先合同说明义务违反视角下的缔约过失与瑕疵担保关系论*——德国法的启示与中国法的构造

尚连杰

（清华大学法学院，北京100084）

在私法发展史的源头，围绕先合同说明义务的相关问题，古罗马的学者进行了深入的讨论。在一则出售存在瑕疵房屋的案例中，西塞罗通过Antipater 和他的老师Diogenes 之间的对话，对是否存在先合同说明义务揭示出两种针锋相对的观点。①De officiis, 3, 13, 54-55. Vgl. Holger Fleischer, Informaitonsasymmetrie im Vertragsrecht: Eine rechtsvergleichende und interdisziplinäre Abhandlung vertragsschlußbezogener Aufklärungspflichten, München：Verlag C.H.Beck, 2001, S.22.如果肯定出卖人对房屋瑕疵的说明义务，但其却故意隐瞒，则原则上构成欺诈，应承担因违反先合同说明义务而产生的缔约过失责任。与之同时，在买卖合同的视域中，当标的物存在瑕疵时，也存在特殊的瑕疵担保责任可供支配，该制度同样也源于罗马法。在罗马法中，针对市场上所出售的奴隶与驮畜，存在为撤销契约而提起的“退货之诉”，为减少价金而提起的“估价之诉”或“减价之诉”。②参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第374-375 页。奴隶贩子和牲畜贩子有义务自行申报出卖物的缺陷，包括疾病、品格缺陷等无法消除的瑕疵。而履行请求权或者不履行的损害请求权难以弥补上述瑕疵，因而瑕疵解除和减价等法律后果被发展出来。③参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2006年版，第36 页。

当“说明义务”遇上“瑕疵买卖”时，缔约过失责任与瑕疵担保责任理论上均有发挥作用的空间，应如何处理二者之间的关系呢？西塞罗虽然引入了两种对立的观点，但并未对问题作进一步的引申与评判。不过，在带有强烈罗马法烙印的德国法中，该问题得到了充分的关注。本文将以一方当事人违反先合同说明义务时德国法上对瑕疵担保责任与缔约过失责任的配置为线索，结合我国的规范、理论与实践，在对我国的相应责任体系予以阐明的同时，力求对其适用构造作深入的解析。

一、德国法上缔约过失责任与瑕疵担保责任的配置

在德国法上，缔约过失同买卖合同、承揽合同以及租赁合同中的瑕疵担保法之间的关系表现为复杂的竞合问题。尽管德国联邦议会于2001年10月通过的《德意志联邦共和国债法现代化法》（以下简称《债法现代化法》）的立法者已经看到了这一问题，但是放弃了对其进行处理。这次改革并没有改变竞合问题出现的时间点，只有在物被交付（《德国民法典》第434 条第1 款第1 项、第446条）、成果被验收之时（《德国民法典》第644 条）或租赁物交付（《德国民法典》第536 条）之后，瑕疵担保责任才是可适用的。在此之前，因违反先合同说明义务而产生的缔约过失请求权并不会被限制。④Vgl. Erman Kommentar/Kindl, 13. Aufl., 2011, § 311, Rn.45.总体而言，旧法中悬置的竞合问题，实际上至今仍无定论。⑤Vgl. Spyridon Kakatsakis, Die culpa in contrahendo nach neuem Schuldrecht, Tübingen: Köhler-Druck, 2007, S. 90.不过，在《债法现代化法》颁布前后，缔约过失责任与瑕疵担保责任之间的关系发生了一定的变化，下文将通过对《债法现代化法》颁布前后理论与实践中观点的梳理，尝试描述二者之间的关系。

（一）以旧债法为出发点

1.司法实践中的基本立场

在旧债法（以下所称旧债法均指《德国民法典》经《债法现代化法》修订之前的有关内容，以下所称新债法均指《德国民法典》经《债法现代化法》修订之后的有关内容）的框架之下，德国联邦最高法院的一系列判决使得缔约过失责任与瑕疵担保责任之间的关系逐渐清晰。在“出售未获土地交易许可的地产案”中，法院认为，由于过失而未对买卖标的物的品质作说明或者作错误说明，并不能产生一项缔约过失视角下的信赖损害赔偿请求权。出卖人对于标的物品质的责任，应依据旧债法第459条以下关于瑕疵担保责任的规定予以确定。⑥Vgl. BGH NJW 1973, 1234.之后，在1997年的一则案例中，法院指出，如果出租人在合同缔结过程中对租赁物的性能做了不正确的说明，假如出租人对此仅存在过失，租赁法的瑕疵担保规则排除承租人基于缔约过失的损害赔偿请求权。如果出租人存在恶意，那么承租人可以要求基于缔约过失的信赖损害赔偿，且并不以履行利益为限。⑦Vgl. BGH NJW 1997, 2813.此外，当商业地产上存在延长租赁关系的优先权时，法院倾向于认为，出卖人通过以下方式违反他的先合同说明义务，即他未依照规定告知买受人权利瑕疵情形的存在，因缔约过失所产生的信赖损害赔偿并不会通过针对权利瑕疵的瑕疵担保请求权被排除。⑧Vgl. BGH NJW 2001, 2875.在对标的物品质与瑕疵的理解上，法院更倾向于作狭义把握。例如，法院并未将房屋窗户前计划建造的消防楼梯作为房屋本身的瑕疵。⑨Vgl. BGH NJW 1989, 1793.又如，卖方就出售的地皮的租金或者与税收有关的问题作了不实说明，这种情况自始不能归入旧债法第459 条关于合同标的物品质的范畴，即使卖方仅具有轻过失，原则上也应该承担缔约过失责任。⑩Vgl. Münchener Kommentar/Emmerich, 6. Auflage 2012, §311, Rn.94.

从上述案例可以看出，因过失未作说明或者过失地作错误说明所导致的缔约过失责任，从风险移转时起被物的瑕疵担保责任所排除。在故意的情形，基于缔约过失的请求权与物的瑕疵担保权并行不悖。在权利瑕疵的情形，不存在瑕疵担保责任的优先，因为不存在排他的特殊规则。对瑕疵担保责任优先于缔约过失责任的进一步限制也体现在判决中对品质和瑕疵概念的限制性解释。⑪Vgl. Bernd Mertens, Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform, AcP (203)2003, 818, 823f.不过，也有部分判决承认，瑕疵的存在与否，不仅取决于买卖标的物的物理品质，也涉及标的物对它的周围环境在事实的、经济的、社会的或者法律关系上的品质。但是，其同时强调，这些关系必须直接附着于标的物，为标的物所固有，或者以标的物为基础；标的物的瑕疵不能通过标的物之外的关系或者情况表现出来。⑫Vgl. BGH NJW 1978, 370.

2.理论学说上的基本观点

学理上，虽然早期较有说服力的代表性观点认为，对于违反先合同保护义务的缔约过失责任和因不履行的瑕疵担保责任之间存在着请求权的自由竞合，并在诉讼时效等问题上，接受物的瑕疵担保责任对于缔约过失责任的影响。⑬Vgl. Tammo Rohlack, Das Verh ältnis der positiven Forderungsverletzung und culpa in contrahendo zur Sachmängelhaftung beim Kauf-und Werkvertrag, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1997, S.200ff.不过，主流观点与判例的做法较为一致，认为只要出卖人过失地对标的物的品质做了错误说明或者不做说明，在风险移转之后，买卖合同上的物的瑕疵担保责任排除竞合的缔约过失请求权。⑭同前注⑪，Bernd Mertens, S. 824f.当存在权利瑕疵时，不存在瑕疵担保责任的优先适用。⑮Vgl. Weitnauer, Der Unternehmenskauf nach neuem Kaufrecht, NJW, 2002, 2511ff.而对于瑕疵损害和瑕疵结果损害，通说认为，物的瑕疵担保责任在瑕疵结果损害的情形下并不具有优先性。⑯Vgl. Heinz Josef Willemsen, Zum Verhältnis von Sachmängelhaftung und culpa in contrahendo beim Unternehmenskauf, AcP(182)1982, 516, 530.对此，学者拉伦茨也持肯定观点。他认为，当出卖人在合同缔结的过程中过失地违反了他所承担的说明义务，没有提示买受人注意买卖物的瑕疵或者危险品质，使买受人在正常使用该物的情况下健康或者其他利益受损，即出现瑕疵结果损害，出卖人应承担缔约过失责任。这一请求权并不会通过旧债法第463 条或者物的瑕疵担保规则被排除。⑰Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Bd. 2 Besonderer Teil, Halbbd. 1, München: C.H.Beck, 1986, S.75f.

在旧债法的背景下，从理论与实践中对瑕疵担保责任与缔约过失责任关系的观点来看，二者之间的关系主要受到以下要素的影响：第一，作为误导人的出卖人（出租人、承揽人）主观上为故意还是过失；第二，买卖（租赁或承揽）标的物存在物的瑕疵抑或权利瑕疵；第三，对“品质”与“瑕疵”在概念上作从宽还是从严把握；第四，因标的物瑕疵所遭受的损害仅仅表现为瑕疵损害抑或同时出现了瑕疵结果损害。对上述四对要素，在新债法的背景下，理论学说与司法实践又会作何回应呢？

（二）基于新债法的立场

在《债法现代化法》颁布之后，虽然部分观点认为，随着旧债法第463 条和第477 条不可替代地被删除，倘若卖方的物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任与一般的过错责任并不完全具有相似性，那么卖方的特权在缔约过失责任的框架内应该予以取消。更确切地说，新债法第434 条以下相对于缔约过失责任不再具有优先性，卖方同其他债务人一样应在新债法第311 条第2 款和第241 条第2 款的框架下承担责任，尤其是在违反说明义务时。⑱同前注⑩，Emmerich, Rn.96.不过，主流观点则认为，瑕疵担保责任较之前更占优势，瑕疵担保责任的特点，尤其是后续履行和特殊的诉讼时效规则，都迫使瑕疵担保责任优先于缔约过失责任而适用。⑲同前注⑩，Emmerich, Rn.95.最重要的原因是后续履行请求权对于替代给付的损害赔偿、减价以及解除合同的优先。立法者将次级履行请求权发挥作用之前的后续履行期间的设置视为新给付障碍法规范的基本特征。与缔约过失请求权的自由竞合会导致对买卖合同中瑕疵担保法基本特征的侵蚀，因为新债法第439 条所规定的后续履行请求权被赋予了特别的意义。⑳同前注⑪，Bernd Mertens, S. 825ff.既然新债法存在上述特殊的考虑，是否意味着旧债法所考虑的四组要素在新债法中不再具有标识意义，从而实现瑕疵担保责任“一统天下”呢？以下将沿袭前文析出的四组要素分别展开讨论。

1.故意与过失的趋同抑或分化

在旧债法的背景下，对于是否区分对待说明义务人的故意和过失，理论与实践的立场鲜明。而在新债法中，此问题存在争议。例如，有学者认为，与早期的法律情形相反，现在瑕疵担保法的优先已经延伸到故意的情形。㉑同前注，S.832.在买卖法经《债法现代化法》修改之后，除了因出卖人违反新债法第433 条第1款第2 句的义务，买受人所享有的损害赔偿请求权之外，由于出卖人有责地未对买卖物事实上的性能作说明，买受人根据新债法第280 条第1 款所享有独立的缔约过失请求权并不被承认。即使当出卖人为故意，也并无不同。㉒Vgl. Eckert/Jan Maifeld/Michael Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts: der Kaufvertrag nach Bürgerlichem Recht,Handelsrecht und UN-Kaufrecht, 2 Aufl., München: C.H.Beck, 2014, S.298.不过，在实务中仍有判决坚持，在故意违反说明义务的情形下，瑕疵担保责任和缔约过失责任之间存在竞合的关系，瑕疵担保责任不能排除缔约过失责任的适用。在2009年的一则案例中，V 通过做成公证证书的合同的形式，将房屋土地出售给K，并排除了瑕疵担保责任。V并未提及，房屋的正面嵌入了石棉板。K 知道了这一情况后，要求同时返还价款与地产。尽管当先合同说明义务的违反涉及买卖物的性能时，原则上通过买卖法排除缔约过失请求权，但联邦最高法院认同在上述案例中存在缔约过失请求权。㉓BGH NJW 2009, 2120. Vgl. Jürgen Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, Tübigen: Mohr Siebeck, 2013, S.323ff.此外，上述判例的观点也得到了新近其他判例的支持。㉔Vgl. NJW BGH 2010, 858, 859.

在理论层面，根据《普维庭民法典评注》中学者的观点，在故意违反说明义务的情形下，并不排除缔约过失责任的适用。受害人可以基于缔约过失请求消极利益，且不受积极利益的限制。㉕Vgl. Prütting/Wegen/Weinreich Kommentar/Medicus/Stürner, 8 Aufl., 2013, § 311, Rn.59.同样，根据《埃尔曼民法典评注》对上述2009年案例的分析，在出卖人被恶意欺诈的情形，瑕疵担保法对缔约过失责任并不享有闭锁作用（Sperrwirkung）。㉖同前注④，Kindl, Rn.46.因为如同之前的情形一样，在出卖人对物的品质或者使用可能性做了错误说明的情况下，出卖人是不值得保护的，所以他不应该享受瑕疵担保规则赋予他的特权。㉗Vgl. Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke, Kaufrecht, 8., vollst ändig überarbeitete Auflage, Köln & München: Carl Heymanns Verlag, 2009, S.320.

2.权利瑕疵规制路径的一元化

在新债法的背景下，对于权利瑕疵，根据《慕尼黑民法典评注》，与早期的法律实践不同，新债法第434 条以下关于瑕疵担保责任的规定在权利瑕疵的情形下也优先于缔约过失责任而适用，因为新债法第434 条以下包含了一个原则上具有封闭性的特殊规则。㉘同前注⑩，Emmerich, Rn.95.同样，根据《帕兰特民法典评注》，对于权利瑕疵，不同于以往的判例，原则上新债法第434 条至第441 条的特殊规则具有优先性，同样地适用于物的瑕疵和权利瑕疵，二者不应再做区分。联邦最高法院在裁判中所做的权衡，对于权利瑕疵不存在体系上的特殊规则，不再切合实际。㉙Vgl. Palandt/Grüneberg, 72., neubearbeitete Auflage, 2013, §311, Rn.17.不过，当存在诸如未经许可的权利瑕疵时，仅仅导致合同的效力待定，而并不会产生一项瑕疵担保请求权。正如联邦最高法院在2008年的一个案例中所指出的那样，直至授予地产交易许可之前，合同处于悬浮状态，买受人不享有瑕疵担保请求权，但能够主张缔约过失损害赔偿请求权。㉚Vgl. BGH NJW-RR, 2008, 564.

3.瑕疵结果损害与瑕疵损害的统一

根据新债法，区分瑕疵损害与瑕疵结果损害，后者不由瑕疵担保责任调整，只要涉及先合同说明义务的违反，应由缔约过失责任规制，此做法不再具有正当性。因为《债法现代化法》的一个重要目的就是克服以下情况：在个案中难以区分瑕疵损害和瑕疵结果损害，判决中瑕疵损害和瑕疵结果损害具有不同的责任基础。《德国民法典》第280 条被转化为一个统一的责任基础，适用于因可归责的义务违反而产生的瑕疵结果损害，其在新债法第437 条第3 项关于瑕疵担保法的损害赔偿请求权中也有体现。之前“瑕疵担保法的损害赔偿请求权仅适用于缔约的积极利益，而不包括买受人的其他法益所遭受的损害”的论据也不再适用。瑕疵担保法与缔约过失请求权之间所存在的排除的请求权竞合，也适用于瑕疵结果损害。㉛同前注⑪，Bernd Mertens, S. 840f.

4.“瑕疵”概念的文义射程

在新债法中，第434 条中物的瑕疵的概念统一地和买卖物的性能（Beschaffenheit）以及使用目的联系起来。㉜对于标的物质量的描述，旧债法中使用“Eigenschaft”，而新债法中则使用“Beschaffenheit”。对于前者，多译为“品质”，而后者被译为“性能”或“性质”。为区分二者，笔者于本文中将它们分别译为“品质”和“性能”。名义上的区分从某种意义上也印证了二者之间的些许区别，即“性能”实质上是对“品质”的拓宽，从而更容易认定物的“瑕疵”的存在。根据新债法，在回答是否存在瑕疵这一问题上，当事人的约定和当事人预定的使用目的表现出明显的优先性。当不存在以上标准时，客观的瑕疵标准才具有适用性。㉝同前注⑪，Bernd Mertens, S. 836.不过，“性能”（Beschaffenheit）这一概念并没有被法律清晰地界定。立法者有意识地使这一概念保持开放性，并未言明“性能”是应仅被理解为直接地附着于买卖物的物理性“品质”（Eigenschaft），还是也应考虑买卖物自身之外的其他情况。通说以新债法第434 条第1 款第1 句为基础，认为“性能”这一概念并不仅限于直接物理性地附着于买卖物的“品质”，也包括买卖物之外存在的情况，尤其是与环境之间的关系。㉞Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht: Besondere Teil, 2., neu bearbeitete Aufl., Köln & München: Karl Heymanns Verlag, 2008, S.12.新债法中的“性能”较旧债法中的“品质”在内涵上更广，它吸收了旧债法中的被保证的品质。㉟同前注㉞，Dirk Looschelders , S.12.

结合新旧债法的情况可知，对于“瑕疵”的判断，主要取决于两个因素：一是瑕疵是否仅限于物理性附着于标的物的“性能”，二是对“性能”应做主观抑或客观理解。旧债法在第一方面倾向于作较窄理解；在第二方面，虽然主流学说主张使用主观的判断标准，但仍存有争议。㊱同前注㉞，Dirk Looschelders , S.11.新债法采用主客观相结合的判断标准，对旧债法中存在的争议做出了确定性的回应，通过使用内涵较宽的“性能”概念，使得“瑕疵”的文义具有更广的射程。随着存在“瑕疵”概率的增大，瑕疵担保责任的触角势必延伸得更长，从而更多地排除缔约过失责任的适用。同时，除了不符合通常的使用目的之外，当先合同说明义务的违反涉及当事人对买卖物所约定的、合同预定的使用目的时，瑕疵担保责任也优先于缔约过失责任而适用。

（三）比较新旧债法的结论

1.缔约过失责任与瑕疵担保责任的角色定位

在《债法现代化法》颁布之后的理论与实践中，影响瑕疵担保责任与缔约过失责任关系的各项要素，基本上均呈现了偏向于瑕疵担保责任的发展。尽管仍存在不同声音，但较为有说服力的观点倾向于认为，无论是故意抑或过失地违反先合同说明义务，瑕疵担保责任均优先适用。无论瑕疵呈现为物的瑕疵还是权利瑕疵，损害表现为瑕疵损害抑或瑕疵结果损害，缔约过失责任均被排除适用。相较于对旧债法中“品质”所持的客观标准，对新债法中“性能”采取从宽理解的态度，以至于“瑕疵”的射程更广，从而客观上拓宽了瑕疵担保责任的适用范围。

当出卖人违反先合同说明义务时，尤其是在买卖合同、承揽合同、租赁合同等情形，瑕疵担保责任对缔约过失责任具有“截流”的优势。在二者的关系中，缔约过失责任发挥着“兜底”的作用。如果用A 来指代瑕疵担保责任，用B 来指代缔约过失责任，当一方当事人违反先合同说明义务时，二者在新旧债法中的功能分配应如表1 所示。

表1

2.缔约过失责任的残余空间

由前文可知，瑕疵担保责任实质上并未（也不可能）对缔约过失责任实现完全的替代。在故意违反先合同说明义务的情形，较有说服力的学说与判例为缔约过失责任的适用提供了正当性的基础，对于此点，前文已做详述，于此不赘。除此之外，缔约过失责任还存在以下的独立适用空间。第一，瑕疵担保责任的承担以危险转移为前提，如果在合同成立之后，危险转移之前（例如在作为买卖标的物的动产交付之前），买方已经知道对方未披露有关信息或未对瑕疵予以说明，则可以主张缔约过失责任。第二，在出卖人因过失未告知瑕疵的情形下，虽然原则上排除缔约过失责任的适用，但如果买受人因重大过失而不知道瑕疵，根据《德国民法典》第442 条，排除瑕疵担保责任。㊲同前注㉗，Dietrich Reinicke/Klaus Tiedtke, S.320.此时，仍有适用缔约过失责任的空间，只是涉及过失相抵的问题。第三，原则上，只要涉及因违反合同给付义务所承担的责任，就没有缔约过失责任的适用空间。㊳Vgl. Walter G. Paefgen, Haftung für mangelhafte Aufkl ärung aus culpa in contrahendo: Zur T äuschung uber den Vertragsanhalt und ihren Folgen in Zivilrecht, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, S.32.不过，在说明义务所涉及的信息与标的物的性能无关时，缔约过失责任不受限制地被适用。㊴同前注㉕，Medicus/Stürner, Rn.60.换言之，当事人既没有约定，又不能根据客观的“瑕疵”概念推定出卖人负有义务的情形时，则应适用缔约过失责任。第四，当买受人而非出卖人违反先合同说明义务时，只能适用缔约过失责任。例如，买方利用卖方对绘画价值的无知，在隐瞒该绘画真实价值的情况下，以廉价购得该画并高价转卖。㊵参见[德]莱茵哈德·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，林嘉校，法律出版社2005年版，第144 页。此时，买方在缔约之前故意违反说明义务，应对此承担缔约过失责任。第五，如果债务人在缔约过程中承担了一项特殊的咨询义务，迄今为止的判决也不排除缔约过失责任。㊶同前注④，Kindl, Rn.46.在此情况下，债务人本来负有说明义务，与此同时又承担了一项咨询义务，相当于强化了违反说明义务之后的法律效果。本应被排除的缔约过失责任，也因为咨询义务的辅助而得以续存。

三、我国法上缔约过失责任与瑕疵担保责任关系的解释论构造

我国法律体系的框架虽大体移植于德国法，但是在具体的制度层面和微观领域，规范构成与理论展开却可能有所不同。因而，德国法上的经验虽可借鉴，却不可照搬。在我国法的背景下，对于缔约过失责任与瑕疵担保责任关系的建构，应结合具体的法律文义作细化的解释论构成。

对于“竞合”，一般是指对于相同的生活事实，不同的请求权发生的规范可作为依据，主要包括规范排除的竞合、替代竞合或选择竞合、累积的规范竞合或者请求权聚合以及请求权竞合。㊷参见[德]拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第348-356 页。结合前文的论述，对于缔约过失责任与瑕疵担保责任之间的竞合关系，在逻辑上主要表现为规范排除的竞合、请求权竞合或选择竞合。对于规范排除的竞合，主要表现为瑕疵担保责任优先于缔约过失责任适用；当缔约过失责任与瑕疵担保责任并存时，当事人可自由选择，此时表现为请求权竞合或者选择竞合。

（一）故意与过失的区分对待

对于缔约过失责任与瑕疵担保责任的竞合，在德国旧债法上，应区分出卖人主观上的故意和过失。在故意的情形下，出卖人不值得保护，买受人可援引缔约过失责任。基于目的解释和体系解释，在过失违反说明义务时，缔约过失责任应被排除。㊸同前注⑤，Spyridon Kakatsakis, S. 96f.不过，根据部分观点，新债法对故意和过失做了等同评价，无论是故意或者过失地违反说明义务，均应优先适用瑕疵担保责任。瑕疵担保责任的优先适用之所以从“过失”扩大至“故意”的情形，主要是因为新债法确立了后续履行的优先地位，为了避免规范目的的落空，即使故意地未作说明或者作不实说明，也应当优先适用后续履行规则。且不论在新债法的背景下仍有坚持在故意情形适用缔约过失责任的观点，即使认为瑕疵担保责任全面优先的观点处于通说地位，其所奉行的理由在我国也值得推敲。换言之，该问题在我国呈现的是另一番景象。

根据《合同法》第111 条的规定，在瑕疵履行的情况下，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理地选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。其中，“修理、更换、重作”相当于德国法上的“后续履行”，其与“退货”、“减价”等救济措施处于并列的地位，并不存在适用上的先后顺序。再结合《合同法》第107 条的规定，“继续履行”与“赔偿损失”也处于平行的地位。因此，“后续履行”这一救济措施并不处在对其他救济措施的优先地位，不必以此为理由而将故意与过失违反说明义务的情形作同一评价。

进言之，在我国，可供选择的方案有二：第一，借鉴德国旧债法的做法，在过失情形下，认为存在瑕疵担保责任对缔约过失责任的排除，而当故意违反说明义务时，存在缔约过失请求权与瑕疵担保权的竞合，具体表现为请求权竞合或选择竞合；第二，无论是故意或过失，均存在请求权竞合或者选择竞合的可能。结合《合同法》第42 条来看，该条明确地规定故意违反说明义务应承担损害赔偿责任，而未提及过失的情形，因而不能通过法律解释的方法得出过失违反说明义务也应承担损害赔偿责任的结论。而《合同法》中规定的瑕疵担保责任却并不限于出卖人“故意”的情形，出卖人因过失导致瑕疵给付，也应承担瑕疵担保责任。据此，在过失违反说明义务的情形下，与德国法一样，可认为应优先适用瑕疵担保责任。而对于故意的情形，笔者认为可承认存在请求权竞合或选择竞合，由受害人自由选择，理由如下。

首先，从法解释学出发，在故意违反说明义务的情形，承认缔约过失责任和瑕疵担保责任之间的竞合具有合理性。㊹为了表述上的简便，下文如无特别说明，所提及的“竞合”特指请求权竞合或者选择竞合，而不包括规范排除的竞合。从文义解释来看，《合同法》第42 条第2 款明确地将承担损害赔偿责任的情形限于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”这一情形；从体系解释来看，“后续履行”在我国并不具有优先适用性，适用缔约过失责任规范并不会影响法律体系中规范之间的和谐并存；从目的解释来看，在缔约过失责任和瑕疵担保责任同时提供了规范基础的情况下，如果一味奉行“瑕疵担保优先适用”，可能会导致《合同法》第42 条第2 款的规范目的落空。

其次，站在利益衡量的角度，德国学理上“恶意卖方不值得保护”的利益平衡思想，在我国也有适用余地。从规范竞合的原理可知，规范排除的竞合只可以提供唯一的救济方案，请求权竞合或者选择竞合则提供两种救济方案，可供受害人选择。在故意违反说明义务的情形，如果对受害人的救济措施进行限制，实质上相当于变相地保护了义务人，减轻了其负担，有厚此薄彼之嫌，并无充分的正当性和必要性。相反，在利益衡量层面，应更多地向受害人倾斜，这样才有利于实现受害人和义务违反人之间的利益均衡。

再次，诚如学者所述，在我国存在所谓欺诈缔约的缔约过失责任类型。㊺参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第119 页。理论上一般也认为，欺诈的构成以故意为要件，受欺诈人可以撤销合同，并要求欺诈人承担缔约过失责任。即使在德国法的背景下，也承认欺诈与瑕疵担保责任的竞合。在我国，欺诈和缔约过失存在功能上的相互衔接，缔约过失责任为因欺诈撤销合同之后的效果清算提供了制度保障。在故意违反说明义务的场合，常常构成默示欺诈，因而应当承认存在缔约过失责任与瑕疵担保责任的竞合。

最后，在法理层面，缔约过失责任与瑕疵担保责任存在竞合的可能。对于物之性质错误与物之瑕疵担保责任的关系，德国通说认为，物之瑕疵担保责任系特别规定。王泽鉴先生对此提出质疑，并认为应采取竞合说。㊻参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第378-379 页。此演变轨迹说明，瑕疵担保责任对于其他制度的排除，并非立法技术上的必然，随着价值判断的转换与变迁，可能会呈现不同的法效果。申言之，从规范目的来看，瑕疵担保责任注重对待给付的等价性，缔约过失责任则注重缔约过程中当事人在信息披露方面的过错；从实际效果来看，根据《合同法》第158 条，虽然买受人负有检验和通知义务，但若出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受检验期间、合理期间或者两年期间的限制。因此，当出卖人故意违反说明义务时，买受人的损害赔偿请求权仍适用一般的诉讼时效期间，与基于缔约过失的损害赔偿请求权并无二致；从规则适用的对等性来看，在买受人违反说明义务时，出卖人尚可请求缔约过失损害赔偿请求权，为何在出卖人违反该义务时，却被瑕疵担保责任排除适用？此举有违利益衡量。

（二）“瑕疵”的本土化认识

与德国法上“品质”或者“性能”的表述不同，我国法使用“质量”一词来描述买卖标的物的适用性。《合同法》第153 条和第154 条对买卖标的物的质量做了规定，结合该法第61 条和第62 条，标的物质量的确定可按照以下方法进行：有约定时，按约定；没有约定时，可协议补充；不能达成协议补充，可按照合同条款或者交易习惯确定。依照上述标准仍不能确定质量的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

从上述对“质量”的判断标准来看，既存在约定的质量等主观标准，又存在国家标准、行业标准、通常标准等客观标准。当标的物的质量违反上述主观或者客观标准时，应均属存在瑕疵。可见，我国采取了主客观相结合的标准。不过，“质量”一词是仅指标的物的物理性质，还是也包括标的物与周围环境之间的事实的、经济的、社会的或者法律的关系？从标的物的“质量”存在所谓的“国家标准、行业标准”来看，似乎仅针对标的物的物理性质。因为如果是指与周围环境之间事实的、经济的、社会的或法律的关系，不可能涉及上述客观化的标准。不过，综合而言，对“瑕疵”作广义理解更为合理，理由如下。

第一，符合比较法上的发展趋势。正如德国学者茨威格特和克茨所言，“如果我国所理解的法学不仅是关于本国的法律、法律原则、‘规则’、‘准则’的解释学，而且还包括防止和解决社会冲突的模式的探索的话，那么很清楚，比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范式更广阔的解决模式”。㊼参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第22 页。在德国法上，如果标的物的实际性能（Istbeschaffenheit）以买受人的不利益偏离了应有性能（Sollbeschaffenheit），则为物的瑕疵。㊽同前注③，梅迪库斯书，第37 页。而对于“性能”的判断，并不仅限于标的物的物理性质，而是综合考虑了标的物与周围环境之间的关系。除了约定标准和通常标准之外，标的物还应当符合合同预定的效用，如建筑物应当具有建筑许可。符合合同预定效用的标准，以斟酌合同的目的为基础，对是否存在瑕疵做出判断，瑕疵的范围不局限于特定的物理品质。虽然我国对于德国法的做法不能盲从，但是德国理论与实践对“瑕疵”概念的拓宽，恰恰肇因于对特定社会冲突模式的解决，值得参考。我国作为后发的市场经济国家，在相似的情景之下，利益衡量和配置需求并无实质不同。在此意义上，对“瑕疵”的广义把握是以实践为导向的理性选择。

第二，有助于个案中对信息需求人的保护。从实践中的案例来看，在对逾越标的物的物理性质的相关事实的认定上，法院并未联想到瑕疵担保责任，而是从缔约过失责任的思路着手，判断是否满足了责任要件。例如，在“杨甲磊与毛永房屋租赁合同纠纷上诉案”中，㊾参见“杨甲磊与毛永房屋租赁合同纠纷上诉案”，(2012)徐民终字第0691 号。法院并未将转租的“凶宅”本身视为标的物的瑕疵，在不能通过既有证据认定转租人毛永故意不披露“凶宅”信息的情况下，难以满足《合同法》第42 条缔约过失责任的要件，这样就不利于对承租人杨甲磊的保护。在交易实践中，“凶宅”信息经常会对标的物价值产生影响，从而产生价值减损。如果将“凶宅”这一特征理解为标的物的瑕疵，则无论上述案例中的转租人是否知道该信息的存在，均可实现对买受人的救济。对此，有法官已经从理论上给出了肯定性的意见。㊿参见李超：《“凶宅”买卖中的瑕疵担保责任与缔约责任》，《人民法院报》2013年1月24日，第007 版。

此外，在标的物本身不存在质量问题，而由于未作合理说明而导致的损害中，对“瑕疵”的广义理解有助于问题的合理解决。例如，在“枯萎的南瓜案”中，Barchester 化学制品有限公司是一家生产农用和家用化肥的公司。塞西尔是一个菜园经营者（菜商），直接从Barchester 公司购买了一种名为“growright 100”的产品，用于其种植的南瓜。该产品含有很高的盐分，从而导致南瓜枯萎。而明显的是，如果塞西尔事先被告知在施肥时应给南瓜大量浇水的话，这种情况是不可能发生的。［51］同前注㊵，莱茵哈德·齐默曼、西蒙·惠特克书，第117 页。该案中，化学制品本身不存在瑕疵。假如该案发生在我国，根据我国法律所规定的对质量的确定标准，该化学制品本身也无质量问题，问题在于：由于出卖人未对该产品的使用做说明，买受人未能正确地使用。如果对瑕疵做广义的理解，可以认为化学制品与周围环境（如水）之间的关系也可作为判断标准，因未能与适量的水进行配合使用所导致的功能减损，应该也属于“瑕疵”之列。由于瑕疵担保责任多元化的救济措施，且不依赖于出卖人的故意或者过失，更有利于实现对买受人的保护。

第三，可满足制度衔接上的需要。若持广义的“瑕疵”概念，在故意的情形下，由于承认缔约过失责任与瑕疵担保责任的竞合，当事人有两种选择可能性，并不会削减受害人寻求救济的途径。而对于过失违反说明义务的情形，《合同法》第42 条并未做明确规定。虽然可以借助于漏洞填补的办法，为过失违反说明义务的情形提供请求权基础，但毕竟稍显迂回。在此情形之下，对“瑕疵”的扩大理解，可以通过瑕疵担保责任适用范围的扩大以覆盖缔约过失责任力所不能及的领域，为过失违反说明义务的案件类型提供请求权基础，从而在法律解释的框架下为当事人提供合理的救济措施。

（三）权利瑕疵与瑕疵结果损害的归属

在德国新债法中，对权利瑕疵与物的瑕疵做了统一处理。原则上，《德国民法典》第434 条至第441 条的特殊规则具有优先性，同样地适用于物的瑕疵和权利瑕疵，二者不应再做区分。不过，我国并不存在类似的特殊规则，所以对于权利瑕疵，在逻辑上具有不同处理的可能性。结合上文对于故意与过失情形的区分，应认为：当义务人故意违反说明义务，未对权利瑕疵予以说明时，缔约过失责任也存在适用的空间。对于因过失而未说明权利瑕疵的情形下，由于我国的缔约过失责任不能输出有效的规范，可借鉴德国法的理论，由瑕疵担保责任予以调整。对于瑕疵结果损害，与上述逻辑相同。当因故意违反说明义务而造成标的物之外的人身或者财产法益遭受损害时，缔约过失责任和瑕疵担保责任在理论上均有发挥作用的空间。不过，在过失的情形，应由瑕疵担保责任作排他的调整。

从客观上看，对于缔约过程中说明义务的违反，由于《合同法》第42 条明确地将字义局限于“恶意”，若欲借缔约过失责任对过失违反说明义务的情形进行调整，则显然已经超出了第42 条的文义射程，而进入漏洞填补的范畴。此举相对于法律解释需要更多的论证，且在正当性上未必充分。因此，在通过法律解释能够解决该问题的情况下，应优先采取法律解释的办法。申言之，对于缔约过程中说明义务的违反，在我国缔约过失责任存在“先天不足”的情况下，瑕疵担保责任应承担更多的任务，以弥补缔约过失责任之功能不足。当然，在说明义务人为故意的情形下，基于“恶意卖方不值得保护”的思想，缔约过失责任仍有适用的空间，自不待言。此外，当一方违反先合同说明义务时，缔约过失责任与瑕疵担保责任所规范的领域仅存在部分重合，因为说明义务的违反也并不必然导致瑕疵的出现。对于瑕疵担保责任力所不能及的领域，仍应适用缔约过失责任。

四、结 语

从德国法到中国法，在违反先合同说明义务的案件类型中，缔约过失责任总是试图在瑕疵担保责任的夹缝中求生存。他国的经验和我国的现实均表明，法律实践并不会也不应该墨守成规。因为法律所追求的目标并非只是逻辑，更在于价值判断与利益衡量。虽然不能夸大义务人的主观心态对于责任配置的影响，但是却不能对故意与过失的区别熟视无睹。对于逻辑上同时存在的责任类型，尽管在时空上可能存在不同步性，但是并不影响二者在相同案件中的适用可能性。同样，法律概念的宽窄也并非一个纯事实的问题，而是存在一定的形塑空间。“瑕疵”可以表现为具体的物理性瑕疵，也可以表现为周围环境意义上的瑕疵，其延伸程度取决于责任配置的理想图景，并服务于当事人之间的利益均衡。缔约过失责任与瑕疵担保责任是两个存在交叉领域的圆周，在交叉领域，瑕疵担保责任处于优势地位，而在此之外，二者“各自为政”，互不干涉。