论我国刑法渊源

汪 斌，姚龙兵

当今世界各国的刑法渊源主要有刑法典、单行刑法和附属刑法，在实行判例法的英美法系国家还有判例法。但并非所有国家的刑法体系都必须由上述几种立法文件组成，而是各国根据自己的传统、国情和实际需要，有选择地确定刑法渊源。有的国家实行单一的以刑法典统一规定犯罪、刑事责任与刑罚的一元制，有的则实行单行刑法、附属刑法或者其中之一与刑法典并行的二元制。我国刑法渊源以刑法典为主，同时兼有其他相关种类。本文重点对刑法典以外的相关刑法渊源问题作一探讨。

一、修正案应成为我国刑法

局部修改、补充和完善的主要方式

1997年刑法典修订颁布后，我国最高立法机关根据形势发展需要对刑法典又进行了补充、修改。虽然曾以单行刑法的形式予以修改，但自1999年12月25日全国人大常委会通过了我国第一个《刑法修正案》，截至目前又相继通过了七个刑法修正案，后再没有以单行刑法对刑法典进行修改过①《关于维护互联网安全的决定》和《关于惩治邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》，没有对刑法进行补充，只是规定哪些行为依照刑法定罪处罚。“关于邪教的决定可以说是徒具宣言式的法条内容而并无修法之实”，“《关于维护互联网安全的决定》基本上是解释刑法的内容而并无对刑法的修改、补充”，因而不能算是严格意义上的单行刑法。参见赵秉志《积极促进刑法立法的改革与完善——纪念97刑法典颁行10周年感言》，《法学》2007年第9期。。从立法实践及其发展趋势来看，采用刑法修正案的形式已成为我国立法机关修改、补充和完善刑法典的基本模式。以修正案的方式修改刑法典具有以下明显优点:(1)刑法修正案是由全国人大常委会通过立法修改程序对刑法典进行的局部修改补充，具有灵活、及时、针对性强和立法程序相对简便的特点。(2)刑法修正案在创制、通过的形式上类似于单行刑法，但在实质上又不同于单行刑法。在与刑法典的关系上，刑法修正案是对刑法典原有条文的修改、补充、更换，或者在刑法典中增补新的条文，这样，它不但可以直接促成刑法典的改进，而且它并不能像单行刑法那样独立于刑法典而存在和被适用，它颁行后就要纳入刑法典中而成为刑法典的组成部分，从而方便人们理解与适用。刑法修正案这种直接完善刑法典和便于理解与适用的优点是单行刑法所不具备的。(3)刑法修正案不但直接纳入刑法典，而且其立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序，从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性，有利于刑事法治的统一和协调，这一重大优点也是单行刑法所不具备的①赵秉志:《积极促进刑法立法的改革与完善——纪念97刑法典颁行10周年感言》，《法学》2007年第9期。。(4)以修正案的方式修改法律在我国有现成的经验可循。1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法》修正案。其后，对宪法的几次修改都以修正案的方式作出的。这表明，我国对根本大法的修改也是采取修正案的方式进行的。此外，对其他法律的修改大都也采取这种方式。如第十届全国人大常委会第十一次会议一次性先后表决通过了公路法、公司法、证券法、票据法、拍卖法、野生动物保护法、渔业法、种子法、学位条例、土地管理法等10部法律修正案。因此，除在刑法立法领域外，我国其他部门也已经采取修正案的方式修法。

总之，“刑法修正案既有单行刑法的优点，又有单行刑法所不具备的其他突出优点，同时又避免了单行刑法的严重弊端，因而是现代法治语境下局部修改完善刑法典比较理想的模式。我国立法机关应当坚持和重视此种修改刑法的模式”②赵秉志:《积极促进刑法立法的改革与完善——纪念97刑法典颁行10周年感言》，《法学》2007年第9期。。

二、概括式附属刑法立法应适当节制

附属刑法是指在行政法规、民商事法规及其他非刑事法规中有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称③郭立新:《刑法立法正当性研究》，北京:中国检察出版社，2005年，第171页。。它与单行刑法统称为特别刑法。附属刑法包括散在型立法模式和编纂型立法模式两种。前者是指在行政法规、民商事法规及其他非刑事法规中规定有关犯罪和刑罚条款的立法方式。有学者根据该附属条款是否规定有完整的犯罪和刑罚的内容，将这种立法方式分为概括式、明示式和比照式三种类型。所谓概括式，是指在特别刑法规范中仅概括地规定对某一种或某几种犯罪行为“依法处罚”或“依法追究刑事责任”，至于如何追究刑事责任，要依附刑法典或其他特别刑法的有关规定;明示式是指在特别刑法规范中指出或者标出该条款所要依附的是哪一具体法律或者哪一法律中的哪一条款或哪一罪名;比照式是指该特别刑法规范对其规定的新的犯罪行为，只规定罪名与罪状，而其法定刑则比照刑法典或者单行刑法某一条款处罚的立法方式。编纂型立法模式则是指国家的立法机关对现存的全部非刑事法律当中的特别刑法条款，按照一定的原则，整合、修改相关内容，消除不同条款之间的不相协调和矛盾之处，填补空白，使其成为一个完整系统的内在统一体的一种立法模式④郭立新:《刑法立法正当性研究》，第171页。。由于职务犯罪、经济犯罪都是以违反行政法、经济法为前提的，因而，如果在这些行政法、经济法的法律责任中直接规定刑事责任的内容，司法机关在认定这类犯罪时就能够结合该行政法、经济法的规定，准确掌握这类犯罪的构成，有利于准确定罪。同时，刑法是其他法律的保障法，相对于行政法、经济法而言，更应保持稳定性，而不能变动不居。行政法、经济法则应根据行政管理需要、经济发展水平而适时变动，特别是在社会经济处于大发展时期，行政法、经济法的变动性特征更加明显。如果将所有的职务犯罪、经济犯罪都规定在刑法典中，势必会出现因行政法、经济法的修改而牵动刑法典修改的结果，否则将会出现刑法典的规定与行政法、经济法不协调的局面。“一方面，相对于行政法、经济法而言，刑法典较为稳定。在刑法典中规定行政犯罪、经济犯罪，就必然出现以下不当局面:修改了行政法、经济法，但没有修改刑法典时，某种并不违反或者轻微违反行政法、经济法的行为，依然违反刑法典而构成犯罪。另一方面，由于没有直接在行政法、经济法中规定罪状与法定刑，导致行政法、经济法修改后，需要及时处罚的行政犯罪与经济犯罪得不到及时处罚。于是，任何行政法、经济法的修改都会导致刑法典的修改;反之，在修改刑法典时，也必须修改行政法、经济法等法律。这便导致立法负担过重，稍有不慎，就会导致法律之间的矛盾与冲突”①张明楷:《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。。

在行政法、经济法等非刑事法律中规定犯罪及刑罚内容是必要的，但需要有个合理的标准。并非所有的职务犯罪、经济犯罪都一律规定到附属刑法中。刑法典能够对有关职务犯罪、经济犯罪做出概括规定的，应当将此行为纳入刑法典中;对刑法典无法穷尽的职务犯罪、经济犯罪行为，或者在一定时期内对行为类型难以准确预见的，由附属刑法予以规定。即附属刑法应以补充刑法典为原则。行政法、经济法与刑法相比，具有易变性。职务犯罪、经济犯罪是以违反行政法、经济法为前提的，这是职务犯罪、经济犯罪应当规定在行政法、经济法中的重要理由。但行政法、经济法的修改并不必然导致职务犯罪、经济犯罪前提的改变，因为行政法、经济法的内容广泛，并非每次行政法、经济法的修改，都涉及相关职务犯罪、经济犯罪的违法前提。换言之，有些时候行政法、经济法的修改，并不当然影响到职务犯罪、经济犯罪的认定。在已确立罪刑法定的现代刑事法治背景下，刑法立法应当追求尽可能的明确性。但是“绝对的明确意味着绝对的僵化与刻板”，而“适度的模糊性可以使刑法规范保持必要而合理的张力与弹性，而这恰是其生存所必需的前提条件”②杨书文:《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，《中国法学》2001年第3期。。因此，刑法的模糊性，与刑法的明确性一样，也是刑法的基本属性之一。正是刑法的模糊性使得刑法具有相当程度的适应性，从而保持相对的稳定。刑法典对职务犯罪、经济犯罪罪状的规定也具有一定的模糊性，或曰包容性，加之对法治发达国家立法经验的借鉴而具有前瞻性。理论上，包容性与前瞻性足以保证刑法典在一定的时期内与行政法、经济法保持协调。但是时间的流逝，社会的发展，使刑法立法的前瞻性逐渐式微，刑法典与行政法、经济法的不协调逐渐凸显。刑法典的概括性难以包容职务犯罪、经济犯罪类型时，修改刑法典成为必然。笔者认为，这种修改，首先应该以刑法修正案的方式进行，理由已如前述。如果以修正案的方式修改刑法典将导致刑法体系的不协调，则应以附属刑法的规定修改刑法典的过时内容。以附属刑法修改刑法典，应当在行政法或经济法中明确规定犯罪构成、法定刑，并且该行政法或者经济法只能是全国人大及其常委会通过的法律。行政法规、地方性法规以及规章等规范性文件无权对刑法进行修改。

我国的附属刑法，大都是以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一概括模式规定在相关非刑事法律中。笔者认为，这种立法模式，仅具有提示作用，而具体按照什么罪名追究刑事责任，还得依照其他明确规定罪状及法定刑的条款。因此，这种规定除了提示作用外，大有规定多余之嫌。没有该规定，如果其他刑事法律认为构成犯罪，也会按照该刑事法律追究刑事责任。实践中，这种模糊性话语，已经成为立法者的“立法套话”。这种标语式立法话语，不仅在全国人大及其常委会制定的法律中，在行政法规、部门规章甚至地方法规中也都能看到。如国务院《个人存款账户实名制规定》第九条、中国气象局《施放气球管理办法》第二十五条、《北京市公园条例》第五十四条等都可见。立法上偶尔使用一下“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的语句，确属无害，但使用这一语句成为立法习惯时，其害则非浅。其一，频频使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，表明立法活动中存在严重的刑罚崇拜，以为只有到处施以刑罚才能确保各种法律的实施，只有靠刑法才能最终形成整个社会的法律秩序。其二，频频使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，反映出立法态度的轻率与焦躁。立法者不深入分析研究法律的规范功能与实施机制，以为只要反复使用类似于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法语句，其所制定的法律制度就会得到严格遵守和有效实施，其立法所针对的社会问题就会迎刃而解。其三，频频使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，使得我们的法律用语显得戾气浓厚，不分法律制度的性质、宗旨与适用范围，动辄以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”一类的威吓语句示人。之所以这种标语式规定在法律中到处可见，与立法者认为这一规定“即便无益但也无害”有关。任何事物都会物极必反，这种规定也不例外。笔者认为，除了上述几点之外，这种口号式规定将会因立法者的惰性而导致立法质量降低:立法者对使用该语句的条款本身缺少审慎地考察，有些甚至是没有刑法依据的规定，导致该规定成为无本之木，画蛇添足;同时，由于不加区分地使用该语句，导致该规定的泛滥，有些成为唬人的“稻草人”，使得人们对刑法条文原本尚存的敬畏心理降低。因此，附属刑法中的这种标语式概括性规定宜少。

三、单行刑法不应成为我国刑法的渊源

我国1979年刑法典实施不久，随着经济社会形势的巨变，加之刑法典本身的规定比较粗疏、原则，刑法典的规定已难以完全适应社会的要求。囿于这一事实，最高立法机关先后制定了一系列经济、行政刑事法规以及20多部单行刑事法律，由此实际上形成了以基本刑法典为依托、以单行刑法和附属刑法为补充的这样一种刑法体系结构。

基本刑法典“是刑法的基本法，又称普通刑法典，是指国家立法机关系统地、专门地规定犯罪与刑罚并形成一定体系的刑事法律”①陈兴良:《刑法哲学》，北京:中国政法大学出版社，1997年，第545页。。可以说，刑法典是我国刑事立法的核心与骨架。刑法典制定后，需要保持一定的稳定性。但是，法律一经制定就落后于社会。刑法也是如此。为了保持法律的稳定性与适时变动性之间的协调，适时对刑法进行补充、完善是必需的。而对刑法典的补充修订模式，无外乎单行刑法、附属刑法和刑法修正案这几种方式，判例法也可以发挥补充刑法典不足之功能。但是如前所述，判例法不应成为我国刑法的渊源，因而不能以判例法对刑法典进行修订。笔者认为，今后我国对刑法典的修订也不宜用单行刑法这种模式。这不仅是因为立法机关已经采用刑法修正案的方式这一立法事实，更主要是基于单行刑法具有以下不足:(1)单行刑法容易导致立法的“随意性”。单行刑法是就某一类犯罪作出专门规定，往往缺少充分的立法论证，也没有经过科学、总体的立法规划，大有“头痛医头、脚痛医脚”之弊。加之我国当前对立法活动缺少有效、有力的监督，难免会有“情绪立法”“利益立法”之现象，这些都是立法恣意的体现。(2)单行刑法易与刑法典产生不一致，导致刑法典内容虚置。单行刑法与刑法典相比，在内容上存在以下特殊之处:一是对刑法典的有关内容进行修改补充。这种补充包括三种类型，即修改原有规定的实质性条件，扩大原有犯罪构成要件的范围，修改补充法定刑。如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》即将1979年刑法典第155条关于贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。二是创设新的刑法规范。三是分合已有的刑法规范②赵秉志主编:《刑法争议问题研究》，郑州:河南人民出版社，1996年，第140～143页。。根据“特别法优于一般法”的原理，这些单行刑法的这些特殊性的规定必然产生对刑法典原有内容的替代效果，造成刑法典内容的虚置。(3)大量的单行刑法的存在，削弱刑法典权威，需要经常修订刑法典。刑法典作为基本法、刑法体系的核心，在刑法体系中应当具有最高的权威性。而大量的单行刑法的存在和适用，使得刑法典被虚置，久而久之，则刑法典的权威将被单行刑法的权威所替代;而且，大量的单行刑法的存在，必然会对刑法的稳定性提出质疑，需要对刑法典进行经常性修订，这就会导致刑法典的“朝令夕改”。其负面效果是不言而喻的。(4)单行刑法的存在，徒增公民守法难度，不利于发挥刑法典的规范指引作用。单行刑法具有分散性，其规定的内容大多是行政犯而非刑事犯③日本刑法典只规定自然犯或刑事犯，而法定犯或行政犯则由单行刑法或者附属刑法规定。我国单行刑法虽不全部如此，但大部分规定的是有关行政犯的内容。参见张明楷译《日本刑法典》，北京:法律出版社，1998年，译者序。。刑法不仅是惩罚已有犯罪行为的准绳，更应是指导公民守法使其不犯罪的“指南针”。刑法的这种“指南针”效果的发挥，一方面依赖于公民的自身素质，另一方面也依赖于刑法规范的明确性、广泛的社会认同性等特征。如果刑法规范制定后，不为社会民众所知，则其指导人们行为的作用就难以发挥。单行刑法具有经常性、分散性，社会大众对其认知度远不如对刑法典的认知度高，由此难免产生因不知法而违法的现象。

四、判例法不应是我国刑法的渊源，但应积极发挥判例的指导作用

我国理论界虽有人提倡将判例法作为刑法的渊源，但多数人认为，“在刑法领域从罪刑法定精神出发，对判例法的态度不是引进作为与成文刑法相并列的一种法源，而是吸收判例法的合理性，建立判例制度”①郭立新:《刑法立法正当性研究》，北京:中国检察出版社，2005年，第196页。。这样，有利于对相同的案件作出相同的处理，对类似的案件作出类似的判决，从而限制司法权力，增强公民的预测可能性，真正实现罪刑法定②张明楷:《法治、罪刑法定与刑事判例法》，《法学》2000年第6期。。判例法与判例是不同的两个概念。所谓判例法“并非指先前案件的判决即判例，而是指先前判例中所确立的，在以后某些情况下必须遵循和适用的原则或规则”③［美］戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》，北京:光明日报出版社，1988年，第708页。。它具有以下两个特点:其一，上级法院作出的判决对下级法院和同级法院审理类似案件具有拘束力，即先例必须遵循的效力;其二，判例法条件下，不是通过明确的立法语言抽象地规定法律规则，而是通过具体的判例确认某些规则、原则④何慧新:《刑法判例论》，北京:中国方正出版社，2001年，第8页。。

当代中国刑事判例法不能成为刑法的渊源，除了理论界已经论述的原因外，笔者认为以下几个方面也是重要原因:(1)判例法不适合中国现行的政治制度。在中国，制定法是唯一的法的渊源。《中华人民共和国宪法》第58条规定“全国人民代表大会和常务委员会行使国家立法权”，确立了人民代表大会及其常务委员会作为国家立法机关的宪法地位;第123条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定则确立了法院作为国家审判机关的地位。在实行判例法国家，判例法本身作为法律的渊源之一，享有与制定法同等的法律效力。在我国，司法机关是由权力机关选举产生的，从权力渊源上来说，司法权来源于立法权，司法机关对立法机关负责，受立法机关监督。因此，无论从职能上还是从权力渊源上分析，我国司法机关在现行政治制度下都不享有创制法律的权力。(2)中国缺乏英美国家长期存在的、牢固的判例法传统。判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀，如对先例的忠诚、对法官的信赖、对法治的追求等。而我国法制史上虽然也有“例(判例)”存在，甚至在有些朝代，“修例构成了国家立法活动的主体部门”⑤苏亦工:《明清律典与条例》，北京:中国政法大学出版社，2000年，第190页。，但是，这种“例”也是“作为律典补充和辅助的刑事法规，譬如明代的《问刑条例》、清代历朝纂修的条例，它们的制定和修改通常需要经过一定的程序。显然，这种意义上的明清条例是一种制定法或成文法，在英文中称作sub-statutes。因此，它与我们通常所理解的判例，即英美普通法中的判例那种非制定法的法源形式是不同的”⑥苏亦工:《明清律典与条例》，第205页。。(3)中国法官缺乏判例法方面的经验。中国缺少判例法方面的实践，在判例法理论研究及教育方面也显不足。若贸然推行判例法制度，司法人员因既没有实践经验，又没有理论积淀，必然茫然不知所措。况且，判例法的实行，需要有高素质的法官队伍与之相配套，而我国现行的大部分法官远未达到“高素质”水平。有人统计过，在司法考试前，在全国法院系统25万名干部中，本科层次只占5.6%，研究生只占0.25%⑦李浩:《法官素质与民事诉讼模式的选择》，《法学研究》1999年第3期。。实行统一司法考试之后，特别是近年来情况虽有明显好转，但与英美国家的法官整体水平相比，还存在不小的差距。以法官这样的知识结构和素质水平来创造先例，不免使人担心。(4)判例法本身也非完美无缺，也有缺点。随着社会的发展和历史的积累，判例浩如烟海，这将极大地增加诉讼成本，同时也使法律离大众越来越远，法律的教育指示功能式微。

判例法不宜成为我国刑法的法源，但并不意味着对判例制度也应予以否定。正如前述，判例法与判例是两个既有联系又有所区别的概念。我国刑法体系中，在肯定成文刑法的前提下，加强判例的作用，有利于刑事法治的完善。因为:(1)判例法的优点是能适应新情况，具有与时俱进、保持法律与社会需求之间的动态平衡的特点;(2)中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法;(3)普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小;(4)根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期发布判例，以供全国各级法院参考①沈宗灵:《当代中国的判例——一个比较法的研究》，《中国法学》1991年第3期。。因此，在当代中国，在确保所选案例的代表性和权威性的前提下，完全可以发挥判例在刑事审判中的指导作用，指导司法实践工作。

可见，根据我国立法体制和实践，我国今后对刑法的修改完善应以修正案为主要方式。鉴于社会管理深化、经济发展快速所致的行政立法、经济立法变化频繁，若所有的新型犯罪都规定在刑法中，往往会导致刑法的频繁变动或刑法规定滞后的后果。因此，附属刑法有必要规定相关犯罪，但概述式立法表述过于模糊，立法实践中应有所节制。单行刑法因其弊端较多，立法实践应予摒弃。判例法囿于其自身的特点和我国传统、现实国情限制，不能成为我国刑法的渊源，但以后应进一步发挥刑事判例对司法实践的指导作用。