文化企业著作权质押融资法律问题研究

郭玉军 李云超

国家“十二五”规划明确指出，要推动文化的大发展、大繁荣，提升文化软实力和全民族的文明素质，推动文化产业成为国民经济支柱性产业。文化产业要成长为国民经济的支柱性产业，没有完善的金融服务体系支持是无法实现的。然而，实践中由于文化企业本身的特性所限，如可供抵押财产较少、投资风险较大、著作权难以确认等特点，传统金融服务产品和融资工具难以与其有效对接，文化企业的融资难问题仍然相当严重。2014年2月26日国务院印发《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》，要求增加适合文化创意和设计服务企业的融资品种，拓展贷款抵(质)押物的范围，完善无形资产和收益权抵(质)押权登记公示制度，探索开展无形资产质押和收益权抵(质)押贷款等业务①参见国发〔2014〕10号《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》。。著作权作为文化产品的价值载体和文化企业融资的关键要素，如何以其价值为核心推动著作权质押融资业务的开展，研究设计符合文化企业特点的质押融资法规体系，成为贯彻落实国家关于文化产业发展战略的当务之急。

一、文化企业著作权质押的特点

文化企业著作权质押融资是指文化企业经营者依法将其著作权的财产权出质，从银行等金融机构获得资金，并承诺按期偿还本金及利息的一种融资方式。在该法律关系中，文化企业经营者作为出质人如果到期不能或拒绝偿还债务，则质权人有权以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。2007年交通银行北京市分行与北京天星际影视文化传播有限公司签署著作权担保贷款合同，为电视剧《宝莲灯前传》的拍摄提供600万元贷款。2008年5月北京银行与华谊兄弟传媒股份有限公司签署战略合作协议，以著作权质押的方式向华谊兄弟传媒股份有限公司提供1亿元打包贷款，用于其多个电视剧项目的制作，开创了著作权质押打包的先河。在著作权质押贷款的保障下，华谊兄弟传媒股份有限公司已成为民营影视公司的龙头①参见《著作权质押激活文化创意产业》，中国知识产权报资讯网，载http：//www.cipnews.com.cn/show Article.asp? Articleid=18114，2010-12-23，访问时间：2014年2月28日。。目前著作权质押融资一般有三种模式：第一种是直接将著作权质押给银行获得融资；第二种是将著作权质押给担保公司获得融资；第三种是在向银行借贷的过程中，由担保公司提供担保，同时融资方将自己的著作权质押给担保公司作为反担保。在著作权质押中，出质人无法进行物理形态的标的交付，一般也无法提交权利证书，因此著作权质押与动产质押及一般权利质押相比具有鲜明的特点。

(一)人身权利与财产权利的分割性

“著作权”是大陆法系的概念，其原意是“作者权”(author's right)，与英美法系的版权法相比，大陆法系更加注重著作权的人身属性。德国对著作权采取“一元说”，认为著作权虽然有人身权和财产权之分，但两者是不可分割的有机整体，均不得转让(谢黎伟，2010：56)。而以法国为代表的“二元说”认为著作人身权与作者人格紧密相连，因此具有不可放弃、不可转让的属性，著作财产权则不具有人格属性，是纯粹的经济权利，可以转让和继承。虽然法国知识产权法典只规定软件使用权可以设立质权，但著作权法规定著作财产权可以全部或部分转让，因此可以认为著作财产权在法国可以设立质权。在美法系国家，更强调版权的经济价值，对版权转让限制较少，英国版权法第94条规定，除作者的人身权不得让与外，版权可象动产一样依照合同形式或其他形式转让。1976年版的美国版权法第201条规定，版权所有权可以全部或部分通过任何转让方式或法律的实施来转移。美国在著作权质押融资方面有着丰富的实践经验和完善的法律规制体系，1975年美国就有了文化企业著作权质押贷款纠纷的判例②比宾之路”公司诉“四星”音乐公司一案：四星公司为解决破产问题，以其全部音乐作品的版权出质给比宾之路银行以获贷款，随后，在未经银行同意的情况下，四星公司擅自将已出质的版权全部转让给第三方，法院认定该行为属恶意转让，判决比宾之路银行胜诉。参见Pippin Way，Inc.v.Four Star Music Co.(In re Four Star MusicCo.)，2B.R.454，456(Bankr.M.D.Tenn.1979).p.15.。我国对著作权的财产权和人身权作了严格的区分，并于1995年在《担保法》第75条中明确规定了著作权中的财产权可以质押，而将著作权中的人身权排除在质权标的之外。

(二)质押标的权利的复杂性

依照我国著作权法及物权法的规定，著作财产权作为质押标的包括以下权利：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。上述权利中的每一项权利都可以为权利人带来实际的经济利益或担保利益，而且各项权利可以被不同的人同时行使。每一项权利都可单独作为质押的标的，也可以是任意几项权利的集合体作为质押的标的。与一般权利质押标的单一性、权利人行使的独占性相比，著作权质押标的权利较为复杂，而且随着科技进步和经济发展，作品可能会出现新的利用方式，经过国家立法确认后成为著作权的内容。因此著作权转让只及于已存在的权利，对该权利支付相应对价，在此后如产生新的权利要么归著作权人所有，要么重新对此项权利进行议价并支付相应的对价后归原受让人所有(吴汉东、曹新明等，1998：209)。作为文化企业设立质押的著作权利范围也随着科技和经济发展而不断扩大，权利数量及组合形式也在不断变化，这些因素都增加了质押标的权利的复杂性。

(三)著作权保护期限对于著作权质押的限制

著作权的保护期限是指国家依法确认著作权并予以保护的时间。我国著作权法规定：著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护无期限限制，可以获得永久性保护，而一般作品的著作财产权及著作人身权中的发表权保护期为作者终生及其死亡后五十年。当著作权期限届满，作品进入公有领域则著作财产权丧失。因此著作权的保护期对于著作权质押具有重要意义，一旦作品的著作财产权过了保护期，则该作品的质押担保就失去了意义。著作权的价值与著作财产权的剩余期间成正比关系，著作财产权的剩余期限越长则著作权的价值越高。著作权人或其他出质人不得以保护期限届满的著作财产权设立质权③参见《著作权质权登记办法》第十二条。，因此著作权保护期限不仅影响到文化企业的质押融资金额，也会影响到质权的效力。

二、我国文化企业著作权质押融资困境成因分析

由于文化企业的资金回报期较长，原创性产品的开发难度较大，产品投产后现金流不稳定，使银行很难依靠文化企业的财务报表对企业的还款能力作出评估。而且我国大多数文化企业由于自有资金不足、缺乏不动产质押物等自身限制因素，导致文化企业尤其是中小文化企业长期以来很难获得银行信贷资金的支持。加之相关法律法规不完善、著作权价值评估难、产权变现难、风险控制难、权利移转存在缺陷，导致金融机构对文化企业的质押放贷顾虑重重。因此招商银行就电影《集结号》向华谊兄弟传媒股份有限公司提供贷款时，除了著作权质押以外，还制订了一系列严格条件来控制风险，要求个人承担无限连带责任的担保，王中军、王中磊兄弟和阿里巴巴董事长马云以个人名义担保，并且电影票房收入需要直接进入专设的监管账户①参见《华谊融资样本：版权质押附加个人连带担保》，搜狐IT 频道，载http：//it.sohu.com/20100416/n271543367.shtml，2010-04-16，访问时间：2014年2月28日。。虽然这些苛刻条件增加了文化企业著作权质押融资的难度，但这也是金融机构在著作权质押融资高风险下的无奈之举。

(一)权利冲突

基于著作财产权和人身权的分割性，以著作财产权作为抵押标的，但质权人在行使质权时，常会受到著作人身权的限制，导致著作人身权和著作财产权在质押关系中出现冲突。主要表现在以下几个方面：

1.发表权对质权的影响

如以未发表的作品作为质押标的，在债务人到期未履行债务时，质权人欲对该作品著作权变现以实现质权，在双方并未约定质权人可以行使发表权的情形下，出质人以发表权为由阻止该作品发表，则会导致质权最终担保的债权无法实现。由于质押的是财产权，发表权并不受质押关系的制约，这种情况下著作人身权和著作财产权就产生了直接冲突。

2.修改权对质权的影响

在作品质押后，如出质人要求对作品行使修改权，但作品的修改直接决定着作品变现价值，这就存在着修改权行使导致作品价值降低的可能性。但基于著作人身权和财产权的二元性，质权人无法通过质权阻止出质人行使修改权，质权人的利益就无法得到切实的保障。

3.署名权对质权的影响

著作人身权与作者本人联系紧密，作者的声誉和威望对作品的价值有重要的影响。在质权人行使质权时，如出质人以署名权作为对抗，拒绝在作品上署名，则质押作品的价值会受损，从而对质权的实现产生实质性影响。

(二)规则冲突

传统的物权公示方式主要有登记、登录、占有、标识等(我妻荣，1984：37)。我国对担保物权公示方式因不动产和动产不同而做出区别性的规定，由于不动产的不可移动性，不动产担保采取抵押登记方式以达到公示目的，而动产以交付质物作为公示而完成质押。著作权质押属于权利质押的一种，文化企业在进行著作权质押时无实物交付的可能，一般也不存在权利证书的交付。我国物权法第229条和担保法第81条均规定在权利质押无特别规定时，须类推适用动产质权的有关规定。但与此相矛盾的是我国著作权法第26条以及物权法第227条均规定著作权出质应当办理登记，质权自登记而设立。我国对于著作权采取“无手续主义”②参见《中华人民共和国著作权法》第二条：中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。，即著作权自作品完成时自动获得而无需登记，著作权转让也不需要登记，这种著作权登记的自愿性与著作权质押登记的强制性也存在冲突。基于著作权的无形性和自动获得的特点，如文化企业在著作权出质登记前将著作权转让给他人，是应该优先保护受让人在先取得的著作权，还是应该保护办理了登记的质权，则面临利益保护顺序上的困境。从经济利益考量，著作权价值受时间及公众审美潮流影响较大，这就决定了著作权的流通和变现速度比不动产要快，如强调著作权质权登记生效，则会影响到文化企业质押融资的速度和规模。

(三)质押登记程序不完善

著作权一般是无形的资产，作品种类繁多、权利形式及权利组合呈现多样性，使得著作权的权属判断和确认变得极其复杂，而著作权的质押登记可为有关交易当事方对著作权的归属及限制提供判断的依据。但目前我国对于著作权质权采取登记生效主义限制了文化企业著作权融资和变现的速度；对于著作权质押登记的实质审查主义，违背了私法自治和权利义务的对等性，即虽然登记机构进行了实质审查，但没有规定登记机构如审查失误而导致权利人受损的赔偿责任；未规定著作权质押登记的异议程序，可能导致权利人或利害关系第三人合法利益无法得到及时有效的保护。以上登记程序的不完善增加了银行信贷的风险，也制约了文化企业著作权质押融资的发展。

三、完善我国文化企业著作权质押融资的法律建议

我国在担保法制定中借鉴了《日本民法典》的规定，对于原来统称为“抵押”的担保方式划为不转移标的物的抵押和转移标的物的质押两大担保方式。并进一步将质押区分为动产质押与权利质押①《日本民法典》将质权分为动产质权、不动产质权和权利质权，但不动产质在实践中较少，且我国民法理论也不承认不动产质，因此我国担保法未规定不动产质押。参见梁慧星：《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》，《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第193页。，在担保法和物权法中规定如权利质权无特殊规定的部分应适用动产质权的有关条款。但著作权作为无形财产，与动产质押存在着较大区别。首先，动产质押时质权人对于质物的保护义务，以及质物遭受损坏时，质权人对出质人的赔偿责任无法适用于著作权质押。其次，由于动产质权自质物交付时设立，但著作权无法提供实物作为质物交付，而且著作权是多种权利的集合体，存在着重复设立质权的可行性，对于该种重复设立质权的效力从动产质权的规则中无法找到解决之策。随着科技的发展，文化企业的产品类型不断创新，作为著作权的载体种类日趋丰富。2011年，深圳冰川网络技术有限公司以著作权质押方式获得招商银行深圳分行3000万元授信额度，该笔贷款开创了网游企业通过知识产权质押在银行融资的先河，成为文化创意产业融资领域的又一重大突破②《招商银行深圳分行“文创贷”产品发布“贷”动深圳文化》，深圳新闻网，载http：//www.sznews.com/news/content/2013-11/08/content_8725566_4.htm，2013-11-08，访问时间：2014年4月16日。。因此基于著作权质押区别于动产质押的特点以及文化企业融资实践的新发展，应该对著作权质押融资中有关法律、法规做出相应改进。

(一)适当限制著作权精神权利以解决权利冲突

著作权的“二元论”将著作权分割为人身权利和财产权利两部分权利的集合体，其中著作人身权强调作品的人身属性，有学者主张个人的创作和创作基础上作者对创作物所能支配的范围均具有人格权的性质，著作权就是基于创作所生的人格权，作品上的财产利益只是作者人格的反射且已被作者的人格所吸收(德利娅.利普希克，2001：12)。过度强调著作人身权虽然有利于彰显作品的精神价值和人格意义，但却阻碍了作品交换价值的实现，也不符合市场经济的发展要求。因此欧洲法院依据欧共体条约做出的判例认为，著作权包括许多权利，不论这些权利的精确称谓是什么，都应当遵循欧共体条约第30条所规定的原则，即权利的行使对商品自由流动的妨碍应该以保护构成相关财产权特定主体的权利的正当目的为限度③Dansk Supemarked A/S v.Imerco A/S[1981]3 C.M.L R.p.590.。德国、日本也对著作权的精神权利采取了合理限制的方法④德国《著作权法》第39规定：应允许他人依诚实信用原则对作品及其标识进行修改。日本《著作权法》第18条第2款规定，当未发表的美术作品或照片原件转让时，当电影作品的著作权属于电影制片人时，作者不得反对作品的发表。。而英国和美国对于著作权中的精神权利采取了可以放弃的作法⑤参见英国1988年颁布的《版权、专利、外观设计法》第87条，美国1987年《版权法》第106条。。由于发表权、署名权、修改权、保护作品完整权对于质权的实现有重要的影响，我国可借鉴世界通行作法，对于著作权的上述权利采取合理限制态度。具体在著作权质押中可体现为以下两种处理方式：如质押关系双方就著作权质押达成协议，并明确约定一旦出质人不能按期依约偿还债务时，质权人可以对质物进行处置，质权人可以行使有关的精神权利，则应当尊重当事人的意思自治，法律承认该约定的效力。如果质押关系双方并没有明确约定是否可以行使相关的精神权利，则应该推定出质人在订立著作权质押协议时已默示同意质权人可以行使发表权；在质权人提出由著作权人署名要求时，出质人需予以配合；双方都可行使保护作品完整权；未经双方一致同意，任何一方不得行使修改权。质权人行使相关精神权利时不得违背公序良俗，不得有损作者的声誉。

(二)采取登记对抗主义并规定权利优先顺序以解决规则冲突

1.从登记生效主义转向登记对抗主义

对于担保物权的公示方式，不动产抵押由于标的物难于移动因此公示采用登记方式，而动产以交付作为公示方式。著作权作为无形资产无法实际交付，为强化担保债权的可实现性，我国物权法规定了著作权质权应该在登记时设立①参见《中华人民共和国物权法》第227条。，即著作权质权为登记生效主义。这一规定看似合乎逻辑，实际上存在较多漏洞。首先，即使办理了质押登记依然无法避免质权落空。例如：某文化企业与他人签订著作权质押合同，在得到融资款项后，由于融资额度不够文化项目的实施，又将该作品著作权质押给第三人，并办理了质押登记。依照登记生效主义，在先签订的质押合同生效，但是质权并没有生效，在先的质押合同只能依照违约责任处理，该在先的质押合同所担保的债权只能作为一般债权处理，这显然是不公平的；其次，文化企业的著作权交易对象范围较小，且文化产品深受潮流和时尚影响，要求著作权的变现灵活且快捷，登记生效主义严重阻碍了著作权的流通速度，限制了文化企业著作权质押融资的发展；再次，著作权质权的登记生效主义也违背了私法自治的基本伦理。私法自治作为私法领域最基本的原则之一，其最集中的体现是契约自由。因此日本、美国、意大利、我国台湾地区都采用了著作权(版权)登记的对抗主义②参见日本《著作权法》第77条，美国《版权法》第204、205条，意大利《著作权法》第104条，我国台湾地区版权法第79条。。即著作权转让、抵押不必登记，但不经登记的转让或质押不得对抗第三人。我国有必要将著作权转让登记和著作权质押登记纳入同一套系统，在登记效力的认定上统一采取登记对抗主义，在先登记的权利优先于在后登记的权利。

2.规定已登记的著作权质权与在先转让的著作权保护顺序

由于著作权的取得不必办理登记而自动取得，因此不可避免地会出现文化企业在办理质押登记前或质押登记后将著作权转让给他人的情形。对于在质押登记后转让的著作权，由于受让人可以通过上文提到的著作权查询系统查询质押情况，因此优先保护已登记的著作权质权，无论是从法理还是情理上都是合乎逻辑的。但对于在办理质押登记前转让的著作权与质权冲突时，如何处理保护顺序则情形比较复杂。如果一概优先保护登记了的著作权质权，则对已经受让著作权的善意第三人是不公平的。如果一概适用在先取得权利优先于在后取得的权利，则会导致质押登记形同虚设，无法保护质权人的利益。比较合理的作法应该是对于已经办理了变更登记的著作权，如果该转让行为发生在著作权质押登记前，则优先保护在先登记的著作权人的利益，如未办理变更登记的著作权交易行为即使发生在著作权质押登记前，也应该优先保护登记的著作权质权。

(三)著作权质押登记规则的完善

1.著作权质押登记机关的审查责任应以形式审查为主

我国《著作权质权登记办法》第十二条规定有下列情形之一的，登记机构不予登记：出质人不是著作权人的；出质著作权存在权属争议的。由于我国对于著作权的登记采取自愿原则，在此种情况下如何判断出质人是否为著作权人就成了一个难题。而中国版权保护中心在《著作权质权登记指南》中规定，申请著作权质押登记需提供著作权登记证书和其他需要提供的材料等。这一要求实质上限定了著作权质押登记前必须对著作权先办理登记，如此规定不仅违反了著作权自愿登记的原则，也增加了文化企业著作权质押登记的时间和经济成本。以影视发行为例，电影发行要获得发行许可证，具有许可证之后才可以进行版权登记，而后进行版权质押，但是影视剧拍摄完毕之后才能有资格申请发行许可证，这也成为一个悖论③《版权融资初见成效业内呼唤预登记出台》，新浪城市，载http：//gov.finance.sina.com.cn/chanquan/2009-12-22/83321.html，2009-12-22，访问时间：2014年4月16日。。从以上规定可以看出我国著作权质押登记机关采取的是实质审查结合形式审查的方式，但这种方式并不合理。因为著作权的完整性以及著作权的归属直接影响到质权人权利的实现，也影响到文化企业著作权质押融资的额度。作为市场经济中的“理性人”，质权人在订立质押协议前理所应当会对文化企业著作权的归属和瑕疵进行调查。即使权属发生了争议对于权属的判断是一个依靠证据和法律并依据法定程序认定的过程，需要法院或仲裁机构的专业人员进行确认。质押的登记机关并非质押关系的当事方，质押登记仅仅是依照一定程序将著作权质押这一事实予以确认并公示，至于质押的著作权是否存在瑕疵以及质押协议是否公平合理的风险，最终要质押关系双方进行承担，与质押登记机关无关。只要在办理质押登记时形式要件齐全，没有第三人提出异议或异议不成立，不违反法律的强制性规定，登记机关都应该为著作权质押办理登记。

2.设立著作权异议登记程序

基于著作权登记的对抗主义，著作权质押登记所载明的事项对于第三人的权益具有重要影响。为维护第三人的可信赖利益，在著作权质押登记中应设立著作权的异议登记程序。所谓异议登记，是指登记机构对利害关系人针对登记正确性提出的异议而做的登记，其目的是在利害关系人认为登记有误但又无法立即更正时，通过中止登记的公信力而获得临时性救济，以避免其权利受损(王富博，2005：78)。关于著作权异议的程序设计需要明确以下几点：

首先，由于著作权是一种无形财产，债权人或融资机构对于文化企业著作权价值实现的信赖性相对于其他财产要低，任何潜在的权利纠纷都可能对著作权价值造成减损。为尽量减少质押登记著作权的负面影响因素，避免有关交易中利害关系人恶意提出异议登记。著作权的异议登记可以借鉴我国物权法有关不动产登记异议条款，做出以下规定：异议申请人需提供初步证据，证明其与该著作权质押具有利害关系；自登记机构受理异议登记申请之日起10日内，如果异议登记申请人未能提交有关该著作权的起诉、仲裁或和解证据，则登记机构不予进行异议登记；如果因申请人提出的异议登记导致有关权利人遭受损失，则申请人应该承担赔偿责任。

其次，关于异议登记申请人的资格限制。由于著作权质押登记的公示效力具有对世性，受其影响的权利主体也具有不确定性，因此异议登记的申请人应为任何有利害关系的第三人。申请人具体包括：作者或著作权人、以及著作权转让中的有关当事方；办理质押登记的出质人或质权人在发现登记的信息与实际事项不符时也可提出异议申请；未办理质押登记的在先质权人；共有人在共有权利被错误登记为单独权利、共有份额登记错误、共有人被错误记载时，也可申请异议登记(常鹏翱，2005：295)；在有关行政主管机关或司法机关认为文化企业已登记的著作权质押涉嫌违法或侵权时，也可以依职权通知登记机构进行异议登记。

再次，我国《物权法》第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记”。该条款将不动产登记簿记载的权利人不同意作为提出异议的一个条件。这一规定不但增加了提出异议的成本，而且从逻辑上也不具有可行性。因为权利人一旦愿意对登记进行更改，就意味着权利人对自身权利的合法性产生怀疑，实质上主动放弃权利。我国的异议登记实际上是一种暂时的保全登记，是更正登记的前置辅助手段①崔建远主编：《我国物权立法疑难问题研究》，清华大学出版社2005年，第421页。。设立异议登记的目的是在最终权利情形确认之前，为减少任何善意第三人以及文化企业质押融资中真实权利人的可信赖利益受损失，而提供的一种警示措施，申请对著作权质权异议登记不应征得原质押登记权利人的同意。

四、结 语

完善的著作权质押融资立法体系，不仅能增强文化企业的融资能力，而且有利于规避银行信贷风险，维护金融业的繁荣稳定。著作权质押作为一种特殊类型的权利质押，在质押标的物范围、质押权利设立和登记等各个环节都有别于其他类型的权利质押。加之文化企业著作权质押融资过程的复杂性、价值变现的长期性，因此就需要实体法律、法规和程序规章全方位的改进，形成一个较为系统的质押法律体系，如此才能较好地解决目前的融资困境。

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