳利益有重大关联的其他人之间的相互关系或影响；(4)子女对家庭、学校、社区的适应性；(5)所有相关人员的身心健康。

我国台湾地区民法第1055条第1款规定，法院在裁判离婚子女的监护问题时，应依未成年子女之最大利益，审酌一切情状，参考社工人员之访视报告，尤应注意的具体事项主要有：子女之年龄、性别、人数及健康情形；子女之意愿及人格发展之需要；父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况；父母保护、教养子女之意愿和态度；父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。在父母均不适合履行监护职责时，第1055条第2款规定，法院应依子女最佳利益原则审酌上述各款事项，选定适当之人为子女监护人。

综上，在处理父母离婚涉及子女利益的问题时，主要应考虑以下几方面因素：子女的意愿；环境的变化可能给子女带来的影响；父母满足子女需要的能力；子女的实际需要；父母的意愿；子女的年龄；可能影响子女利益的父母行为。各国及地区立法对这些因素的确定采用的是不完全列举式的规定，因而是不完全的、开放的。这些因素在处理父母离婚问题涉及子女利益时并没有效力上的优先适用，常常是由法官综合考量各方面因素加以确定。但这些因素在处理离婚时子女抚养问题上显得尤为重要，因为完整的家庭发生破裂，对于年幼的、处于弱势地位的子女来说，是无法预料，也是无力阻止的。

三、域外法上离婚子女抚养问题之具体处理

父母作为子女生命的给予者，在子女来到这个世界的时候，便将自己置于一种责任关系之中——对子女的养育之责。[7](P88～89)尽管各国法律均规定父母与子女之间的权利义务关系不受离婚影响，但离婚毕竟使得原来的婚姻解体、家庭破裂，子女不可能继续与父母共同生活，其心理、行为等会遭受父母离婚带来的不利影响。基于公平对待孩子的原则，法律在调整离婚领域必须以子女的最佳利益为重。[8](P318)子女最佳利益原则现已成为世界上大多数国家离婚立法的主导原则，在确定与子女抚养相关的诸多事项时，法律均将子女的最佳利益放在首位加以考虑，以保障子女的生活以及心理在离婚之后不至于发生重大的不利的改变。

(一)与子女共同生活一方的确定

综合考量多种因素，以实现子女最佳利益。第一，子女的意愿。子女作为独立的权利主体，对于关系到其切身利益的事项应有权参与决定，但这种意愿的表达会受到子女年龄和心智的制约。第二，环境的变化可能给子女带来的影响和子女的适应情况。一般而言，法院倾向于尽量使子女的成长环境维持在与离婚前相类似的水平，以减少家庭破裂给孩子身心带来的不适应。环境因素主要有子女的居住条件、居住环境、就读学校、主要照顾者等因素。美国的“主要照顾者”制度比较成熟，值得借鉴。如果在离婚前的日常共同生活中，父母一方对子女承担了主要照顾责任，应考虑使子女目前、将来受到照顾的状况保持一致性，考虑在离婚后由该方直接抚养子女。[9](P206)第三，子女的年龄和性别。基于年幼子女的自然需要和母爱的不可替代性，一般情况下，与母亲生活符合年幼子女的最大利益。超过了幼年期，大致的规则是在其他事由相同时，男孩跟随父亲，女孩跟随母亲。依据社会学和心理学理论，子女与同性别的父母一方共同生活较为自在，也有利于其个性的发展。[10]但在美国，这一原则被质疑带有性别歧视，违反平等保护的宪法原则。在美国很多州，现在不再接受方向性的指导，而是在很大程度上留给法官去自由裁量。[10]第四，子女的实际需要和父母满足子女需要的能力。直接抚养一方应该要满足子女成长中的物质、精神、教育等方面的基本需要。对父母的能力进行判断，需要综合考虑其经济能力、职业状况、个人品行、生活条件及其与子女的感情和关系。第五，是否存在可能影响子女利益的行为，父母以往的行为可能会对抚养方的确定产生一定影响。一类是对子女不当的行为，如家庭暴力、虐待，不让孩子接受义务教育，恶意不履行抚养义务等；另一类是其自身道德品质上的不当行为，如犯罪、酗酒、吸毒等。第六，父母的意愿。抚养意愿较高的一方在离婚后可能给予子女更体贴的照顾和关怀，对子女来说更有利。

轮流抚养制度。针对父母争夺子女的现象，尤其是只有一个子女的时候，轮流抚养可以在一定程度上缓和这种激烈的子女争夺战，使子女同时得到离婚父母双方的照顾和关怀，减少离婚对子女的伤害。在实践中，轮流抚养制度也为越来越多国家的立法所采用。但是，轮流抚养是需要一定条件的，父母双方住所必须相近，而且父母要有较好的相互协作。这种判决的适用应以父母的协议为前提，法官还应对协议进行审查，以确定父母是否适合，以及对子女是否有利。

(二)子女抚养费的数额确定

各国一般规定，法官应在综合考虑相关因素的基础上确定抚养费数额。总的来说，主要考虑两个因素：一是子女的实际需要，既包括生活上的一切需要，亦包括受教育及职业训练的需要；二是父母的负担能力，包括父母的财产、收入、各类经济来源。为了切实保障子女的利益，多数国家都规定了抚养费的最低标准。关于确定抚养费数额的具体方法，英国1991年颁布的《子女抚养法案(ChildSupportAct)》规定了基本比率、递减比率、统一比率等多种抚养费的估算方法；德国法院在实践中以“杜塞尔多夫表格”作为依据确定抚养费数额，根据父母的收入和子女的年龄规定不同的抚养费税率，德国2008年修改抚养法的法律还增设了有关未成年子女最低抚养费的法律规定。这些方式增强了抚养费计算的可操作性，有利于子女最佳利益的实现。抚养费一般按月支付，通常也允许父母协议采取其他的方式。如《德国民法典》第1612条规定，生活费以缴付金钱定期金的方式提供，并按月支付，如有特别正当理由可以另外的方式提供，在符合子女利益的条件下父母可以约定支付方式。

(三)确保子女最佳利益实现的相关配套制度

诉讼代理人制度。在离婚诉讼中，子女不应是被争夺的客体，作为独立的权利主体，其在涉及自身重大利益的离婚诉讼中应当具有当事人的地位，应为其设置代理人，由代理人出庭以争取子女的利益。[11](P103)《美国统一结婚离婚法》第310条、英国1989年《儿童法》第41条、第42条均规定在离婚诉讼中要为未成年子女设立诉讼代理人，为子女争取应得的利益。澳大利亚《家庭改革法》规定，如果法院认为夫妻双方并非其子女最大利益的保护者，子女的合法权益有可能得不到保障时，法院可主动或经有关儿童福利组织、其他相关人员的申请，设立子女代表人，以保障未成年人的合法权益。子女代表人在诉讼中具有独立的诉讼地位，不受离婚父母有关意愿的影响。[12]德国《关于家庭事件和非诉事件的程序的法律》规定，家事法院可以为未成年子女安排程序辅助人，这样做对于维护子女利益是必要的。[13](P385)

离婚协议的实质审查制度。马克思指出：几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点看来，子女的境况和他们的财产状况也不能由父母任意地处理，不能让父母任意地来决定。[14](P83)各国现行法均规定，离婚时父母双方可以协商确定子女的抚养问题。在离婚时父母对自身利益的关心往往超过对其子女利益的考虑，为了确保子女最佳利益的实现，英美法系各国采取了积极介入的做法，由法院对父母的协议进行审查和监督，对不符合子女最大利益的协议不予认可或依职权进行变更。在许可协议离婚的国家，也多规定在没有未成年子女的前提下方可以协议离婚。如《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款、第21条第1款、第23条第1款规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者必须通过司法程序离婚。有共同的未成年子女的夫妻双方有权将关于对子女的协议提交法院审理，如果没有该协议或者该协议侵犯子女的利益时，法院应采取保护该子女利益的措施。《日本民法典》第766条规定，父母协议离婚时，关于子女监护人及有关监护的其他必要事项，与其协议确定，协议不成或不能协议时，由家事法院确定。家事法院可以变更子女监护人，或命令就监护实行其他相当处分。第671条规定了协议离婚的上述规定准用于裁判离婚。韩国《民法典》第836条、第837条规定，协议离婚必须经过家事法院的确认，根据《户籍法》规定进行申告而发生效力。双方当事人应在有两名成年人证明的前提下以书面形式提出离婚申告。当事人关于抚养子女的协议有悖于子女利益的，由家事法院命令补正或参照该子女的意思、年龄、父母的财产状况以及其他事项，依职权指定抚养的必要事项。如果没有协议或者不能达成一致的，家事法院依职权或者当事人的请求按照子女最佳利益原则决定。这也体现了国家公权力积极介入家庭领域，保障子女最佳利益实现的现代发展趋势。我国台湾地区民法第1055条规定，法院对子女抚养协议有权按照子女最佳利益原则进行审查，对不利于子女的协议，法院可依请求或依职权进行更改。

抚养费执行保障制度。为了应对现实中存在的拒付、拖欠子女抚养费等情形，保障子女利益的实现，域外法国家还制定了完善的抚养费强制执行制度。如美国建立了一系列较为完善的保障措施，联邦的措施有收入扣除、支付担保、所得税返还拦截、追踪父母的服务等；各州的措施有蔑视诉讼、支付担保、收入扣除、取消执照等，许多州还规定了刑事责任，惩罚那些拒绝供养未成年人的父母。《德国民法典》第1605条规定了收入状况和财产状况告知义务，直系血亲互相有义务根据请求答复关于其收入和财产的询问。《德国民法典》第1612a条还规定了未成年子女可向没有与其共同生活的一方直接请求，在抚养费不超过最低抚养费1.2倍时，可以适用简易程序。

设立专门家事法院及适用特别程序。一般来说，家事法院审理的案件仅限于离婚、子女监护与抚养、领养以及其他与家庭关系相关的事项。考虑到家事事件的伦理性、私密性以及裁判结果对社会的长久影响力，域外法国家大多设立了专门的家事法院或家事法庭，如美国、澳大利亚、德国、日本、韩国等，综合运用心理学、社会学、医学等学科的知识，对家庭纠纷进行有效的疏导、调解，以保护未成年子女的最佳利益的实现。

四、对我国的启示

域外法上对于父母的抚养协议及其在后续的执行过程中有损害子女利益的可能时，国家公权力可以介入，并依职权加以改变。而中国并不存在国家干预过度、侵犯家庭自治的问题，特别是离婚子女抚养方的确定、离婚协议的审查以及抚养费的执行保障等方面，亟待国家公权力有所作为。中国于1991年12月29日批准加入《儿童权利公约》,同时声明，中国将在符合《宪法》第25条关于计划生育的规定的前提下，并据《中华人民共和国未成年人保护法》第2条的规定，仅履行公约第6条所规定的义务(即确认每个儿童均有固有的生命权以及最大限度地确保儿童的存活与发展)。可以看出，我国对于儿童权利的保护以及公约义务的履行程度还仅停留在较低的水平。公约的核心理念在我国父母子女关系法中尚未得到体现和贯彻，不符合国际发展潮流，也难以应对国内社会的迫切需要。

笔者认为，我国应当在立法上明确确立子女最佳利益原则，特别是在婚姻家庭法的具体规则设计中贯彻这一原则。唯有这样，才能引导社会观念的改变，向着“子女本位”的理念不断迈进。借鉴外国法律制度并不是一个国家性的问题,而是一个简单明了的合目的性的问题，可以根据我国的国情对域外法上积累的有益经验加以借鉴和改造。

参考文献：

[1]费孝通.乡土中国生育制度[M].北京：北京大学出版社，2008.

[2](英)B.马林诺斯基.文化论[M].费孝通，等，译.重庆：商务印书馆，1940.

[3](美)哈里·D.格劳斯，大卫·D.梅耶.美国家庭法精要[M].陈苇，译.北京：中国政法大学出版社，2010.

[4]马忆南.婚姻家庭继承法学[M].北京：北京大学出版社，2011.

[5]李双元，李赞，李娟.儿童权利的国际法律保护[M].北京：人民出版社，2004.

[6]马忆南.父母与未成年子女的法律关系：从父母本位到子女本位[A].夏吟兰，龙翼飞，郭兵，等.婚姻家庭法前沿：聚焦司法解释[C].北京：社会科学文献出版社，2010.

[7]杨国荣.伦理与存在——道德哲学研究[M].上海：上海人民出版社，2002.

[8](美)博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[9]王丽萍.亲子法研究[M].北京：法律出版社，2004.

[10]王洪.论子女最大利益原则[J].现代法学，2003(2).

[11]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[12]唐明.论儿童在离婚法中的主体地位[D].西南政法大学，2010.

[13](德)迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王保莳，译.北京：法律出版社，2010.

[14]马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1956.