没收国际合作中的双重犯罪原则

赖晨野 蒋秀兰

没收国际合作，即没收的国际合作，是世界各国为了更有效地打击当前日益猖獗的跨国性犯罪，围绕对犯罪收益及与犯罪行为相关财产的没收这一目的，依据国际条约、多边或双边条约以及相关国内法律在国与国之间展开的一种刑事司法协助活动（蒋秀兰，2011：70－75）。它是随着国际社会刑事司法合作的加强，继引渡、狭义刑事司法协助、刑事诉讼移转管辖、外国刑事判决的承认和执行等国际刑事司法协助形式之后拓展出来的一种新的独立形式。其理论与实践和其他刑事司法协助形式（诸如法律协助、刑事诉讼移转、外国刑事判决的承认和执行等）一样，在很大程度上都借鉴了较为成熟的引渡制度。双重犯罪原则就是被引入到这些合作形式范畴并最终发展成为国际刑事司法协助领域内具有普适性意义的一项基本原则。

一、双重犯罪原则的概念及其功能

双重犯罪原则（Principle of Double Criminality），在有些国际文书中也称为两国共认罪行原则，是指在进行国际刑事司法协助时，某个行为依请求国法律和被请求国法律都认为是犯罪行为（赵永琛，1994：194）。不同的国家在表述对各类禁止行为的定罪时，采用的方法可能有技术性差异，但是这些差异不应该在无意中构成合作的障碍。双重犯罪并不要求在请求方和被请求方构成相同甚至相近的罪名，双重犯罪的着眼点在于行为本身的可罚性，具体的罪名则是相对次要的问题。现代国际惯例通常支持这样一种观点，即为了满足这项要求，应该不理会术语上的差异，而且在执行双重犯罪规则时，应该考虑到所有的作为或不作为，而不是仅仅比较犯罪①当然，即使采取这种做法，仍不会消除这一领域可能出现的所有困难。。即“应该强调的是重点在于事实本身，而不是罪名。”（Loma Harris，2000：10）

传统上，双重犯罪原则作为国际合作的基础，最早是引渡制度中的一个基本原则。根据该原则，各缔约国应当引渡逃犯或者针对在它们的法域之外实施的犯罪提供协助，条件是按照它们自己的立法这些行为被判定有罪，尤其是以引渡法和实践为重点。在引渡制度的基础上，法律协助、刑事诉讼移转、外国刑事判决的承认和执行以及没收的国际合作等国际刑事司法协助形式的理论和实践在很大程度上都借鉴了较为成熟的引渡制度，而双重犯罪原则也被引入到这些合作形式的范畴并最终发展成为国际刑事司法协助领域内较为普遍适用的基本原则。

由于文化传统和法律制度的不同，各国对犯罪的认定标准也是千差万别。所以，在进行国际合作的法律条文中对双重犯罪原则的表述出现了各种不同的方式。具体说来主要有以下三种方式：（1）列举具体罪名。即将可以展开合作的罪名详细罗列。例如如美国与波兰之间的引渡条约就明确规定了18种罪行。因此种方式的开放性不足而不能满足国际刑事司法合作的需求，现行有效的法律文件中已经很少看见这种表达形式。（2）确定刑罚标准。即将可以合作的行为界定在达到某种刑罚程度的标准范围之内。如《西班牙和意大利关于刑事司法协助和引渡条约》第19条第1款规定：“对于根据双方法律均可判处剥夺人身自由刑罚或者最高为一年以上剥夺自由的保安处分的行为，应当准予引渡。”（3）综合式。即同时使用前两种方式来规定，这种方法兼具前两种的优点。做法通常是“先在条文中规定可引渡之罪的最高标准，然后附表列举可引渡的各项犯罪。”很多国家例如美国、日本、挪威、墨西哥、巴拉圭等国都采用这种方式①以上内容引自赵永琛：《国际刑法与司法协助》，北京：法律出版社1994年，第195页。。

双重犯罪原则体现了国际合作中对罪行法定原则的要求，即一个国家只对其认为构成犯罪的行为提供合作，否则将不予合作。国家通过对协助行为的审查确定是否应对犯罪嫌疑人或被告人进行刑事追诉，并依据刑事责任机制来确定是否进行具体的协助行为，可以说是充分保障了犯罪嫌疑人或被告人的权利，确保犯罪嫌疑人和被告人免受无辜的追究。所以双重犯罪原则对于防止罪行擅断、保障公民权利具有特别重要的意义。对被请求国而言，在某种意义上，双重犯罪原则起着重要的“安全阀”作用②黄风教授认为，双重犯罪原则对被请求国“具有着非常重要的保护功能，起着‘安全阀’的作用。”见黄风：《国际刑事司法合作的规则与实践》，北京：北京大学出版社2008年，第116页。。从另一个角度而言，双重犯罪原则也是国际合作事物在国家主权原则的体现。世界各国的国家主权包括司法主权都是独立平等的，合作双方都有权对合作所指向的行为分别根据自己国内的实体法和程序法独立地作出判断和进行法律上的认定。所以请求合作的行为的犯罪性实际上要接受双重审查，即请求国的审查和被请求国的审查。在刑事司法协助中，只有按照各方法律均有可能构成犯罪的行为才会被纳入到司法合作中来。国家基于本国法对协助行为的独立审查排除了外国法的域外效力，充分保障了本国司法主权的独立行使。

二、双重犯罪原则的局限

双重犯罪原则对于保障司法主权和保障人权价值目标的实现具有重要意义③正如苗京平博士所言，在国际刑事司法合作中，“双重犯罪原则的适用过程就是司法主权和保障人权价值目标实现的过程。”见苗京平：《刑事司法国际合作原理》，北京：中国政法大学博士学位论文2006年。。传统上，根据双重犯罪原则，一个被请求的国家不会帮助另一主权国家调查、起诉或惩处它认为根据本国法律危害性不足以构成犯罪的一类行为。根据传统的双边条约，可提供合作的罪行并不是由其要件决定，而是根据一个清单或门槛办法决定。在条约未商定一项罪行的要件的情况下，将所指控罪行与国内罪行相比较是被请求国确保在惩罚其不认为值得起诉的行为方面不予合作的唯一方式。但是不得不正视的是，随着全球化的推进，全球范围内各国的联系日益紧密，各国在打击犯罪方面的国际合作也日益增多。而在国际刑事司法合作中，引渡、为起诉目的提交外国罪行甚至司法协助，传统上均取决于双重犯罪，也就是为之寻求合作的行为根据被请求国和指控国的法律均属可惩罚罪行。

双重犯罪原则使得提供司法互助受到以下限制：依照请求国和被请求国家双方的法律，提出请求所针对的行为是否均构成刑事罪。当为处理形式相似的反社会行为而颁布的刑法对事实的要求略有不同时，就涉及到双重定罪问题，例如，有可能两个人会因共谋罪受到惩处，而构成犯罪组织或参与一个有组织犯罪集团可能则需要三个参与者。这可能会使那些只规定共谋犯罪概念或只有组织犯罪概念的国家在提供协助时遇到困难。由于法律传统所致，在国内立法方面，通常共谋法只存在于普通法体系中，而犯罪组织法代表的是大陆法对待团伙犯罪的独有方式。例如，德国（《刑法》第30节，二）、西班牙（《刑法》第17条和第516条）和法国（《刑法》第323－4条）这类典型的大陆体系都有共谋法，智利也一样（《刑法》第8条）。在针对各种形式的有组织犯罪展开合作时，就很难满足双重犯罪性的要件，提供合作就可能受到阻碍①但是《美国敲诈腐败组织法案》以及《持续的犯罪企业》毒品法所确定的犯罪行为，更接近于犯罪组织而不是普通法意义上的共谋，该法律的目的是在联邦一级打击有组织犯罪，也适用于以营利为目的的恐怖主义活动。这也表明刑事司法方式日益趋同。美国《法典》第18章第1962条和第21章第848条。。对于已经成为联合国毒品和犯罪公约成员的缔约国而言，即使按照相关公约规定，出台了提供司法互助的法律基础。但是，双重犯罪要求的实行为提供司法互助限制了条件，仍然会制约会员国开展国际合作的能力。《有组织犯罪公约》第18条和《反腐败公约》第46条规定，会员国可以并非双重犯罪为由拒绝提供司法协助。但是，被请求缔约国可在其认为适当时在酌定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪（《有组织犯罪公约》第18条第9款）。严格执行双重犯罪原则可产生不想看到的后果，例如对洗钱犯罪，就可能因为洗钱罪行定义中的缺陷或因各国采取不同的办法而制约会员国提供司法互助的能力。事实上，在满足各公约关于确定洗钱活动基本行为以及上游犯罪涵盖范围方面的强制性要求方面确实存在着许多差距②例如，见CTOC／COP／2005／2／Rev．2和CAC／COSP／2009／9。。这种情况影响了满足双重犯罪要求的范围，因而造成了在某些情况下打击洗钱的协助请求可能遭到拒绝。例如，如果A国请求B国在一起与破坏环境罪有关的洗钱案中提供协助，但B国并未以适用该特定上游犯罪（在本实例中为破坏环境罪）的方式对洗钱活动作出规定，因此B国将以并非双重犯罪为由拒绝请求③见第十二届联合国预防犯罪和刑事司法大会《根据相关的联合国文书及其他文书开展国际合作解决洗钱问题》（A／CONF．213／8），第14段。。

针对双重犯罪要求引起的困难，联合国《刑事事项互助示范条约》（大会第45／117号决议，附件；及第53／112号决议，附件一）提供了一条建议，在其修正条款的第1款的脚注中，用下文取代了原条款的最后一句：“在可行的情况下，各国不妨提供协助，即使请求所依据的行为在被请求国不是犯罪（不存在两国共认罪）。各国也不妨考虑将两国共认罪的规定限制在某些类型的协助，例如搜查和收缴。”④见《经大会第53／112（1998）号决议：刑事事项的国际合作的修正》第4条。该示范条约的做法显示出一种企图，即意在减少与适用对双重犯罪的要求有关的困难。这意味着缔约国并不是只能在满足双重犯罪的条件下才能合作。

事实上，“刑法政策不承认某些行为值得起诉的国家可以适当地选择不为某一外国的起诉提供援助。”⑤第12届刑事司法大会《加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法》（A／CONF．213／10），第22段。当请求给予的合作涉及在提出请求的国家构成犯罪但在被请求给予合作的国家不构成犯罪的行为时，这些定义只是造成了双重定罪的问题。对于缔约国而言，公约界定的社会危害明显的一些新罪行可能在一种法律体系内存在而在另一种法律体系内不存在。一个国家可能由于可以理解的原因而在罪行的刑事定罪方面相对缓慢。但是国内法可以允许提出更多具有重要意义的起诉，包含国际法律文书中定义的犯罪和更广泛的国内刑事责任的定义。从公约的缔结可以知道，所有的缔约国事实上已经就公约所涵盖的罪行的实质和精神要件达成了一致意见，并且对多种国际合作机制也做出了承诺。这种情况下，不妨碍满足一个定义较窄的国家提出的合作请求。所以，虽然有必要至少把国际公约和议定书中定义为犯罪的行为定为犯罪，但从逻辑上讲，并不是如果国内法还禁止国际文书中未定义的行为，国际合作就会减少。与此同时，“似乎也没有令人信服的理由就实质和精神要件已经商定、被请求国有义务在国内法中定为刑事犯罪或考虑定为刑事犯罪的罪行拒绝提供公约所规定的合作形式。”⑥第12届刑事司法大会《加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法》（A／CONF．213／10），第22段。就请求国和被请求国均为缔约方的国际公约已界定了要件的罪行而言，要求双重犯罪是否明智还需要严格地分析。对于所有缔约国而言，要实现所有联合国公约所设定的没收目标，就应当以一种开放的心态审查现有的行之有效、经过试验的创新做法，并且在没有直接不可逾越的问题的情况下予以采纳。在这样一个相互依存的时代，每个国家都需要有一套基本的外国援助法律，允许在符合本国利益的情况下开展国际合作，不管是基于互惠、礼让、特别协定还是常规条约①第12届刑事司法大会《加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法》（A／CONF．213／10），第52段。。

三、双重犯罪原则的晚近变化及其发展

就诉讼引渡而言，双重犯罪原则始终是司法协助的重要原则而加以强调。但是对于送达诉讼文书、委托或联合调查取证等狭义的国际刑事司法协助而言，双重犯罪原则并非普遍采用②黄风教授认为类似文书送达、调查取证这样的司法协助活动具有很明显的服务性和中立性，在维护被追诉人的权利方面可以起到保护作用。黄风．国际刑事司法协助制度的若干新发展[J]．当代法学，2007（6）：38．。即使采用，也是从抽象意义上采取双方可罚原则（赵永琛，2000：347）。例如，《欧洲刑事司法互助公约》（1959年斯特拉斯堡公约）对执行委托搜查或扣押财产的请求只要求委托书中列举的犯罪根据双方的法律均可受处罚。说明该公约在原则上并不要求采用双重犯罪原则（1982年的德国刑事司法协助法则放弃该原则）。1991年韩国刑事司法协助法第5条规定：“互助犯罪如依大韩民国法律不构成犯罪或不起诉者，不得互助。”其他还有瑞士、日本等国也采用类似的规定。我国对双重犯罪原则的适用根据协助的内容而有所不同。在引渡及像搜查、扣押等强制性措施中仍然严格适用双重犯罪原则，但在其他协助中则一般适用“可以”或“可”的措辞，例如“可以拒绝提供协助”等。可以看出，对双重犯罪原则的适用已经趋向灵活，而将拒绝提供协助与否置于被请求方的自由裁量权之下。

全球化的宏观背景下跨国犯罪和国际犯罪的激增，使得没收国际合作作为一种新的独立形式出现在国际刑事司法协助的范畴。双重犯罪原则在国际合作实践中的适用，也随着国际刑事司法协助的发展而发生了显著变化。

2000年《有组织犯罪公约》第18条第9款允许在缺乏双重犯罪的情况下斟酌提供协助。该款在适用双重犯罪要求方面提供了一定的灵活度，因此与关于引渡的第16条的措辞不同。其理由是，在大多数情况下提供司法协助不涉及直接剥夺引渡所涉人员的自由。而即使在双重定罪原则未被取消的情况下，主动的规定和解释的限制效力也在不断减弱。以前的解释要求同样的犯罪类别和要件，这种解释正在被《联合国反腐败公约》中采取的方式所取代。凡将双重犯罪视为刑事事项国际合作的一项条件的，该公约第43条提供了关于适用没有载入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的这项规则的附加解释规则。它建议，如果协助请求中所指的犯罪的活动或行为在两个缔约国的法律中均为刑事犯罪，则应当视为双重犯罪条件已经得到满足，而不论被请求缔约国的法律是否像请求缔约国那样将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者使用相同的术语规定这种犯罪的名称。这一表述首先就将双重犯罪原则视为可由缔约国自由选择是否适用的原则而非刚性的必须适用的要求。其次，公约实际上是引入了一个解释性条款，以强化通用双重犯罪标准。即当双重犯罪是国际合作的必要条件时，无论何时，如果根据缔约国双方的法律，寻求协助罪行的基础的行为是一种刑事犯罪，无论使用何种法律术语描述这种犯罪或者此种犯罪被归入的类别，各缔约国都应该认为满足了这一条件。该行为既不需要缔约国双方以相同的术语予以界定，也不必将其归入同一种犯罪类别。这样做可以鼓励缔约国以一种更为实用的方式将构成基础的实际行为是否应受到缔约国双方的惩处作为重点，即使这种惩处是在名称不同的法规类别下实施的。但被请求缔约国需要确定其本国法律中是否有与引渡或其他司法协助请求所依据的罪行相对应的罪行（超过某个界限应予处罚的犯罪）。从某种程度上，这也可以消除被请求缔约国在不完全承认为之提出请求的罪行的情况下，进行国际合作的某种犹豫态度③值得注意的是，经大会第45／116号决议通过并经大会第52／88号决议修订的《引渡示范条约》载有一项相同的规定（第2条第二款），该规定提供了指南，以便确保在确定对双重犯罪的要求的适用性时，构成犯罪基础的行为被纳入考虑，无论根据被请求缔约国和请求缔约国的法律，这种犯罪如何被命名和归类。。从本质上讲，公约在这方面汇集了有关双重犯罪的现行广泛做法。双边协定一直都规定两个国家无须对犯罪作同样的描述④经合组织《反贿赂公约》第9条第二款规定，“凡一方以双重犯罪的存在作为司法协助条件的，如果协助请求指的犯罪属于本公约的范围，则应视为存在双重犯罪。”见反腐败公约立法指南，第525段。。公约第四十六条第九款更进一步，第一项实际上是敦促被请求缔约国在并非双重犯罪情况下不要急于拒绝提供协助，而是应考虑在司法协助中将加强反腐及合作的法治精神作为首要考虑，即公约的第一条，“更加高效而有力地预防和打击腐败”，“促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助”，“提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理”。第二项则要求缔约国在符合其法律制度基本概念的情况下，缔约国如果认为协助不涉及极为轻微的事项或者无法依照《公约》其他条款予以提供，则应当提供不涉及强制性行动的协助①公约第二款提出了“法律制度基本概念”和“强制性行动”两个概念，对此，国内学者黄风教授认为“引进这两个新概念的目的在于给予双重犯罪原则以更具弹性的解释，并且进一步限制该原则的适用范围。”（见黄风．国际刑事司法合作的规则与实践[M]．北京：北京大学出版社，2008．116．）但是类似的概念在1988年公约中也曾出现，正如《1988年公约评注》所表明的，“法律制度基本概念”和“宪法限制和基本的国内法”看来只是措辞上的差异，并不影响意思。而“宪法限制和基本的国内法”在正式评注中表明系指缔约国的基本方略原则及其国内法的普遍适用的概念。该规定是以保障条款的性质出现的，目的是承认有些国家难以接受公约所确定犯罪的潜在范围。德国政府对于批准1988年公约时曾发表了声明，认为宪法原则和基本概念是可以改变的。（见《1988年公约评注》关于第3条评注。）事实上德国在履行公约义务方面的步伐的确很快。有关情况可见德国的刑法、刑事诉讼法改革方面的资料。。而对“强制行动”也应当在考虑到公约宗旨的情况下予以定义②一份解释性说明指出，被请求缔约国将在考虑到公约宗旨的情况下对“强制行动”予以定义。A／58／422／Add．1，第42段。。虽然各缔约国可能拒绝在并非双重犯罪的情况下提供协助，但它们还是被进一步鼓励行使它们的裁量权并考虑在即使并非双重犯罪的情况下采取各种措施，以提供更为广泛的协助（第九款第（三）项）。

《反腐败公约》中所采用的灵活性可视为反映双重犯罪要求方面的现代国际惯例。而在引渡方面，《反腐败公约》第四十四条第二款规定，一国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡③该酌处权应当以第四十四条第十四和第十五款所规定的公平待遇和保护不受歧视措施保障。。这项规定“是对传统引渡条约的重大偏离，但可能是一个适逢其时的进化步骤。”④第12届刑事司法大会《加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法》（A／CONF．213／10），第21段。在某些仍然还有为证明引渡的证据基础而进行的小审判的普通法法域，即使是涉及宪法规定的障碍，也可以以不坚持严格互惠的、主动的、非对称的方式来处理。例如，《英美引渡条约》仍要求通过显示有可能的原因来支持英国的请求，以满足美国对其宪法标准的解释，但允许英国法院在不出示证据的情况下执行美国的请求（欧洲逮捕令就属于这种情况）⑤《英美引渡条约》第8－3条规定：除了本条第2款的要求外，请求引渡一个受到起诉的人，应提供下述证明：（a）法官或其他主管当局签发的逮捕证或逮捕令副本；（b）指控文件副本，如果有的话；以及（c）就对美国提出的请求而言，提供了合理根据的信息，让人有理由相信被通缉的人犯下为之提出引渡的罪行。。

在欧洲范围内，欧洲一体化的推进，也为欧洲的刑事司法一体化提出了要求。为解决双重犯罪原则带来的合作上的难题，开始尝试规定双重犯罪原则的例外情形。例如1996年《欧盟成员国间引渡公约》虽重申了双重犯罪原则，但第3条规定了双重犯罪原则的例外。根据该公约的解释报告，对犯罪是否严重取决于犯罪行为的性质。由此公约界定的严重的犯罪可分为三类：恐怖主义犯罪、有组织犯罪以及包括贩卖毒品和暴力犯罪在内的相关犯罪。对这些特别严重的组织犯罪以及共谋犯罪排除双重犯罪的适用是正当的⑥见《〈欧盟成员国间引渡公约〉解释报告》第二部分“关于条款的解释”第三条。。“9．11”事件的发生促使欧洲加大了在刑事司法一体化的步骤。各国越来越多地制定主动的替代措施来摈弃以往对国际合作所给予的限制，这些措施强调酌情处理而不是刻板行事。近年来，有可比较的刑事司法价值体系的国家对双重定罪要求有了越来越多的限制。欧洲联盟理事会的框架决定确定的欧洲逮捕令，就是一个例证⑦第2002／584／JHA号决定，2002年7月18日OJL190。。该决定第2条提供了一个罪名清单，如果在发出逮捕令的成员国中，这些罪行最多可判处至少三年的羁押或拘留，那么就应交出犯罪人，而无需核实该行为是否经双重定罪。欧洲逮捕令不仅消除了大多数犯罪所涉双重犯罪问题，而且还规定直接将嫌疑人从一个国家引渡到另一个国家，无需传统的引渡手续：如果已知被要求引渡的人的所在位置，签发欧洲逮捕令的司法机关可以将逮捕令直接转交给执行逮捕令的司法机关。涉及执行欧洲逮捕令的必要文件的转交或证明的所有困难，应通过有关司法机关之间的直接接触予以解决，或者，酌情由成员国的中央机关参与解决⑧以上内容见《欧洲逮捕令》第9－1条、第10－5条。。可见，传统的手续正在省却，国家当局越来越多地在行动方面直接相互作用。欧洲联盟所有27个成员国自2005年实施欧洲逮捕证⑨对欧洲逮捕证伙伴放弃证据审查要求的一个欧盟成员国也与一个非欧盟成员国订立了放弃这种要求的双边引渡条约。这种情况甚至发生在条约系不对称条约的情况下，即该非欧盟国家由于宪法规定而继续要求出示证据。这种自愿订立不对称协定的做法正是一种可使各国有效地开展合作的灵活调整。以来，这种制度的好处日益得到承认。北欧各国其中包括两个非欧盟成员国于2005年同意实施北欧逮捕证，加勒比共同体15个成员国于2008年谈判达成了《加共体逮捕证条约》。这类协定与联合国毒品和犯罪协定是相容的，后者无一要求进行证据审查或就下令移交一事而在司法部门和行政部门之间进行特殊的责任分配，只要国际人权保障措施能得到遵守即可①第12届刑事司法大会《加强国际合作打击犯罪相关问题的实用办法》（A／CONF．213／10），第12段。。这种举措使得合作效力大大提高。

从总体的发展看，在目前国际社会还没有形成一体化的国际刑事司法机制以前，双重犯罪的原则仍然有其存在的合理理由，尤其是在搜查、扣押、冻结以及其他具有强制性措施的合作形式中。但是随着全球范围内的恐怖主义和跨国有组织等犯罪的日益猖獗，国家对刑事司法合作的需求与日俱增，即使不是观念的推动，至少也是“由于全球化驱动下各国基于实用目的的考虑”②[美]M·谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，北京：法律出版社2006年，第325页。。对双重犯罪原则的适用在国际刑事司法合作的实践中逐步出现了限制甚至排除的趋势。

[1] 黄 风（2008）．国际刑事司法合作的规则与实践．北京：北京大学出版社．

[2] 蒋秀兰（2011）．没收国际合作的发展沿革．西部法学评论，4．

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[4] 赵永琛（1994）．国际刑法与国际刑事司法协助．北京：法律出版社．

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[6] 赵永琛（2000）．跨国犯罪对策．长春：吉林人民出版社．

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