论检察机关在刑事诉讼中的举证责任——以重构检察机关举证责任为视角

吴 月 红

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

2012年第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，加强和完善了证据制度。2013年开始实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)第49条①新《刑事诉讼法》第49条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。规定了检察机关对实体性事实承担举证责任，第57条、第58条规定了检察机关对程序性事实的合法性承担举证责任。随后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)和最高人民检察院公布施行的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)也对检察机关在刑事诉讼中的举证责任做了具体规定。这些规定确立了中国特色的非法证据排除规则，明确了检察机关的举证责任。检察机关在定罪、量刑和程序性事实方面对被指控的犯罪嫌疑人、被告人提出的证据进行举证时，不仅要确保提供给法院的证据符合客观性、真实性，保证证据达到确实、充分的程度，还要做到各个证据之间能够互相印证、各个证据的运用恰到好处，能够将其证明效果达到效益的最大化，使整个案件能够形成一套完备的刑事诉讼证据体系。

一、检察机关证明责任与举证责任概念辨析

“证明责任”一词在我国是一个非法定术语，而“举证责任”一词是法定术语②《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》乃至相关司法解释都没有使用“证明责任”的概念，因此，“证明责任”一词在我国至今还属于一个非法定术语。“举证责任”一词早在1910年就出现于清政府起草的《大清民事诉讼律草案》之中，至今已在我国台湾地区广泛使用。我国1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》第32条第一次使用了“举证责任”这一概念，最高人民法院2001年制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始在民事诉讼中使用“举证责任”这一词汇，虽然1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》和1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》没有对“举证责任”作出明确规定，而新《刑事诉讼法》第49条使用了“举证责任”这一概念，从而使”举证责任”成为一个法定概念。。就学界研究现状来看，关于证明责任和举证责任的概念认识存在分歧。有五种代表性的观点：同一说、并列说、大小说、包容说、前后说③同一说认为举证责任即证明责任，二者本属于同一概念，即谁负有提出证据证明案件有关事实的责任，此乃诉讼法学界多数学者观点；并列说认为举证责任和证明责任是两个完全不同的概念，相互之间没有隶属关系；大小说认为证明责任包含了举证责任；包容说认为举证的目的是为了证明，而证明是举证的结果；前后说认为证明责任和举证责任是两个独立的概念，但两者之间存在一种前后递进关系。参见樊崇义，兰跃军，潘少华：《刑事证据制度发展与适用》(人民法院出版社，2012年版，第71-72页)。。笔者对此五种观点暂不做评论，但认为举证责任和证明责任是两个不同的概念，两者既有联系又有区别：举证是证明的基础，证明是对举证的认定活动。刑事公诉案件中的证明责任是指公安机关、检察机关和法院在收集、审查判断证据，并用所取得的证据来证明案件事实时所应当承担的责任。证明责任贯穿于刑事诉讼活动的整个过程，不适用于当事人，仅适用于公安机关、检察机关和法院三机关，是这三个机关的诉讼职权、诉讼义务和诉讼职责。举证责任是指法院在审判过程中，控辩双方向法庭提出自己的诉讼主张时承担的证明其主张成立的责任，使法院能够在此证据基础上确信其针对此案所提出的证据能够断定其诉讼主张的确定性和唯一性，当案件事实真伪不明时，对此案负有举证责任的一方需承担对其不利的法律后果。检察机关证明责任就是检察机关在整个刑事诉讼过程中收集、审查判断证据以及运用证据证明案件事实的责任。检察机关举证责任是指在法院审判过程中，检察机关提起公诉并向法院提出诉讼主张时，对指控应当举证，从而使法院能够在现存证据基础上确信其针对此案所举出的证据能够断定其诉讼主张具有确定性和唯一性，当案件处于真伪不明时，检察机关需承担不利的法律后果。检察机关举证责任具体来说包含三个方面内容：一是检察机关承担举证责任应当达到什么程度？即“证明标准”，二是检察机关针对哪些事情才承担举证责任？即“证明对象”，三是检察机关承担举证责任的责任分配原则问题。这三方面内容都属于在司法实务中操作性比较强的问题。检察机关举证责任与检察机关证明责任的区别比较明显，表现为：首先，性质和范围不同。检察机关举证责任与诉讼主张密不可分，检察机关证明责任与诉讼主张没有必然联系。其次，存在阶段不同。检察机关举证责任仅仅存在于审判阶段，检察机关证明责任存在于整个刑事诉讼过程中。最后，目的和后果不同。检察机关举证责任的目的是为自己的诉讼主张服务，若不履行举证责任就要承担不利的法律后果；检察机关证明责任的目的是为了确认案件事实的真相，若不履行证明责任，就会影响诉讼任务的完成。

《美国加州证据法典》第五编就严格区分了“证明责任”(第一章)和“举证责任”(第二章)。根据该法典第550条规定的“举证责任”分配原则，在案件开始时，举证责任与证明责任同时发生。但是在审判过程中，举证责任可能从一方转移到另一方，而不管证明责任的发生。显然，这里的“举证责任”仅仅是指提供证据的责任，不包括证明责任①《美国加州证据法典》第110条解释，“举证责任”是指当事人一方有义务引入证据足以避免在争诉的问题上做出不利于他的判决。。新《刑事诉讼法》第49条首次明文规定了证明责任分担问题，这一立法性的规定具有里程碑意义，弥补了法律上的空白，使我国刑事诉讼证据制度更趋合理、完善，使我国的刑事证明体系更加完备。随后，《刑诉规则》也对检察机关举证责任进行了一系列规定，我国新《刑事诉讼法》、《刑诉规则》中在证明责任分配上均使用“举证责任”的表述，而未使用“证明责任”的表述，这是立法机关的有意之举。这一表述使我国司法机关在适用刑事证据方面具有更强的操作性，具有非常重要的意义：一方面，《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》中均使用的是“举证责任”，在新《刑事诉讼法》中使用“举证责任”一词能够使三大诉讼法在用词方面保持一致。另一方面，审判机关在审判刑事案件过程中，承担了部分补充证据、审查相关证据以及核实一些证据的义务②新《刑事诉讼法》第191条：合议庭在庭审过程中对证据有疑问的，可以宣布休庭并对证据进行调查核实，人民法院可以采取勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等措施。，考虑到不能否定法院客观全面审查证据的义务，新《刑事诉讼法》使用“举证责任”一词更为妥当。鉴于此，我国举证责任的含义不是完全沿用国外的举证责任含义，新《刑事诉讼法》举证责任的含义具有中国特色，与任何一个国家的举证责任含义都不相同。但是，检察机关在刑事诉讼中的举证责任在我国司法实践中仍然缺乏一定的可操作性，尤其是在违法所得没收程序案件、毒品犯罪案件中，检察机关由于受制于各种复杂因素的影响，很难向法院举证，导致此类案件不能如期达到打击犯罪的目的。

二、从证明标准的角度看检察机关举证责任的重构

证明标准是衡量检察机关承担的举证责任是否已经完成，其所提供的证据是否达到了法律规定的相关要求。在法庭审判阶段，人民检察院在履行举证责任时只有达到法律规定的证明标准，才可能说服审判机关判决被告人有罪，进而才能实现自己的控诉目标。我国证据制度的核心问题就是证明标准。英国学者摩菲(Peter Murphy)较为全面地阐述了证明标准的内涵和意义，“证明标准是指卸除证明责任必须达到的范围或程度，它是证据必须在事实审理者头脑中形成的确定性或盖然性的尺度，是负担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前必须运用证据说服事实审理者的标准，或是他为获得有利于己的认定而对某个争议事实进行证明所应达到的标准……”[1]。在我国，刑事诉讼中的证明标准通常指法律规定的相应机关认定犯罪嫌疑人、被告人有罪时所应达到的程度[2]。在大陆法系国家为“内心确信”，而在英美法系国家为“排除合理怀疑”，我国则为“案件事实清楚，证据确实、充分”。对证明标准进行严格规定，不仅直接关系到案件的实体处理结果，更与犯罪嫌疑人、被告人的权利保障紧密相联。新《刑事诉讼法》吸收了证据理论界的研究成果与司法实务界的司法实践经验，在原有标准基础上细化了对确实、充分的理解。刑事证明标准的细化，有效地防止司法办案人员对其进行任意解读，限制司法人员自由裁量权的滥用，避免冤假错案的发生。新《刑事诉讼法》明确了“证据确实、充分”的条件，对主观判断在案件事实认定中的地位进行了认可，尤其是增加了“排除合理怀疑”这一主观标准，使我国做到了符合坚持主客观相结合的原则来确定证明标准，在一定程度上也体现了我国刑事证明标准由客观向主客观相结合转变的发展趋向。新《刑事诉讼法》引入“排除合理怀疑”标准，不仅符合司法认知的一般规律，也弥补了过去我国证明标准强调客观性忽视主观性的缺陷，大大丰富了我国刑事证明标准的内涵，对于相关人员在司法实践中准确把握案件、在法庭审理过程中充分举证具有重要的指导意义。

(一)检察机关证明标准配置的漏洞

尽管新《刑事诉讼法》第53条第2款的规定对证据理论界争论许久的“证据确实、充分”这一棘手问题作了明确阐明和回应，但必须清醒地看到，新《刑事诉讼法》引入“排除合理怀疑”标准并没有改变我国原有的刑事诉讼证明标准，只是从主观角度进一步明确了“证据确实、充分”的含义。

1.检察机关承担举证责任时的证明标准仍过于粗放

在立案阶段，我国只要求确定有犯罪事实发生、需要追究刑事责任，而在侦查终结移送审查起诉、检察机关决定提起公诉与法院对被告人进行定罪判决均适用“案件事实清楚，证据确实、充分”的同一标准①根据新《刑事诉讼法》第172条，公诉人提起公诉时，只要犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确实、充分，就已达到证明程度。且法院也会依据新《刑事诉讼法》第195条第1项中“案件事实清楚，证据确实、充分”这一规定来做出有罪判决。同时，新《刑事诉讼法》第160条规定，“公安侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”，才能向检察机关移送审查起诉。不难看出，新《刑事诉讼法》对于移送起诉、提起公诉、有罪判决的证明要求是相同的，即采用了一元化的证明标准(都必须要达到证据确实、充分的程度)。。而在美国证据法和证据理论中，将证明的程度分为九等。我国对侦查环节、起诉环节和审判环节作统一性的规定，高标准、严要求，表面上看有助于案件事实真相的查明，保障无罪的人不受刑事追究。实践中，虽然有“排除合理怀疑”标准，但是检察机关举证责任中这一过于粗放的证明标准仍然容易使办案人员造成冤假错案，并且在此证明标准下相关部门拒绝纠正错误也有了正当、合法的借口。

2.新《刑事诉讼法》对检察机关非法证据排除规则中程序性事实、适用简易程序和特别程序时的证明标准未作区别性的规定

司法办案人员若适用普通标准办理特别程序等类型案件可能造成司法证明机制混乱，甚至导致司法人员滥用自由裁量权[3]。

(1)在非法证据排除程序中，新《刑事诉讼法》第57条规定在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，检察机关应当对证据收集的合法性加以证明，此时检察院对收集证据的合法性证明应达到什么程度，现行法却无规定。

(2)在简易程序中，新《刑事诉讼法》第210条规定适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。指控被告人有罪的举证责任也由检察机关承担，而在此案件中检察机关出庭主要是为了证明被告人可能被判处刑罚即量刑证据，此时现行法针对检察机关在简易程序中承担举证责任时关于对被告人量刑证据的证明标准也未予以明文规定。

(3)在特别程序中②包括附条件不起诉程序、当事人和解的公诉案件程序、违法所得没收程序、精神病强制医疗程序等。，新《刑事诉讼法》的特别程序与公诉案件普通程序在适用主体方面、在审理对象上以及在法庭审理方式等方面均有不同，尽管如此，新《刑事诉讼法》并没有否认人民检察院对此类案件应当承担的举证责任，换言之，新《刑事诉讼法》第49条中关于将检察机关承担犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任这一规定也同样适用于特别程序。

(二)细化检察机关举证责任时的证明标准

根据刑事证据理论研究的新成果和司法实践的新经验，需要细化检察机关举证责任时的证明标准。在“排除合理怀疑”这一背景下，尝试针对不同诉讼阶段、不同证明对象、不同案件类型设定不同的证明标准，为构建起一套既符合认识规律与诉讼活动规律，又契合我国司法实际的、精细化的证明标准体系奠定一个很好的实务基础。具体表现为：审查起诉环节对证据的要求应高于批捕阶段，审判环节对证据的要求应高于审查起诉阶段①在现代法治国家，刑事实体法通过犯罪构成该当性、违法性、有责性三要件递进的、逐层筛选的模式确立犯罪的成立，刑事程序法通过侦查、批捕、起诉、审判各环节逐次提高证明标准，最终达到法官内心确认的程度，实体与程序共同产生了“司法漏洞效应”，在犯罪成立的认定上“宽进”而“严出”，每一个案件都经过了严格的审查，最大限度地体现了刑法最后手段性原则和刑事法的人权保障机制。。对不同证明对象可设置不同的证明标准，如对定罪事实和从重处罚的量刑事实必须达到“证据确实、充分”的证明标准，而对从轻处罚的事实和程序法上的事实应遵循“优势证明”标准②“优势证明”标准也称为盖然性证据标准，如果将证明标准即待证事实存在的可能性或可信赖性程度设定在从0到1的范围内，则可能性在0.5(不含0.5)～0.7之间的标准即为盖然性证据标准。0.8～0.9之间的标准则称为高度盖然性标准，普通法国家刑事诉讼就采用这一标准。参见曹鹏：《浅论民事诉讼优势证明标准》，(http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=3809)。；此外，针对特别程序案件应设定不同的证明标准。

(三)重构检察机关举证责任的证明标准

对检察机关在非法证据排除程序中承担举证责任时的证明标准，适用简易程序和特别程序时的证明标准作出与普通标准相区别的规定，这样有效地防止公安司法机关在办理此类案件的具体过程中造成司法证明机制的混乱。此外，此类案件若适用与普通案件相区别的证明标准还可以防止司法人员滥用自由裁量权，从而能使案件得到公正、合理的判决，达到刑事诉讼法的目的。具体地说，主要把握以下三个方面。

1.在非法证据排除程序中，检察机关承担举证责任的证明标准

在非法证据排除程序中，检察机关对证据收集的合法性加以证明时(此处的证明可采取向法庭提供讯问笔录、提供讯问时的录音录像以及必要时向法庭提供体检报告等方式作为证明手段)应达到对争议的程序性事实是否合法的标准(此时这些材料必须经过当事人亲笔签字，不能亲自书写的须经本人亲自委托他信任的人代为书写)，并提交法院并经法院确认其系合法所得。

2.在简易程序中，检察机关举证责任的证明标准

在简易程序中，因为检察机关出庭主要是为了证明被告人可能被判处刑罚，所以此时提出的证据是量刑证据。关于量刑证据的证明标准应分情况来对待，依据法定情节与酌定情节、有利于被告人与不利于被告人的不同，其证明标准也各相异。纵观司法实务界并结合我国刑事诉讼的实践，鉴于法定情节的内容来自于法律明文规定，在刑罚上对被告人从“法定”这一词的原本意图来论证，建议对所有法定事由，不管对被告人有利与否，均适用普通标准即“事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准。针对有利于被告人酌定情节，司法实践中，鉴于有利于被告人酌定情节的证据往往由被告方提出，而被告方发现证据、收集证据以及运用证据的能力通常弱于检察官，此时考虑在这一范围内可以给予被告人“特殊照顾”，对此用“优势证明”标准较为妥当。而针对那些不利于被告人的酌定事由，最好不要适用普通标准，而是适用高于“优势证明”的标准，只有这样，才能达到基本排除合理怀疑的程度进而使有罪的人得到应有的惩罚而无罪的人不受法律的追究。

3.在特别程序中，检察机关举证责任的证明标准。

(1)在附条件不起诉程序中，人民检察院撤销附条件不起诉决定提起公诉时应承担举证责任。此时检察机关承担举证责任时证明标准不应适用普通案件的证明标准即“案件事实清楚，证据确实、充分”，而应该区别情况设定证明标准。具体来讲：当由于新《刑事诉讼法》第273条第1款引起检察院撤销附条件不起诉的决定，提起公诉时的证明标准可适用普通标准即“犯罪事实已查清，证据确实、充分”，当由于新《刑事诉讼法》第273条第2款引起检察院撤销附条件不起诉的决定，提起公诉时的证明标准应为“有违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定的行为并且已达到情节严重的程度，不追究刑事责任难以避免社会危害性的发生”。

(2)在当事人和解的公诉案件程序中，人民检察院向人民法院提出从宽处罚的建议时检察机关需要达到对和解协议的自愿性、合法性进行举证，此时的证明标准需要对达成和解协议的自愿性、程序性合法与否的相关笔录材料(此时必须经过当事人亲笔签字，不能亲自书写的须经本人亲自委托他信任的人代为书写)提交法院。

(3)在违法所得没收程序中，新《刑事诉讼法》、《刑诉规则》和相关司法解释并没有明文规定针对违法所得特别没收程序案件的证明标准，而纵观理论界和司法实务界，主要有以下几种观点：第一，“证据确实、充分”说，即坚持“证据确实、充分”的证明标准；第二，“优势证据”说，认为违法所得没收程序其实质上是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序具有同质性，应当适用民事诉讼程序的“优势证据”证明标准①参见朱新武，杨宜群，靳良成：《论违法所得没收程序的证明标准》(http://www.huainan.jcy.gov.cn/swyj/201406/t20140610_1405909.shtml)。；第三，折中说，认为违法所得特别没收程序属于在确定主体刑事责任的前提下，判定特定财产的归属，对鉴于相应主体逃匿或者死亡，如果适用“排除合理怀疑”的证明标准，将会加大司法机关调查取证工作的难度，因此他们认为违法所得特别没收程序证明标准应当介于对犯罪嫌疑人采取逮捕等措施的标准与一般的定罪标准之间，也即低于一般的定罪标准，而略高于对犯罪嫌疑人采取逮捕等强制措施的证明标准。对此，笔者认为折中说具有一定的合理性。我们可以将此程序的证明标准限定在“排除一切合理怀疑”与“优势证据”之间。因为此观点把对证明标准判断的价值选择放在兼顾“打击犯罪”与“保障人权”这两大诉讼目的，就是要通过调整证明标准来改变调整证明难度，进而实现刑事诉讼控制犯罪的实际效用，因此主张在刑事诉讼“排除合理怀疑”标准和民事诉讼“优势证据”标准之间进行衡量取舍[4]。

(4)在精神病强制医疗程序中，人民检察院承担举证责任时应当提交实施暴力行为、危害公共安全或严重危害人身安全的人系精神病人的法医鉴定文书是法定鉴定机构出具的书面鉴定材料。此时检察机关承担举证责任时的证明标准为法医鉴定文书的合法性应当达到“法定有鉴定资格的机构且鉴定人的资质、资格合法”的标准。

三、从证明对象看检察机关举证责任的重构

如前所述，新《刑事诉讼法》明确规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，检察机关是举证的主体，在庭审中针对控诉被告人有罪以及程序性合法与否的事实承担举证责任，通过一系列的诉讼活动完成举证责任。检察机关在刑事诉讼中承担举证责任时的证明对象又称待证事实，主要是检察机关及其办案人员在刑事诉讼中需要运用证据予以证明的事实情况。传统刑事诉讼中，检察机关在公诉案件中的举证责任主要是实体责任，检察机关证明被告人有罪和应当予以刑罚处罚。新《刑事诉讼法》又赋予了检察机关举证责任以新的内容，规定了检察机关在刑事诉讼中承担举证责任时的证明对象，概括起来包括实体方面事实(有关犯罪构成方面的事实；作为从重、从轻、减轻、免除刑事处罚理由的事实；犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和犯罪后的表现事实等)和程序方面事实(关于回避的事实；影响采取某种强制措施的事实；关于耽误期限是否有不能抗拒的原因等事实；违反法定程序的事实)。

(一)检察机关实体方面举证责任

就检察机关在实体方面举证责任而言，在法院审判阶段，检察机关承担举证责任，应当向法院提供证据来证明起诉书中对被告人指控的犯罪事实以及犯罪情节。检察机关的实体举证责任包括定罪举证责任和量刑举证责任。定罪举证责任即提出能够使犯罪嫌疑人、被告人判决有罪的证据，证明对被告人有罪的指控，这是传统意义上的检察机关举证责任。此时公诉人应围绕所指控的罪名，从犯罪构成这四个方面分别提出相应的证据，证明被告人符合某种罪的犯罪构成的相关要件、构成何种罪名，以期达到指控被告人的目的。量刑举证责任就是提出量刑证据，证明对被告人量刑建议主张。随着我国进一步改革量刑程序并使其规范化，检察机关在刑事案件审理过程中不仅要对被告人的行为性质即是否定罪提出证据予以证明，还要对建议法院如何对被告人进行量刑提出证据予以证明。《中华人民共和国刑事诉讼法》修改过程中针对量刑规范化这一司法改革的成果得到了我国立法的认可，新《刑事诉讼法》第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”

(二)检察机关程序方面举证责任

就检察机关在程序方面举证责任而言，程序举证责任即检察机关对其在法庭上所提出证据的合法性予以证明，如果检察机关对此证据的合法性问题不能充分举证就要承担法庭不认可该证据、继而排除该证据的不利后果。1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》和1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》没有对检察机关程序方面的举证责任进行规定，而在2010 年 6 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》中首次提出了检察机关对于法庭审判前犯罪嫌疑人的供述和证人所做的证人证言取得合法性的举证责任。新《刑事诉讼法》也对检察机关的程序方面的举证责任作出了进一步明确规定，这表明，检察机关在刑事诉讼中对其提出的证据合法性承担程序举证责任，包括“举证责任”和“结果责任”两方面。即包括对提出的证据进行举证的责任而对提不出证据进行举证时将会承担此证据被排除的结果责任。

(三)重构检察机关举证责任时的证明对象

随着《非法证据排除规定》、《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和新《刑事诉讼法》的颁布，非法证据排除规则在我国初步确立，控方除了承担一定意义上的举证责任外，对被告方提出排除非法证据申请的，检察机关还要对收集证据的合法性进行证明，这是我国新《刑事诉讼法》首次明确将侦查行为的合法性纳入刑事诉讼证明对象。侦查程序的合法性是程序方面所规范的事实问题，对这一程序性事实争议问题的解决将影响甚至决定对实体法事实的认定，我国刑事诉讼法也明确规定了对于经过法庭审理、确认或不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。新《刑事诉讼法》明确了程序法事实在诉讼证明中的重要性，刑事诉讼中的证明对象在检察机关承担举证责任中仍然存在一些问题，主要表现在：新《刑事诉讼法》对特别程序中未规定明确的证明对象。特别程序属于刑事诉讼程序，所以也应有证明对象，这里最具有代表性而且缺乏操作性的特别程序就是犯罪嫌疑人和被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，新《刑事诉讼法》第280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”这类案件不同于普通案件，它的特殊性经常导致法庭审判过程中检察机关举证时的困难重重，检察机关在此类案件中承担举证责任时存在的问题是：证明对象的范围没有以法律条文的形式对其范围进行界定。针对上述立法缺陷，建议针对犯罪嫌疑人和被告人逃匿、死亡违法所得没收程序案件的证明对象的范围以法律条文的形式对其范围进行重构。这里具体包含以下两个方面的问题。

1.违法所得没收程序案件的证明对象

证明对象的内容应包括“犯罪事实”、“追缴的违法所得及其他涉案财产”以及“追缴的违法所得及其他涉案财产”与“犯罪事实”存在着实质联系，此外还有程序合法性方面的举证责任。此处的“犯罪事实”应当从程序法的角度进行理解，即：检察机关应当举出证据证明犯罪嫌疑人、被告人曾经存在一个或数个在程序上被追诉的犯罪事实，举证时仅仅需要出示有关程序性证据(主要是相关法律文书) 即可[5]。

2.违法所得及其他涉案财产的范围

现行法未以立法的形式明确界定违法所得没收程序中犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产的范围，根据实体法与程序法的关系原理，刑事实体法与刑事程序法的用语表述涵义(即内涵和外延)应一致。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的相关规定可以提供确定该范围的依据，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。该条规定是“对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财产以及违禁品的强制处理方法……它适用于一切犯罪”[6]。从此条规定来看，虽然立法未明确说明，但是我们可以推知，立法者将“违法所得的一切财物”与“供犯罪所用的本人财物”这两个概念进行了区分。再看新《刑事诉讼法》第280条规定的“违法所得”，立法者本意应当与前述“违法所得的一切财物”的范围相同。另外，《刑法》第64条的“违法所得的一切财物”不仅仅包括通过犯罪活动直接获得的财产，还包括通过犯罪间接获得的犯罪收益，因而正确理解新《刑事诉讼法》第280条的“违法所得”时也应该从直接违法所得和间接违法所得这两个角度进行理解，这与我国实体法与程序法之间关系原理相吻合，同时也迎合了《联合国反腐败公约》第 5 条对“违法所得”的界定(通过实施犯罪而直接、间接产生或获得的任何财产)。鉴于此，我们对新《刑事诉讼法》第280条的“其他涉案财产”的理解，应当参照《刑法》第64条“供犯罪所用的本人财物”的含义来理解。但是在理解“供犯罪所用的本人财物”时还必须考虑以下限制条件：第一，财物只能为本人所有。犯罪嫌疑人所使用的犯罪财物可能是自己所有的财物，也可能是通过正当的民事交易活动取得的。而我国违法所得特别没收程序的主要目的之一是及时打击犯罪、尽快截断犯罪资金来源，此时我们要将犯罪嫌疑人犯罪时本人使用的财物与通过正当的民事交易活动取得的财物区分开来。若这些财物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人财物，则不属于没收的范畴。若财物所有人事前知情犯罪意图仍然提供给犯罪嫌疑人使用的，是共同犯罪，属于没收的范畴。第二，犯罪工具的外延应紧紧包括直接作为犯罪工具的财物。对此，理论界存在不同观点，其中比较有影响的观点是：有学者主张新《刑事诉讼法》第280条规定的“其他涉案财产”可以借鉴美国的民事没收程序，其外延可以扩展至“利害关系第三人”与“便利犯罪实施的工具”。在美国联邦民事没收程序中，特定执法机关如联邦调查局、毒品执法机关等在侦查特定犯罪过程中，发现可没收的财物后，通过扣押财物与特定期限的没收公告，如果无人提出异议，这些执法机关就作出没收这些涉案财物的宣告，该宣告具有司法命令的法律效力。不仅可以没收直接用于犯罪的工具，如交通工具等，而且还可以没收便利犯罪实施的财物，如毒品交易所在房产、大型交通工具等[7]。笔者认为，我国的违法所得特别没收程序作为刑事诉讼程序的一个组成部分，不同于民事程序，本质上仍然属于刑事程序，而美国的民事没收程序在性质上却是一种民事程序，两个国家不同的程序性质决定了证明对象的范围界定也应当有所区分，不能盲目照搬。由于美国民事没收程序的启动比我国限制小，他们对私有财产进行国家干预时，还设置了对私有财产权救济和援助的精细条款，对有效保障私有财产权不被司法恣意侵犯具有重要的效用，再看我国的违法所得特别没收程序，从本质上来看它属于刑事特别程序，按照实体法与程序法关系原理，我们对证明对象的范围限制遵照刑事实体法的规定比较切实可行。

四、从举证责任分配原则看检察机关举证责任的重构

1979 年《中华人民共和国刑事诉讼法》和 1996 年《中华人民共和国刑事诉讼法》未明确规定举证责任的分配问题，新《刑事诉讼法》对举证责任的一般规则作出了明确规定①新《刑事诉讼法》第12条：“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪”，第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。从这两个原则出发，人民检察院要求法院判决任何人有罪，必须提供确实、充分的证据加以证明。第49条规定“公诉案件中证明被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。这是在新《刑事诉讼法》中第1次明确规定了检察机关的“举证责任”。第 56 条规定“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。第 57 条规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。这是对非法证据排除这一程序性事项的证明责任的分配。据此，检察机关承担“证据收集的合法性”的证明责任，被告人不承担这一程序性事项的证明责任，但“应当提供相关线索或者材料。”。新《刑事诉讼法》第49条是对实体上刑事证明责任分配原则做出的明确规定，证明被告人有罪的责任由人民检察院承担。新《刑事诉讼法》第56条、第57条是对程序上举证责任的分配的明确规定，程序合法性的举证责任由人民检察院承担。对检察机关在刑事诉讼中的举证责任分配原则进一步细化，对于完善我国刑事证据理论、规范刑事诉讼活动、保障案件当事人的诉讼权利、保障无罪的人不受刑事追究、避免冤假错案的发生以及对促进我国法治建设的顺利进行具有里程碑的意义。

(一)检察机关举证责任分配原则配置的漏洞

1.关于检察机关回避制度举证责任的分配不完善

刑事诉讼中，程序上的举证责任的分配主要涉及非法证据排除规则和回避制度。依据新《刑事诉讼法》，检察机关在刑事诉讼活动中承担“证据收集的合法性”的证明责任，被告人对这一程序性事项不承担证明责任，但“应当提供相关线索或者材料。”从申请非法证据排除的程序法角度来看，新《刑事诉讼法》的规定是举证责任倒置的表现，但是如果从证明被告人有罪的实体法角度来看，新《刑事诉讼法》的规定并不是举证责任倒置的表现，而是检察机关履行证明被告人有罪的证明责任的职责要求。而从新《刑事诉讼法》、《刑诉规则》等法律规定中发现只有当事人及其法定代理人对回避申请具有举证责任的规定，并没有关于检察机关对回避制度举证责任如何分配的规定②《解释》第28条规定:“当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第29条和本解释第24条规定申请回避，应当提供证明材料。”《刑诉规则》第23条规定:“当事人及其法定代理人的回避要求，应当书面或者口头向人民检察院提出，并说明理由; 根据刑事诉讼法第29条的规定提出回避申请的，应当提供有关证明材料。”。《解释》第28条、《刑诉规则》第23条用的是“证明材料”的这一表述并不是新《刑事诉讼法》对非法证据排除规则申请人义务规定的“相关线索或材料”的表述，这属于对赋予当事人及其法定代理人举证责任的分配的表述。一般情况下，当事人及其法定代理人如果申请回避，是不需要承担证明责任的。但是，这两个司法解释却未将此举证责任分配给检察机关而是规定当事人及其法定代理人。这与新《刑事诉讼法》第 56 条、第57 条对非法证据排除这一程序性事项的证明责任分配规定相悖。

2.检察机关承担举证责任中存在的困境

新《刑事诉讼法》所增设的违法所得特别没收程序适用的前提为：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”，这种案件本身的特殊性导致检察机关承担举证责任时陷入困境。一方面，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪均具有较大的隐蔽性，而且犯罪行为持续的时间跨度一般较长，有时涉案次数频繁，人物关系较为复杂，涉案财物的数额巨大，检察机关在查获此类案件时往往难以一次性将案情查清，由于证据不足导致很难将涉案财物与具体的犯罪阶段明确区分，更有甚者很多犯罪行为人往往将犯罪所得财产与家人财产相混同，因此，在证据认定方面，检察机关往往难以确定，最终提不出合理证据向法院举证证明犯罪嫌疑人、被告人违法所得的范围。另一方面，由于我国新《刑事诉讼法》规定违法所得特别没收程序适用于犯罪嫌疑人、被告人不能到案的情况，相关机关对涉案财物的处理，再加上无法直接从犯罪嫌疑人、被告人身上查获取证，这加重了检察机关向法院举证的难度。在此种举证困境的背景下，要想达到刑事诉讼证明标准的“排除一切合理怀疑”是存在很大难度的，由此可能导致检察机关举证不力从而使本应追缴的违法所得及其他涉案财物严重流失，给国家财产、集体财产造成了巨大损失。同样，在司法实践中，针对一些具体的案件，检察机关在承担举证责任时也困难重重，如非法持有毒品案件，检察院对此案件如仅凭现场发现的证据向法院指控犯罪嫌疑人触犯非法持有毒品罪，单由检察机关直接举证往往会存在证据瑕疵，所以法院往往做出证据不足、指控的罪名不成立的无罪判决。由此我们引发深思：是否可以将此两类案件的举证责任由检察机关转移给利害关系人一方来承担呢？

(二)引入检察机关举证责任倒置分配原则的合理性

针对特定案件、特定罪名采取检察机关举证责任倒置的分配原则具有一定的合理性。主要表现为：首先，基于公平性的要求，对来源难以确定但又高度可疑的涉案财物推定其为犯罪行为所得，将证明涉案财物是合法所得的举证责任倒置给利害关系人一方承担具有一定的合理性和可行性。其次，基于目前严厉打击腐败犯罪和恐怖主义犯罪的政策需要以及我国法律需与国际公约接轨的迫切需求，如果将检察机关举证责任由利害关系人承担，不仅可以降低检察机关举证的难度，还可以提高检察机关办案效率、节约司法资源，从而更有利于实现前述目的。再次，从举证的方便性以及与证据距离的远近角度来考虑，在违法所得没收程序和非法持有毒品罪的案件中，如果被告方、毒品持有者持有证据，或者某一事实的自身性质决定了被告方、毒品持有者易于举证而控诉方很难举证，就可以考虑将证明责任分配给被告方承担。贪污贿赂案件引起的违法所得没收程序案件中，与由检察机关证明某项财产是涉案财产相比，利害关系人如对该收入系自身合法性收入进行证明，其证明难度明显要低得多。非法持有毒品罪案件中，由持有毒品的人举证也比检察机关举证容易得多。最后，举证责任倒置与《联合国反腐败公约》相契合。2005年12月14日正式生效的《联合国反腐败公约》，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。针对违法所得没收程序案件适用举证责任倒置的分配原则更有效的迎合了《联合国反腐败公约》。

(三)重构检察机关举证责任的分配原则

1.完善新《刑事诉讼法》关于回避制度举证责任分配的规定

刑事诉讼中，程序上的刑事责任的分配主要涉及非法证据排除规则和回避制度。新《刑事诉讼法》第 56 条、第57 条规定了非法证据排除这一程序性事项的举证责任的分配原则。即检察机关承担“证据收集的合法性”的证明责任，被告人不承担证明责任，但 “应当提供相关线索或者材料”。如果从申请非法证据排除的程序法角度看，这属于举证责任的倒置，但是如果从证明被告人有罪的实体法角度来看，这不属于举证责任的倒置，而是检察机关履行证明被告人有罪的证明责任的必然要求。为了与新《刑事诉讼法》第56 条、第57 条是对非法证据排除这一程序性事项的证明责任的分配相吻合，建议今后的立法或者司法解释中以法律明文规定的形式赋予检察机关在回避制度中的举证责任分担问题。具体表现为：将《解释》第28条、《刑诉规则》第23条用的是“证明材料”的措辞改换为新《刑事诉讼法》对非法证据排除规则申请人义务规定的“相关线索或材料”的措辞。

2.针对违法所得没收程序案件和非法持有毒品罪案件适用检察机关举证责任倒置

现行法关于巨额财产来源不明罪案件的举证责任的性质如何定位？司法实务界和理论界争论已久，各种争论观点笔者在此不再赘述，笔者认为我国针对此案件的举证责任的规定是举证责任倒置的表现。针对违法所得没收程序案件和非法持有毒品罪案件赋予检察机关在刑事诉讼中新的举证责任分配新原则。检察机关面临在违法所得特别没收程序、非法持有毒品罪案件中举证困境的情况下，要想达到新《刑事诉讼法》规定的“排除一切合理怀疑”的证明标准是存在很大难度的，由此就可能在违法所得特别没收程序案件中导致检察机关举证不力从而使本应追缴的违法所得及其他涉案财物流失，进而给国家财产、集体财产造成巨大损失。在非法持有毒品罪案件中导致检察机关无法向法院指控从而使毒品持有者逍遥法外。建议检察机关在此两类案件中的举证责任分配采取检察机关举证的一般原则和利害关系人举证的例外情况相结合。

[1] Peter Murphy．Murphy on evidence[M]．London：Blackstone Press Limited，1997：109.

[2] 陈光中．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013：178.

[3] 陈瑞华．刑事诉讼中的证明标准[J]．苏州大学学报：哲学社会科学版，2013(3).

[4] 陈卫东，杜磊．刑事特别程序下的检察机关及其应对[J]．国家检察官学院学报，2012(3).

[5] 万毅．独立没收程序的证据法难题及其破解[J]．法学，2012(4).

[6] 王君祥．论违法所得没收特别程序的证明[J]．河南科技大学学报: 社会科学版，2013(2).

[7] 吴光升．未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角[J]．中国政法大学学报，2013(2)．