论刑法对网络谣言的规制

尹振国

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

言论自由是基本人权之一，几乎所有的现代国家都将公民的言论自由写入宪法予以保护。随着信息社会的到来，传统的信息传播媒介式微，而互联网成为信息产生、发布、传播、接收的主要媒介，深刻地影响并改变了人类社会的生产、生活方式，网络社会随之诞生。网络时代是“自媒体”时代，人们的言论自由的空间和广度大大拓展。特别是微博技术的发展，一个网络大V(身份获认证的意见领袖)可以吸引千万“粉丝”的追捧，其影响不容小觑。互联网在促进社会发展进步的同时，也带来一些问题，特别是网络谣言泛滥成灾。网络谣言轻则侵犯个人人身权，重则引发社会动荡。网络不是法外之地，世界上有些国家出台法律对网络上的有害言论进行规制，甚至动用刑罚进行威慑，如韩国《电子通讯基本法》规定，以危害公共利益为目的，利用电子通讯设备公然散播虚假信息的人，处五年以下有期徒刑，并缴纳5000万韩元以下罚款。但是，对网络有害言论的过分压制又可能会限制言论自由，因此，合理划定法律特别是刑法对网络有害言论规制的界限和范围，寻求保护言论自由和维护社会秩序之间的平衡点，具有重要的理论和现实意义。

一、网络谣言与言论自由

(一)网络谣言的含义、特点与危害

“谣言”一词最早见于《后汉书·杜诗传赞》：“诗守南楚，民作谣言。”这里的谣言是“歌谣”的意思，是中性词。《后汉书·刘焉传》又有：“在政烦忧，谣言远闻。”这里的“谣言”是诽谤的意思，是贬义词。《新编现代汉语词典》对谣言的定义是：“没有事实根据的消息。”英语中，“谣言(rumor)”的概念是中性的，可以被翻译成“传闻”和“流言”，其传达的信息可能为真，可能为假。根据《韦伯斯特英文大字典》的定义，谣言是一种缺乏事实根据或者未经证实、公众一时难以辨别真伪的闲话、传闻、舆论。在网络时代，散播谣言变得十分容易和便捷，使得网络上谣言泛滥。在此，可以将网络谣言界定为以信息网络(计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通讯网等)为媒介传播的无事实根据或未经证实的信息。

根据网络的特性，可以将网络谣言的特点概括为：1.传播速度快、范围广。在前信息时代，谣言的传播方式是口头和书面，它受时间和空间的影响，传播的速度慢、影响有限；而在信息时代，只要连接上网络，就可以随时随地发布和接收信息，而信息可以瞬时地传遍全球的每一个角落。2.内容具有多元性、形式是多媒体的。网络上流传的谣言的内容是五花八门的，几乎涉及到社会生活的方方面面。有政治谣言，如“奥巴马被刺杀身亡”、“军车进京、北京出事”等；有经济谣言，如“香蕉致癌”、“皮革奶粉”等；有科学谣言，如“北极星是北半球最亮的星”、“在外太空没有地心引力”等；有生活谣言，如“喝绿豆汤养生治病”、“盗肾”等。至于流传在网络上的明星名人的八卦新闻就更多了。而谣言的载体是多媒体的，有文字、声音、图片、视频、动画等，给人以强烈的吸引力，这是单一的表现形式无法比拟的。3.发布、接受、传播的成本低。传统媒体(报纸、广播、电视等)发布和传播信息的成本高，而网络发布和接收信息的成本非常低廉，只需要一台联网电脑或智能手机就可以实时发布或浏览各种各样的信息。4.自由度高。网络具有开放性，进入网络几乎没有门槛，人人都可以在网络上发布、接收、传播信息。而信息发布者通常是匿名的，其可以自由地表达自己意见和看法。在网络上也缺乏类似于编辑的“把关人”的角色，无法对信息进行过滤。可以说，我们已经进入了“人人都是新闻的发布者”的自媒体时代。5.互动性强。与传统的点对点、点对面的传播方式不同，网络信息的传播方式是网状式的。谣言的传播者和接收者可以平等地互动交流，而且网上的信息可以扩散到网下，网上网下可联动。6.难以控制。网络谣言的传播速度快、受众广，其如核裂变一样在短时间形成海量信息，并迅速扩散。

谣言的危害是十分明显的，轻则侵犯公民个人名誉，重则引发社会动荡、危害国家安全，我国秦末农民起义就是借助“大楚兴，陈胜王”的谣言而兴起的。在14世纪欧洲黑死病流行期间，谣言导致了波及广泛的反犹运动，数万犹太人被烧死，就连教皇克莱蒙特六世连颁两道宣布犹太人无辜的敕令都难以平息。在古代，由于时空和技术的限制，使得谣言的危害能控制在一定的范围。但是，在网络时代，谣言插上了网络的翅膀，如虎添翼，其危害更加广泛、后果更加严重。如一句“柑橘生蛆”、“海南香蕉致癌”的谣言，就使农民损失惨重。又如2011年2月，江苏省响水县化工园区发生爆炸导致氯气泄漏的谣言，导致该县的十几万人大逃亡，并在逃亡期间出现多起意外。2011年3月，QQ群里的“碘盐可以防核辐射”的谣言引发了抢盐风波。鉴于谣言的危害，古罗马《十二铜表法》第8表第1款规定：“以文字诽谤他人，或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑。”《汉谟拉比法典》规定：“如果一人控告另一人杀人罪而不能证实，控告者将被处死。”2013年8月，在集中打击整治网络违法犯罪专项行动中，在网络上造谣的秦火火、“立二拆二”等网络大V们被捕。

(二)谣言产生的原因

最初的谣言是以口口的方式传播的。言说是人的本能，也是人类交流的基本方式，对于信息的传播和接收是人的基本欲求。而人的认识能力和认识范围是有限的，不可能认识世界上全部的事物，也不可能一次就认识到某一事物的所有方面，在这种情况下，人对某一事物的表达很可能不符合事物的本来面目——真相。换言之，人类只能根据现有的认识工具和证据来推测某一事物的真相。如果人们的言说与真相不符，那么，谣言就会产生。从传播学的角度来看，谣言是“在各种含糊不清的、具有危险的脉络之中产生的”[1]。当社会出现了令人不解、不安的现象或者威胁时，人们就会产生焦虑。在急迫地寻求理解、摆脱恐惧的心理支配下，人们急于要为某件不可思议的事情给出一个合乎情理的说法，以填补信息的不充分状态，克服不确定性——无论是否有可靠的事实依据或经验证据来支撑。[2]在人类遭遇自然和社会灾难的时候，谣言是最多的。可以说，谣言是对真实信息的渴求和对不确定性的反抗。在信息的传播过程中，由于各种主客观原因，信息可能失真，失真的信息又成为谣言的来源。此外，怀疑也是人的天性，对事物的怀疑也成为谣言的产生原因之一。再次，有时人们乐意去虚构和传播某些虚假的东西，只是为了娱乐或者猎奇。可以说，“八卦”也是人的天性之一。美国“现场科学”网站曾载文，揭示人们传播谣言的目的不是追求真相而是想拉帮结派提高自尊。[3]

1947年，美国社会心理学家G·奥尔波特和L·波斯特曼提出了著名的谣言形成条件的公式：R(Rumor谣言的广度强度)=I(Importance事情的重要性)×A(Ambiguity模糊度)。[4]后来有学者对该项公式进行修正，增加了公众的批判能力(Critical Ability)一项，表述为R≈(I×A)/C。[5]即谣言所涉事项越重要、公众对此的认知越模糊，谣言的广度和强度就越大；而公众的批判能力或认知能力越强，谣言的广度和强度就越小。这印证了“谣言止于公开”、“谣言止于智者”的名言。因此，在信息透明、公开的社会或民众知识文化水平和批判能力高的社会，谣言的市场是很小的。

(网络)谣言的产生也有深层次的社会原因。我国目前处于社会转型期，社会发展处于不成熟的阶段，利益格局进行大调整，各种社会矛盾凸显，不确定因素增多，人们的不安感增强，这样的社会环境是谣言产生的肥沃土壤。谣言背后，是诉求、情绪宣泄和不满。如关于食品、药品的谣言是人们对食品、药品安全的担忧，关于某官员、富人的谣言是官民矛盾、贫富差距的反应。对谣言的治理，不仅有赖于参与主体认知和批判能力的提高，更有赖于社会深层次问题的解决。

(三)谣言与言论自由

1789年法国制宪会议通过的《人和公民权利宣言》明确规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，每个公民都有言论、著述和出版自由。”言论自由即思想表达的自由，世界各国宪法都赋予公民言论自由权，禁止“言论罪”。我国现行宪法第三十五条亦规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

言论自由权是基本人权。我国台湾学者林子仪指出：“言论自由并不是保障每个人以言语表达其内心所思的自由，而是保障每一个人可以自由地选择其所喜欢的形式表达其内心所思。”[6]为什么言论自由权如此重要呢？一是言论自由是人的自我实现的必要条件。人之所以为人，就是因为他有思想。而思想只有表达出来才能为人所知晓，人的价值才能表现出来。二是追求真理的需要。人的认识总是有限的，人的认识只是对事物某一阶段的认识，真理总是相对的，不容许垄断真理。只有容许人的自由表达，才能集思广益，促进社会进步。三是人民主权的表现形式。现代国家政权的合法性基础是主权在民，人民是国家的主人。国家权力是人民让渡的，是人民达成的社会契约认同的。人民有权对国家事务、社会事务进行评论，有权用言论批评政府。我国现行宪法第三十三条第三款规定：“国家尊重和保护人权。”要尊重和保护人权，必须首先尊重和保护人民的言论自由权。

我国1998年签署的《公民权利和政治权利公约》第19条第2款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”根据该项规定，言论自由的外延应包括发表和不发表意见的自由，寻求和不寻求、接受和不接受、传递和不传递、保存和不保存各种信息(包括网络谣言)的自由。谣言是未经证实的信息，那么谣言的内容则有可能被证明是真实的。而有些观点不可能被证实或者证伪，如“上帝存在”，在唯物主义者看来是谣言。在当前价值观多元的社会，应容忍各种思想(甚至是异端思想)共存并相互激荡，这是人个性的张扬，也是一个社会进步的表现。如果从自己的价值观念出发将某种未经证实的思想一律斥之为谣言，可能会将自己的思想强加给他人，甚至是压制思想。但是，任何权利和自由都有自己的边界，如果超越边界，则是违法的，法律应予以规制。法律不容许利用言论煽动颠覆国家政权、侮辱、诽谤他人、散布虚假恐怖信息等等。对言论自由的规制并不是对言论的钳制，而是为了更好地保护包括言论自由在内的公民权利。因此，法律特别是刑法对言论的规制要保持克制，应当以保护言论自由为基本前提。

二、刑法对网络谣言规制的难点

一是网络谣言真假难辨与司法对象确定性之间的矛盾。如果从中性上理解网络谣言，那么网络谣言是借助网络载体发布、传播、接收、保存的未经证实的信息。信息在被接收的时候是真假难辨的，只有事后根据证据来证实，才能辨明真假。网络谣言在发布之时，难以对其进行法律规制。对于什么是谣言？在价值观多元的时代，每个人可能有自己的观点。在某一时代认为是荒谬的观念后来反而被证实是科学，如达尔文的进化论在发布时就遭到猛烈的抨击。而司法裁判是根据证据来探求法律真相，从而对某一行为予以评判的过程。法律永远不可能规制人的思想。因此，刑法对网络谣言的规制要保持克制，只对那些在当时能被证实是虚假的且对法益造成重大侵害的网络谣言纳入视野。

二是网络谣言的海量性与司法资源的有限性之间的矛盾。网络时代是一个信息大爆炸的时代，网络上的信息几乎是无限的，而且信息的传播形式是网状的，一则信息可以核裂变的形式瞬间传播全球，这样的信息发布和传播几乎是不可控制的。中国工程院副院长邬贺铨在《大数据时代的发展趋势》的演讲中透露：2012年全世界一天的信息量大概是1EB，可以刻满1.68亿张DVD。2012年、2013年产生的数据量总和是人类有史以来到2011年产生数据量的总和。据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第32次中国互联网络发展状况统计报告显示：截止2013年6月底，我国网民规模达5.91亿，较2012年底增加2656万人，互联网普及率为44.1%。我国手机网民规模达4.64亿，较2012年底增加4379万人。其中手机上网网民比例保持快速增长。微博网民规模为3.31亿，较2012年底增长了2216万。网民中微博使用率达到了56%。在无限的网络信息中甄别出谣言，无异于大海捞针。在网络普及、网民数量如此庞大的社会，人人都可能成为网络谣言的发布者、传播者。而司法资源总是有限的，如果把所有的网络谣言发布行为、传播行为都纳入刑法规制范围，那么司法不可能完成这样的任务。“法不责众”，只有“抓大放小”，刑法只能规制严重危害社会的网络谣言。

三是在网络上发布、传播谣言究竟是思想的表达还是一种行为方式？思想是人的头脑中看不见摸不着的东西，只有通过口头、书面、手势或其他行为方式表现于外部才能被人感知。在网络上发布、传播自己的观点，不论是文字还是音频、视频，都会留下数据痕迹，不论内容是真实的还是虚假的，是思想的表达，还是行为方式？如果不易分清，要么不处罚，要么只能根据这种思想或行为造成的后果来判定是否值得动用刑罚手段来处罚。如此，就是以结果来定罪，属于客观归责，不符合现代刑法的精神。犯罪必须是一种行为而不能是一种思想。为什么不能给思想定罪？首先，思想的自由是人最大的自由。人和动物最大的区别在于人有思想，人有思想才不会消极地适应自然，才会积极地按照自己的意图改造自然，人类才会有文明、有历史。如果给思想定罪，人们动辄得咎，人就不自由了，还谈什么创造？其次，思想看不见，摸不着，也是时刻变化的，证明思想犯罪的证据难以收集。而且，人的内心的真实意图往往和自己的表达不一致(心口不一)。再次，几乎每个人都会有犯罪意图和犯意表达，特别是在网络社会，几乎所有的网民都可能在网络上表达思想，留下思想的痕迹，而司法资源是有限的，如何追究刑事责任？如果选择性执法，只会带来更大的不公。最后，历史经验告诉我们，惩罚思想犯必定催生大量的刑讯逼供、罪刑擅断、随意出入人罪的现象，而制造大量的冤假错案，阻碍科学发展和社会进步。惩罚思想是专制政权惯用的伎俩，目的是钳制思想、巩固统治，如中国历史上的文字狱。西方历史上的资产阶级革命就是从反对刑罚擅断开始的，它确立了“无行为则无犯罪”的刑法理念，反对惩罚思想犯。在笔者看来，在网络上发布、传播谣言更多地是思想的表达。

三、刑法对网络谣言规制的限度

一是刑法对网络谣言要谦抑。在网络社会，网络是人们发布、获取信息、交流的主要渠道，如果法律对网络管控过严，可能会抑制公民的言论自由权。如果法律对网络服务提供商分配的责任过大，则网络服务商为避免承担责任，对可疑信息进行过滤、清除，其实际承担了“言论审查官”的角色，则可能会限制公民言论自由。刑罚轻则限制人的自由，重则剥夺人的生命，它是一种不得已的恶，应将它的适用控制在合理范围，只以严重的危害行为为对象，这就是刑法的谦抑主义。特别是用刑罚手段限制公民基本权利的时候，刑法更应当保持克制。有学者指出，科以刑罚需要具备的条件是：“(1)在大部分人看来，行为给社会造成的威胁是显著的，社会的所有重要部分都不能容忍它……(3)对行为进行抑制不会导致禁止社会所期望的行为；(4)对行为科处的刑罚可以通过公平的、无差别的执行来处理；(5)用刑事程序来取缔行为不会在质和量上成为程序的加重负担；(6)对行为的处理不存在取代刑罚的适当方法。”[7]因此，刑法只能是应对网络谣言最后的不得已的手段，如果能用民事、行政等法律手段遏制或消除网络谣言的消极影响，那么就不用刑罚手段。在网络谣言还没有造成危害结果时，不容许法益保护前置(即设置行为犯、危险犯)，除非网络谣言有侵犯重大法益(危害国家安全、侵害重大公共利益和重大个人利益)的危险。美国霍姆斯大法官从司法角度提出了一个具体的对言论自由限制的操作标准——明显且即刻的危险原则。这一原则是在申克寄发反征兵邮件一案中确立的。它的具体内涵是：“一切行为的性质应由行为的环境来确定。对言论自由所作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火、引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题”[8]。

二是网络谣言的入罪门槛要明确。明确性是罪刑法定原则的实质侧面之一。事实上，对公民权利侵犯最多的是国家公权力。明确性是限制国家刑罚权、保护公民权利的基本要求。明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[9]。如果要将某些制作、发布、传播网络谣言的行为规定为犯罪，一定要明确网络谣言的内容(危害国家安全、公共安全、侮辱、诽谤他人、侵害商誉等)和具体的行为方式(制作、发布、传播)，明确划定罪与非罪、此罪与彼罪的界线，让公民对自己的行为的后果有预测可能性，避免动辄得咎。对意见性言论、批评性言论、推断性言论、基于恐慌的言论、单纯的情绪表达、基于具有公信力的信源的信息传播行为，不能纳入刑法规制的范围。[10]官员对公众对其有关公共利益行为或言论的批评有容忍的义务，不能动辄利用所谓的诽谤来限制公民的监督权。据法新社报道：2013年7月23日，法国国民议会批准取消“侮辱国家元首罪”的动议。刑法分则条文应尽量使用叙明罪状，对行为方式进行罗列。法定刑的设置要体现罪刑均衡原则。

三是网络谣言犯罪构成要件的设置。1.犯罪客体。“我国刑法主要考虑的是保护国家和社会法益，在国家和社会法益方面，设定了较多的有关言论自由的犯罪。而在关涉个人法益的言论自由相关犯罪方面，国家对言论自由的干涉不是很多，而且科刑也不是很高。”[11]我国宪法第35条规定了公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由，但没有规定这些自由的行使范围，其他法律也缺少对侵犯这些自由(特别是公权力侵犯公民自由权)的处罚规定。因此，必须加大对公民政治自由和权利的法律保护力度，立法禁止公权利对公民政治自由和权利的非法侵犯。2.犯罪的客观方面。对网络谣言的内容必须做出限制，只有严重危害国家安全、社会公共安全、公民名誉权、隐私权、商誉权等的网络谣言，刑法才有干涉的必要。必须考虑网络谣言发布、传播的具体环境(如发生战争、灾害、群体性事件时)和造成的后果。尽量设立结果犯，避免设立危险犯、行为犯。3.犯罪主体。应只限于网络谣言的制作者、发布者和恶意传播者，对不明知是虚假、有害信息予以传播的人不予处罚。4.犯罪的主观方面。网络谣言犯罪的主观方面只能是故意(多为直接故意)，不能是过失。要求行为人必须明知是虚假、有害信息而制作、发布、传播。是否“明知”，由公诉机关提供证据并承担证明不能的法律后果。

四、结语

网络的庞大性与复杂性，都使得网络的管控变得不可想象。期待消除网络谣言，本身可能就是违反常识的。在大数据时代，任何法律都不可能完成这样的任务。我们要做的是尊重民众的知情权，提高政府的公信力，尽量降低网络谣言的危害。不是所有的网络谣言都对个人、社会、国家有危害。对网络谣言的规制容易侵犯公民的言论自由，而且对其进行法律规制是要付出成本的。在社会可承受的成本范围之内，在保护公民言论自由的基础上，刑法应对网络谣言保持必要的克制，将打击重点放在给个人、社会、国家带来严重危害后果的网络谣言上，如此才是明智的选择。

参考文献：

[1]DIFONZO N,BORDIA P.Rumor Psychology: Social and Organizational Approaches[M].Washington D.C.: American Psychoogical Association,2007:13.

[2]李智.谣言、流言和传说：人类意义生产的三种非常信息传播形态[J].北京行政学院学报,2011(2)：115-119.

[3]许凡.人们为何爱传“八卦”[N].都市女报,2014-03-25(2).

[4]GORDON W,ALLPORT,LEO POSIMAN.The psychology of rumor[M].front matter Henry Holt and Company,1947:502.

[5]马凌.风险社会中的谣言风险及对策[J].浙江工商大学学报,2010(10)：44-48.

[6]李鸿禧.台湾宪法之纵剖横切[M].台北：元照出版社,2002:108.

[7]大塚仁.刑法概说(总论)[M].东京：有斐阁,1997:7.

[8]荆知仁.美国的宪法和宪政[M].台北：三民书局出版社,1984:162.

[9]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京：法律出版社,1998:24.

[10]时延安.以刑罚威吓诽谤、诋毁、谣言？——论刑罚权对网络有害信息传播的干预程度[J].法学论坛,2012(4):13-19.

[11]刘守芬，牛广济.试析我国宪法中言论自由在刑法中的规制[J].法学家,2006(3)：118-125.